L’'ABUS DU DROIT D’ESTER EN JUSTICE DANS LA LÉGISLATION ROMAINE

La théorie de l’abus des droits, dont nous avons étudié l'application aux voies légales en France, est-elle essentiellement une création de la Jurisprudence contemporaine suivie dans ses conclusions par quelques théoriciens novateurs P Ne faut-il pas, au contraire, en découvrir les premières manifestations dans la législation de l’ancienne Rome ; et, notamment, en matière d’action judiciaire, les Romains n’en ont-ils pas appliqué les principes P

De prime abord, il semble que de pareilles quéstions soient oiseuses.

Comment concevoir que la notion d’abus puisse se rencontrer dans un droit dont on ne cesse de proclamer la rigueur formaliste P Les conceptions

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Il en est de même de la sentence Nemo damnum facit nist id fecit quod facere jus non habet séparée à tort par les Bysantins de son contexte, le livre 64, ad Edictum, qui, se référant à l’interdit privé Ne quid in loco publico fiat, se rapporte à la

situation créée par, cette prescription rendue en faveur d’un constructeur contre ses voisins qui

n’ont pas le droit de lui réclamer quoi que ce soit pour le dommage consécutif à l’autorisation acquise.

La règle Dura lex sed lex ne se trouve pas comme prescription générale dans le Droit romain. Les glossateurs l’ont extraite d’un texte du Digeste (1) relatif à la prohibition faite à la femme adultère d’affranchirsesesclavesavantle soixantième jour après le divorce et, ce, dans le but d’éviter qu’elle soustraie au châtiment l’esclave qui a été son complice ou le témoin de sa débauche. On demanda à Uzprex si cette prohibition s’étendait aux esclaves éloignés de la résidence de la femme, le Jurisconsulte . répondit : Durum est sed ila lex scripta est. Cette disposition devait être adoucie dans la suite.

Ainsi, les formules données comme exprimant les tendances strictement formalistes et rigoristes des juristes latins ne visent que des espèces très particulières et sont loin de prouver l’absence de toute idée d’abus possible dans l’application du Droit écrit. Ces textes ne datent d’ailleurs que de l’époque

(1) Dig. Liv. XIL, $ 1er, D. 40-9.

impériale, époque où, de l'avis même de ceux qui soutiennent que, primitivement, le Droit romain était très étroit, Qune conception des droits mieux en harmonie avec le génie de la race latine, si impressionnable, si volontiers accueillante aux pensées altruistes» (1), s’était faite jour et avait pénétré aussi bien les institutions que la législation.

La démonstration de l’abus possible dans l’exercice du droit de propriété résulte d’un texte du Digeste où nous voyons retenir la responsabilité subjective du propriétaire détournant une source, non dans l'intérêt de son fonds, mais dans l'intention de nuire au voisin, animo vicint nocendi (2). M. JossErAND a aussi montré linfluence de la notion d’abus possible en matière d’exhérédation. Le droit du père testateur primitivement absolu a été soumis à des limites subjectives ; le législateur en est venu à scruter l’intention qui dicte la conduite du de cujus et s’est réservé de tenir pour non advenues ses décisions, lorsqu’elles n'étaient pas causées par un motif légitime de ressentiment.

De tous les textes et exemples cités, on peut tirer la conclusion que les juristes romains ne sont pas restés entièrement fermés à la notion de responsabilité subjective. Certes, ils n’ont pas édifié une théorie générale de l’abus des droits, maïs ils en

(4) JosserAND, op. cit. p. 10: