CHAPITRE IIT

Considération sur le facteur « Présence de l'ennemi».

1° La présence de l'ennemi a des effets juridiques, que lan constate dans plusieurs domaines. Elle détermine une compétence spéciale des juridictions militaires (article 774°); elle est une circonstance aggravante de certains délits (211, 212, 213, 218, 219) : elle constitue, pour d’autres, une véritable transformation du délit (article 239, opposé à 231). |

2° 11 importe de préciser le sens de cette expression.

Un arrêt de la Cour de Cassation du 18 novembre 19151 dit que «dans toute la zône des armées du Nerd- Est, l’armée est en présence de l’ennemi». Il s’agissait du département de l'Aube, au sud de Troyes. Cependant, certaines recrues, arrivées à Lorette en décembre 1914, avaient beau regarder à droite, à gauche, en avant, en arrière, sortir la tête des tranchées. l'ennemi ne manifestait nullement sa présence; elles auraient donné gros pour voir au moins un boche. Là, du moins la canonade était vive et la fusillade constante ; si on ne voyait pas l'ennemi, on entendait ses coups, et tout regard prolongé aux créneaux, était fatal au jeune guerrier insouciant ou téméraire, Mais, dans d’autres secteurs pas le moindre coup de fusil, pas le moindre éclatement d’obus ou de grenade, pour frapper l’attention par Poreille sinon par l’œil.

{ Bulletin crim. n° 215.

3° [Il est évident, qu’il faut entendre différemment °e sens de l’expression: «présence de l’ennemi», selon qu’il s’agit d’un individu ou d’un ensemble de forces, et selon les circonstances.

4° L'arrêt de la Cour de Cassation, mentionné cidessus, dit: «Attendu, que le département de l’ Aube en entier a été placé dans la zône des armées du Nord- Est, par arrêté du Ministre de la Guerre du 2 août 1914, et que, dans cette zône, l’armée est en présence de Pennemi ; qu’il s'ensuit que la juridiction militaire était, aux termes de l’article 77 4° du Code de Justice militaire, compétente pour juger tous les auteurs des vols ci-dessus spécifiés .....». [Il s’agit on le voit d’une règle de compélence.

5° Cette règle de compétence est formulée par l’article 64 du Code de Justice militaire, ainsi conçu : «Sont également justiciables du Conseil de Guerre, lorsque l’armée se trouve sur le territoire français, en présence de lennemi, pour crime et délit commis dans l’arrondissement de cette armée.....»

6° Une note du Ministre commente cet article de la façon suivante : «Al appartient au général au chef — au commandant de la troupe en campagne — lorsque la zône de l’armée n’a pas été déterminée par décret, de fixer la limite qu’il convient de considérer comme l’arrondissement de l’armée. L'ordre donné devant le Conseil indiquera surabondamment, que le crime ou le délit a été commis dans le rayon des opérations ou arrondissement de l’armée, et déterminera légalement la compétence juridictionnelle du tribunal militaire.»

7° Cet article à fait, en, outre l’objet de l’exposé des motifs suivants : (Si l’armée est sur le territoire français, en présence de l’ennemi, les nécessités sont les mêmes, en ce qui regarde les étrangers, qui se trouveraient dans

l'arrondissement de cette armée, et elles s'étendent sans distinction, pour certains crimes et délits, à tous les nationaux eux-mêmes compris dans le centre d'action. des opérations militaires. Les crimes et délits, dont il s’agit dans ce cas, sont ceux qui ont une influence directe sur les secrets de l’armée et sur l’accomplissement de sa mission, dans ces moments critiques où l'honneur .et Pindépendance du pays sont en jeu : tels sont en première ligne... .. De tels crimes sont de véritables attentats contre la nation, ils révoltent la conscience et la raison, et il est juste que les coupables reçoivent un châtiment prompt et exemplaire au milieu même de cette armée qu'ils ont critiquée et dont ils ont trahi les généreux efforts. Cette règle est proclamée par les lois du 12 mai 1793 et 21 Brumaire V et elle n’existerait pas déjà, qu’il faudrait s’empresser de l’établir pour l’honneur des nations civilisées. »

8° La loi du 21 Brumaire an VIT définissait et réprimait aussi les attentats contre le secret de l’armée. Tout individu qui, à l’apparition de l’ennemi ou au moment ou à la suite d’une attaque, favorisait l’ennemi, soit en lui fournissant des armes ou des munitions de guerre, soit en détruisant ce qui reste de la défense, soit par des avis où signaux, soit par des cris de révolte, soit par des actes ou écrits séditieux, tendant à ébranler la fidélité du soldat ou des autres citoyens, sera traduit par devant un Conseil de Guerre, pour y être jugé suivant les dispositions du titre IV du Code pénal militaire relatives aux crimes d'espionnage et d’embauchage.

9° «L'état d’une armée opérant sur le territoire français, mais en présence de l’ennemi, commande encore pour la compétence des dérogations au droit commun. Les faits qui attribuent ainsi juridiction aux Conseils de Guerre sont tous ceux qui intéressent le salut de l'Etat,

la conservation de l'armée dans sa puissance matérielle comme dans sa force morale; ce sont...... L'armée doit avoir la puissance de punir sur le champ ces attentats révoltants. Tel est le principe proclamé par la loi du 12 mai 1793 et par celle du 21 Brumaire V*.

10° Cette compétence est étendue aux complices par l’article 77 du Code de Justice militaire ainsi conçu: «(Tous les prévenus indistinctement sont traduits devant les tribunaux militaires : 1°....... PNR - PRES DEEE

4° il s’agit de crimes et de délits commis à l’armée, sur le territoire français, en présence de l’ennemi», et l'exposé des motifs est ainsi rédigé: e....il est à peine. nécessaire d'indiquer les motifs de cette dérogation à la règle générale. Le coupable, dans ces circonstances suprêmes, ne peut régler ainsi lui même sa juridiction; dessaisir à son gré cette justice de l’armée, qui fait la force du lien militaire, et sauvegarde, la religion du drapeau. Il faut que la loi protège l’armée, qui protège tout le monde.»

11° Ainsi tous les commentaires portent sur les motifs de la dérogation, mais non sur l’étendue territoriale de la dérogation, et il a fallu la Grande Guerre pour que cette question soit réglée juridiquement par un arrêté de la Cour de Cassation.

12° Bien qu’il n’y ait aucune décision judiciaire sur le sujet, il est admis par tout le monde que la règle de compétence de Particle 64 et 57, n’a rien de commun avec Ja circonstance aggravante des articles suivants déjà mentionnés, et que l’on ne saurait étendre à ces derniers articles l'interprétation que l’on sait.

13° Les autres allusions, que le Code de Justice militaire fait à la présence de l'ennemi, doivent toutes être entendues dans le même sens, qu’elles aggravent ou transforment le délit.

* Langlais, Rapport au C. $. E.

14° Il semble certain, bien que les recherches sur ce point aient été très difficiles, par suite du peu de documents, et de leur dispersion, que la circonstance de présence de l’ennemi n'ait été retenue, jusqu’à la Grande Guerre, qu'autant qu’il était constant que le coupable, où ses camarades de combat, avait vu l’ennemi de ses yeux : et une forte présomption, qui justifie bien cette hypothèse, est donnée par l'association des idées constamment réunies de présence de l’ennemi ou de rebelles armés (pour savoir que les rebelles sont armés, il faut les voir).

15° Au cours de la Grande Guerre, la question de présence de l'ennemi a été jugée très différemment par les Conseil de Revision, et, d’ailleurs, dans leur pleine souveraineté, car c’est une question de fait.

16° Nous ne citons, que pour les éliminer, certaines décisions où la question de présence de lennemu à été résolue par l’affirmative ou par la négative, selon que Pon sentait la nécessité d’infliger au coupable un châtiment exemplaire ou une peine atténuée. De telles décisions étaient antijuridiques, et, bien que nous ayons oui parler de quelques cas, nous espérons qu’elles n’ont été qu’une exception.

17° Plus nombreuses ont été les discussions aux conclusions partagées, dans lesquelles la question de présence de l’ennemi à porté sur le fait lui-même. Quand la condition est-elle remplie? La difficulté provient du texte même de la loi «poste en présence de l'ennemi, faction en présence de lennemi».

18° Si, comme dans l’article 2181, l’expression était «pour marcher contre l’ennemi», on pourrait l’entendre dans le sens le plus large, et concevoir une interprétation

1 Qui emploie d’ailleurs aussi l’autre expression.

nécessitée par les circonstances. Une troupe enlevée à 80 kil. des lignes où elle doit attaquer, peut avoir reçu ses ordres au départ, et avoir été commandée pour marcher contre l’ennèmi; si un refus d’obéissance se produit au moment du départ, la peine peut-être applicable.

19° Mais, si cette même troupe est arrêtée en pleine nuit, dans un lieu sur lequel personne n’est renseigné parmi les gens du commandement, ni sur le point précis où l’on est, nisur la distance de l’ennemi, ni sur la mission donnée, et si un abandon de poste se produit, la présence de l’ennemi peut-elle être soutenue, à supposer qu’elle crêve les yeux le lendemain!

20° Ce n’est pas le seul exemple. Une compagnie est en troisième position, dans des sapes, au demi repos, à quelques kilomètres des premières lignes. Celles-ci tiennent ferme. Un abandon de poste se produit dans cette compagnie: a-t-il été commis en présence de l’ennemi ? La présence de l’ennemi est-elle plus caractérisée de ce côté-ci de la rivière, que de l'autre, où les troupes sont au repos complet, dans des cantonnements de fortune?

21° En outre, devant une de ces attaques brusques, rapides, puissantes, qui renversent et emportent tout devant elles en quelques instants, progressent à course vertigineuse et dans un silence assez grand pour que rien ne la révèle, la compagnie de tout à l’heure se trouve au contact immédiat de l’ennemi qui la fait prisonnière, parce que le poste d’écoute et la ronde étaient endormis : est-on dans le cas du 1° $ de l’article 212 ou dans celui du 2°?

22° Dans tel secteur, la distance de l’ennemi des troupes au repos est plus petit que la distance des premiers postes ennemis de tel autre secteur. Est-ce que cette proximité exerce une influence sur la première?

23° On sent la difficulté de répondre, par une formule susceptible d’énoncer tous les cas, et l’on doit s’incliner

devant la sagesse du législateur, qui à voulu faire de la question de présence de l’ennemi une question de fait, décidée souverainement par les juges du Conseil de Guerre!.

24° Mais n'est-il pas bon déclairer la décision des juges, et de les pénétrer de cette idée, que cette question doit être résolue en elle-même, sans tenir compte ni de la personnalité du coupable, ni des exigences dela discipline, à moins toutefois que l’on reconnaisse un pouvoir disciplinaire illimité au généralissime, et que ce dernier ait décidé des conditions dans lesquelles les troupes seront considerées en présence de l’ennemi, afin de prévenir des fautes dont la multiplicité pourrait mettre en échec la cause d’une opération donnée.

‘ Il semble que les juges puissent tenir compte des ordres donnés par les chefs hiérarchiques des coupables.