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en raison même de leur force considérable d’expansion, des instruments de tyrannie et serviraient à réaliser le but contraire à celui qui a déterminé leur reconnaissance ou leur octroi.

Posons donc ce principe rationnel et certain : tous les droits particuliers ont un objet, une limite matérielle, hors laquelle on agit sans droit et on engage sa responsabilité.

Mais ne peut-on pas aussi l’engager tout en restant dans les termes de son droit ? L’affirmative ne nous paraît pas douteuse. La responsabilité du titulaire peut même être engagée de deux façons:

1° Par un acte conscient de sa volonté, intentionnellement, et nous pénétrons ainsi sur le domaine de la théorie de l’Agus pes Drorrs.

2 Non intentionnellement, par suite d’un hasard né du simple exercice régulier du droit. La notion du risque créé répond à cette face du problème.

La théorie du risque — que la doctrine n’accepte qu'avec une grande défiance, mais que la Jurisprudence consacre fréquemment et que les législateurs ont déjà fait passer dans des textes comme la loi du 9 avril 1898 sur les Accidents du Travail — est basée sur un principe très hardi, quoique très équitable, mais en opposition flagrante avec les idées communément admises en matière de responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle. L'article 1382

du Code Civil exige, en effet, pour qu’il y ait

réparation possible d’un préjudice, que l’on tienne compte de la volonté de l’auteur ; il suppose une faute commise, ou, tout au moins, une maladresse, une imprudence ou une négligence. Rien de semblable dans la notion de risque, qui ne se plie à aucune des règles traditionnelles. On la peut formuler ainsi : « La victime innocente d’un dommage doit être indemnisée par celui qui, même involontairement, a causé le tort, conséquence non nécessaire mais inévitable de l’exercice normal d’un droit certain. Cet exercice comportait un risque qui s’est réalisé, et dont les effets sont à la charge du bénéficiaire du droit ».

C’est évidemment là une théorie audacieuse et fort révolutionnaire des principes reçus, puisqu’elle ne se soucie nullement de la volonté de Pagent, comme élément constitutif de sa responsabilité.

C’estainsinotammentqu’une Compagnie dechemin defer devraréparerle préjudice subi par les riverains de sa voie, lorsqu'ils auront eu à souffrir des dégagements anormaux des fumées de locomotives ou lorsqu'une étincelle de houille enflammée, échappée d’une cheminée, aura communiqué le feu à des récoltes, des forêts ou autres produits. Pourtant aucune faute n’est imputable ni à la Compagnie qui, en remplissant sa mission d’intérêt général, a incontestablement exercé un droit sans aucune

intention malveillante, ni à ses agents qui n’ont à

se reprocher aucun acte ayant occasionné ce cas fortuit. Il y a risque créé par le fait même de Pexploitation des chemins de fer, risque qui s’est réalisé et dont l’auteur bénéficiaire du droit supporte le fardeau (1).

Nous avons jusqu'ici examiné le cas de la responsabilité née de l’activité humaine exercée hors des limites d’un droit et celui de la responsabilité née du risque créé par l’exercice normal du droit. Il nous reste à nous occuper d’un dernier cas: celui de la responsabilité née de l’exercice inlentionnellement malveillant d’un droit certain et précis.

Nous supposons donc que:

1° Contrairement à l'hypothèse d’un acte accompli sans droit, un individu titulaire d’un droit l’exerce dans ses limites objectives.

2° Contrairement à l’hypothèse du risque créé, le titulaire est mu par une pensée méchante, par lintention de nuire à autrui, sans nécessité ni profit appréciable pour lui.

Nous sommes ainsi placés dans le cadre de la théorie de l’Asus Des Darorrs, qui fait l’objet principal de cette étude.

On peut la résumer ainsi :

Aucun concept juridique n’est absolu, intangible, infiniment extensible ; tous les droits sont, en effet,

(1) Cass. 3 Janv. 1887. Dall. 1888-1-39, Cour de Toulouse, 6 mai 1902, D.1902-2-113.

concédés aux citoyens, non pour la simple satisfaction de leurs besoins individuels (si respectables soient-ils, la société n’en a la sauvegarde que d’une façon médiate), mais dans l’intérêt dela collectivité, seul objet en définitive du pacte social. Ceux-là même qui apparaissent les plus personnels; les plus égoïstes, n’échappent pas à la règle commune ; ils ont tous la même finalité : leur utilité sociale.

Chaque droit particulier a, en effet, un rôle spécial à jouer dans l’immense harmonie nécessaire à la vie de l'Etat, qui ne l’a octroyé ou reconnu qu’en vue de l’accomplissement d’une mission déterminée et précise. Il doit être exercé par le titulaire en t:rant compte des principes généraux de la Juridicits, conformément à sa destination sociale, socral:ier. Se servir d’un droit, tout en respectant la lettre de sa définition, dans une direction non conforme à son but, c’est en fausser l'esprit. Or quiconque fausse lesprit d’un droit, en se comportant comme sil n’avait aucune finalité, ou en la négligeant volontairement, commet un abus, qui engendre la

responsabilité de son auteur vis à vis de ceux à qui il préjudiciera.

L'exercice d’un droit dans le sens de sa destination sociale dépend évidemment dela volonté du titulaire. La notion de l’abus apparaît donc, à la différence de celle de risque, comme essentiellement subjective ;

elle est entièrement basée sur l’état d’esprit du

s \ . RTC

bénéficiaire : le mobile qui détermine Paction anormale est ici le fondement de la responsabilité.

Ainsi, chaque fois qu’on se sert de ses facultés juridiques conformément à leur destination, on les exerce normalement, on sera à l’abri (1) de toutes les réclamations des personnes qui pourraient néanmoins être génées par leur accomplissement. Dans le cas contraire, il y aura abus par absence de motif légitime. « Le motif légitime, c’est bien le critérium exact, la pierre angulaire de toute la théorie de l’abus des droits et que l’on retrouve à tous propos dans une foule d’arrêts, sous la plume des auteurs, jusque dans les textes législatifs » (2).

En dehors d’un motif légitime, il ne saurait y avoir usage licite des droits. Ceux-ci ne sont pas des jouets offerts au délassement humain, des marionnettes dont on tire les ficelles à temps et à contre-temps, pour son bon plaisir. Ce sont plutôt des objets précieux dont il faut se servir toutes les fois que nécessaire, mais toujours à bon escient.

Ce principe de l'exercice du droit subordonné au motif légitime est consacré par la jurisprudence

depuis plus d’un demi-siècle. L’arrêt initial a été

(1) Réserve faite du risque créé. Le risque n’est qu’un accident possible de l’exercice normal, maïs non le résultat normal de cet exercice.

(2) JosserAnp Louis, professeur agrégé à l’Université de Lyon. De PAbus des Droits, année 1905 (Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence), p. 57. Cet ouvrage nous a servi de guide dans notre résumé de la notion de l’abus des droits, dont M. JosserAND s’est fait le théoricien et le défenseur.

rendu par la Cour d’appel de Colmar, le 2 mai 1855, à propos du droit le plus absolu, le plus complet, celui de propriété. Il est ainsi formulé : « L'exercice de ce droit, comme celui de tout autre, doit avoir pour limite la satisfaction d’un intérêt sérieux et légitime ; les principes de la morale et de l’équité s’opposent à ce que la justiee sanctionne une action inspirée par la malveillance accomplie sous l’empire d’une mauvaise passion, ne se justifiant par aucune utilité personnelle et portant un grave préjudice à autrui » (1).

La malveillance, la mauvaise foi, l’intention de nuire à autrui ne saurait jamais conditionner l’usage d’un droit. Ce sont des mobiles en opposition avec les principes permanents du Droit, ils sont donc illégitimes, injustes, et, par suite, constitutifs de Pabus du droit !

L’absence de motif légitime, tel est donc la caractéristique de l’abus d’un droit ; notre théorie est par conséquent basée sur l’appréciation du mobile, sur l'intention. Comment la découvrir ? A qui appartient-il de scruter les raisons internes des actions humaines ?

La recherche de l'intention, recherche toute psychologique et éminemment subjective, est réservée au Magistrat. Le Juge a mission de se

livrer à une analyse de l’état d’esprit de l’auteur

( 1) Dazzoz,durisp. G. 1856-2-9,

d’un tort en contrôlant les allégations du demandeur, le prétendu lésé, qui doit toujours (1) fournir la preuve du préjudice subi et de ses causes.

Dans son étude de l'intention, le Jugeaura, certes, pour guide sa conscience, suprême régulateur, mais il aura aussi les principes traditionnels de notre Droit. Il se souviendra qu’il n’y a abus d’un droit que lorsque l’exercice en est commandé par une pensée malicieuse et dolosive : Fraus omnia corrumpit P Il se souviendra aussi de ce que la faute lourde, culpa lala des commentateurs — « cette négligence grossière telle que les hommes les moins soigneux n’en commettent pas dans leurs propres affaires » (2) — est assimilée par la Doctrine et la Jurisprudence constante à la faute dolosive et qu’elle est par conséquent constitutive de Pabus. C’est ce qu’a décidé la Cour de Cassation en proclamant, à propos de l’exercice du droit de se défendre en Justice : « Nul n’est en faute s’il na fait qu’user de son droit ; l’exercice de ce droit ne pourrait devenir une faute qu’autant qu’il consti-

tuerait un acte de malice ou de mauvaise foi ou au

(4) « Vainement a-t-on prétendu mettre le fardeau de la preuve à la charge du patron qui devrait, lorsqu'il est actionné par l’ouvrier congédié, établir l’existence d’un motif légitime de renvoi. Cette prétention ne saurait se justifier que par le désir de favoriser toujours l’une des parties en cause ; la Cour de Cassation en a fait justiee (30 mars 1896, Dalloz 1897-1-449) ». JossERAND, op. cit. page 61.

(2) Praniou, Traité élémentaire de Droit civil, T. Il, p. 87, n° 236, Ed. 1909.

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moins un acte d’erreur grossière équipollente au dol » (1).

Le Juge se souviendra enfin que lintention malicieuse et la faute lourde se rencontrent plus difficilement dans l’exercice des droits égoïstes, concédés pour la satisfaction des besoins personnels (tels la propriété et tous ceux touchant au patrimoine) que dansceluides droits à fondement aliruiste(comme les droits de famille : puissance maritale, tutelle, administration légale...) reconnus, non dans l'intérêt de leurs titulaires, mais uniquement dans celui des personnes qu’ils ont reçu mission de protéger et de diriger.

Dans le premier cas, dès qu’apparaît l'intérêt cesse l’abus ; dans le deuxième, l’intérêt personnel n’est pas suffisant pour faire écarter la responsabilité possible.

Tel est, en résumé, la notion de l’abus des droits, très en faveur auprès de tous les tribunaux. L'arrêt de Colmar a, en effet, inauguré toute une jurisprudence solidement établie par un ensemble imposant de décisions se rapportant à tous les droits particuliers, sans exception : & droits contractuels ou extra-contractuels, patrimoniaux ou extra-patrimo-

niaux, réels ou personnels, définis ou innomés, tous

(4) Chambre civile, 28 mai 1899, Dalloz 1890-1-388.

sont assujettis dans leur exercice à la commune loi du Contrôlejudiciaire (1).

La faveur de la Jurisprudence n’a d’égale que la défiance de la doctrine. Si, en effet, la théorie nouvelle compte d’illustres suffrages d’éminents Jurisconsultes tels MM. Josseranp et CHARMONT, elle voit par contre se dresser devant elle Les objections passionnées de nombreux doctrinaires parmi lesquels MM. Baupry - LACANTINERIE, ESMEIN et PLanroL.

Résumons iciles principaux griefs des adversaires.

L'idée même d’abus est repoussée ; elle est incompréhensible et contradictoire ; elle se confond avec Pidée incontestée de l’absence de droit. M. PLaxioc écrit dogmatiquement : «Cette nouvelle doctrine repose toute entière sur un langage insuffisamment étudié ; sa formule usage abusif des drotts est une

logomachie, car si j’use de mon droit, mon acte est

(1) V. note de M. Josseranp. Dall. 1908-2-73. V. pour droit de propriété, C. de Lyon, 18 avril 1856, D. 56-2-99, Paris, 2 décembre 1873, D. 73-2-187, Cass. 10 juin 1902, D. 1902-1-454. V. pour Nom de personnes, Cass. 16 juin 1903, D. 1903-1-451). Droit de libre concurrence, Cass. 9 mars 1870, D. 71-1-211, Lyon, 31 mars 1904, D. 04-2-216. Droit d'expression de pensée, C. C. 3 août 1901, D. 03-1-133. Puissance paternelle, C. de Lyon, 23 janvier 1907, D. 08-2-73. Administration légale du père, C. de Lyon, 5 février 1909, Gaz. des Trib. 17 avril 1909. Puissance maritale, C. de Paris, 5 janvier 1904, D. 05-2-249. Droit de ne pas contracter. Le fait de refuser de prendre un employé, sans examen, sous le seul prétexte quil fait partie d’un syndical, est un abus, Trib. dé C. d’'Epernay et de Lille, D. 1908-2-73. Droit de résiliation de contrat, Bastia, 27 fév. 1893, D. 95-1-36, C. C., D. 95-1-258, Cass. 22 et 28 juillet, D.96-97-401. Droit de rupture de fiançailles, C. C. 12 novembre 1901, D. 02-1-46. Droit de grève, C. C. cassant arrêt de Rennes du 21 juillet 1894, D. 96-1-582,

licite, et quand il est illicite, c’est que je dépasse mon droit et que j’agis sans droit !.… Le droit cesse ou l’abus commence, et il ne peut y avoir usage abusif d’un droit pour la raison irréfutable qu’un même acte ne peut être à la fois conforme au droit et contraire au droit... (1) ».

Malgré toute l'autorité qui s'attache à un avis aussi éminent, nous n’admettons pas cette objection spécieuse. La logomachie que le savant auteur reproche aux théoriciens de l’abus des droits semble plutôt se rencontrer dans son propre raisonnement. M. PLaxioz confond ici le Droit et un droit. Or un droit particulier peut parfaitement s’opposer au Droit, à la Juridicité, comme l’œuvre d’un artiste peut s’opposer à l'Art. La formule que M. Pranioz emploie pour certains droits & qui ne sont pas leur propre but à eux-mêmes et qui ne sont que des moyens pour atteindre un but déterminé (2) » nous n’hésitons pas à la généraliser en disant «aucun droit n’est son propre but, chacun. d’eux est un moyen pour réaliser le Droit et par lui la Justice ».

Cette réalisation suprême — qu’on ne doit jamais perdre de vue — exige l’exercice de tout droit particulier dans un but déterminé, conforme à la fois à sa lettre et à son esprit. De sorte que : &on peut parfaitement avoir tel droit pour soi, et,

(1) PLanio, op. cit. p. 286, n° 871.

(2) Pzanioz, op. cit. p. 286, n° 871.

cependant, avoir contre soi le Droit tout entier » (1).

Il existe, entre l’abus d’un droit et l’absence de ce droit, la même différence qu’entre l’excès et le détournement de pouvoir, en matière administrative. Ce rapprochement très heureux a été fait par M. JosserAn», il sert de réplique à l’argumentation de M. PLanioL. Un fonctionnaire de l’ordre administratif commet un excès de pouvoir lorsqu’il dépasse les bornes de ses attributions, lorsqu'il s’arroge des prérogatives qu’il n’a pas ; il commet au contraire un détournement de pouvoir lorsque «tout en usant des pouvoirs qu’il tient de la loi, il fait un acte dans un but autre que celui en vue duquel ces pouvoirs lui sont confiés. Il y a alors, non incompétence absolue, mais abus de compétence » (2).

Le Conseil d'Etat, créateur de cette théorie, en a fait de larges applications. En voici un exemple typique : la loi du 2 août 1878 a créé le monopole de la fabrication des allumettes au profit de l'Etat ; elle ordonnait, entre autres dispositions, l’expropriation des manufactures existantes. Une circulaire ministérielle prescrivit aux préfets de ne soumettre à l’expropriation que les usines munies d’une auto-

risation régulière et de fermer toutes les autres.

(4) JosserAND, op. cit. p. 78.

(2) J.-B. Simoxner, Droit public et administratif, traité élémentaire, Ed. 1902, p. 105, n° 418.

Le Conseil d'Etat a annulé les décisions préfectorales car les circonstances prouvaient que ces fonctionnaires avaient usé de leur droit de police sur les ‘établissements insalubres dans le but de servir les intérêts de l'Etat, but qui n’est pas conforme à la destination des pouvoirs conférés en la matière aux préfets (1).

Le Conseil d'Etat a également appliqué sa théorie du détournement de pouvoir aux maires remplissant leurs fonctions vexatoirement. C’est ainsi qu’il a annulé l’arrêté du Maire de Fontaines-sur-Saône qui, en exercant son droit de réglementation de la circulation dans sa commune, avait interdit à un entrepreneur le stationnement de ses voitures avec la seule pensée de lui nuire au profit d’un concurrent (2).

De même ont été cassées et mises à néant les décisions de chefs de municipalités ayant, pour satisfaire leurs rancunes personnelles, frappé de révocation des secrétaires de mairie : ils n’avaient ce droit que dans l’intérêt de la collectivité (3).

Cette théorie du détournement de pouvoirs ne saurait être confondue avec celle dite de l’excès de pouvoir. À la différence de cette dernière, elle ne

s'applique qu'aux actes entrant, sans contestation

(1) Conseil d'Etat, 26 nov. 1875, V. SiMonNET, op. cit. p. 166, n° 418. (2) Conseil d'Etat, 1870, D. 72-3-27.

(3) Conseil d'Etat, 1900, D. 1902-3-10.

possible, dans les attributions précises de certains fonctionnaires. Ceux-ci, en les accomplissant, ne sortent pas des limites objectives de leur compétence ; pourtant, ils commettent des abus lorsqu’ils remplissent leurs fonctions méchamment, non conformément à leur finalité, dans l’intention de nuire.

Transposons dans le droit privé cette notion de droit public (1), et nous aurons la théorie de l’abus des droits. La première vérifie la seconde. Or, l’objection de M. PLanior ne peut s’appliquer en droit administratif ; elle n’est donc pas opérante en droit privé.

Pour ajouter à notre réfutation, il suffira d’ailleurs de mettre en parallèle un cas de responsabilité née du défaut de droit avec un cas de responsabilité née de abus d’un droit ; le contraste saute aux yeux des personnes les plus prévenues contre toutes les hardiesses des novateurs.

Voici, par exemple, un individu qui pénètre sur la propriété d'autrui et s’y livre à un travail quelconque, utile au fond. Il est indéniable que cet individu agit sans droit. Si, au contraire, c’est le propriétaire qui fait des travaux sur son terrain, il est incontestable qu’il exerce son droit. Mais, si les

travaux effectués ne présentent pour lui aucune

(1) Aucune raison ne s’oppose à cette transposition, le droit public et le droit privé n’étant que des divisions du Droit.

utilité et qu’ils nuisent au voisin, ce propriétaire commettra un abus dans l’exercice de son droit. La Jurisprudence est très solidement établie à cet égard.

Il semble impossible de soutenir que dans les deux cas ci-dessus la situation est identique ; que, dans tous les deux, les actions accomplies le sont en dehors des limites du droit, donc sans droit.

L’objection de M. PLranio ne résiste pas à l'analyse. La séparation du défaut de droit d’avec Pabus s'impose. Elle n’a pas seulement une valeur théorique, elle a, au point de vue des sanctions, une importance énorme.

En effet, la responsabilité est toujours engagée lorsqu'on agit sans droit, même si on ne cause aucun dégât matériellement appréciable. Tout propriétaire peut obtenir une réparation pour le préjudice moral causé par le fait de la violation de son bien par autrui ; il peut, en tous cas, ne fut-ce qu’en vertu de la théorie des astreintes, faire condamner à des dommages-intérêts celui qui refuserait de quitter une propriété où il s’est induement établi.

Au contraire, dans le cas d’abus, la responsabilité n’est engagée que s’il y a préjudice causé à autrui. La réparation pourra non seulement consister en dommages-intérêts, mais aussi, toutes les fois que possible, dans la destruction de toutes les causes de l'abus. C’est ainsi qu’un propriétaire ayant édifié

une cheminée inutile sur sa maison, dans l’unique but de masquer la vue de son voisin, devra la supprimer (1).

La critique diamétralement contraire à celle que nous venons de repousser a été également dirigée contre la théorie de l’abus des droits. Certains auteurs ont soutenu que les actes dits abusifs se confondent avec les actes conformes au droit.

L’intention de nuire ne doit jamais être retenue. Certes, des dommages-intérêts sont alloués pour le préjudice causé par les titulaires de droits certains, mais cette réparation n’est pas causée par l'intention malicieuse ; on ne doit, au contraire, se baser que sur les conséquences des actions, quelle que soit la pensée, la volonté de l’agent. La responsabilité n’est jamais subjective, elle est toujours objective.

À notre avis, ces auteurs, outre qu’ils ont contre eux toutelaJurisprudence,commettentune confusion entre la notion d’abus et celle de risque, ou mieux ils anihilent la première au profit de la seconde.

Nous les avons distinguées avec le plus grand soin. C’est que, différentes par leur nature (puisque l'une est essentiellement subjective et l’autre uni-

quement objective), elles ne s’appliquent pas aux

(4) C. de Colmar, 2 mai 1855, D. 56-2-9, Voir Contra, M. SALEILLES, Theorie générale de POblig., p. 373, 2° édition. Cet auteur, partisan de l’abus du droit, n’admettait la réparation en nature que pour les actes accomplis sans droit. — Jla abandonné cette opinion par la suite, Bulletin de la Société d’études législatives, 1905, p. 325.

mêmes situations, aux mêmes catégories d’actions. L’intention de nuire, l'exercice anormal, anti-social, contraire à sa destination, du droit qu’on fait valoir — tous éléments constitutifs de l’abus — n’existent pas dans les cas où le risque se réalise. Le contraste est flagrant, le risque cesse où l’abus commence ; le cas fortuit est le contraire du fait volontaire.

La répression de l’abus s'impose au nom de la justice pure ; elle a, en somme, un caractère pénal; tandis que la réparation du préjudice consécutif à la réalisation du risque n’a aucunement le sens d’une punition, mais est simplement le moyen inventé par les juristes pour maintenir la balance égale entre les droits rivaux. Une compensation pécuniaire viendra rétablir l’équilibre brisé par la diminution de jouissance qu’impose à autrui le seul fait de Pexercice normal d’un droit certain. M. JosserAND a eu raison d'affirmer : « Pour légitimes qu’ils soient, les droits doivent être comprimés dans leur intensité même, sinon l’équilibre serait rompu au détriment d’intérêts également respectables qui ne doivent pas être refoulés indéfiniment » (1).

Ajoutons, pour mieux établir la nécessité de la distinction et son importance pratique, que la sanction des actes abusifs et celle du risque réalisé ne sont pas identiques.

Tandis que la réparation en nature doit être

(1) JosseranD, op. cit. p. 4.

infligée toutes les fois qu’elle est matériellement possible, pour les premiers, elle ne sera qu’exceptionnellement ordonnée pour les seconds. On ne saurait, dans ces derniers cas, imposer la cessation de l’usage normal d’un droit.

La deuxième objection dirigée contre la théorie de Pabus des droits n’est donc pas décisive, surtout Jorsqu’on la tempère, comme le font la plupart des auteurs, en essayant de défendre les décisions judiciaires, rendues pour des cas d’abus, par l’idée de responsabilité inhérente à l’usage normal de tous droits.

Nous préféronslabrutalefranchisedeM. Esmerx (1) que loin de légitimer par des motifs autres que ceux des juges les sanctions nées de l’abus ou du risque, repousse toutes ces solutions jurisprudentielles et déplore la tendance actuelle des Tribunaux qui ne respectent pas les cloisons étanches séparant le droit de la morale. Suivant le savant auteur, la loi est la loi, dura lex sed lex ; les droits reconnus aux individus sont leur propriété absolue, ils peuvent être exercés conformément à leur lettre, qui seule importe, sans aucune limite. Les conséquences dommageables pour les tiers sont la rançon de l’activité

humaine du siruggle for life.

(2) Esmeix, Note dans Strey, 1898-1-21.

Nous ne saurions souscrire à ce mouvent réactionnaire qui tente, non sans courage, de s’opposer au courant solidarisie et social qui pénètre le droit de tous les pays aux dépens de l’individualisme absolutiste, de plus en plus battu en brèche. L'évolution démocratique des sociétés modernes est, en effet, marquée par une tendance très nette, sinon vers la confusion de la morale sociale et du Droit, du moins vers un empiètement progressif du droit sur la morale et, en tous cas, à la dépendance du premier par rapport à la seconde. Ce qui n’était hier que devoir de charité est maintenant obligation Fégale ; toute la législation ouvrière sur la durée, les conditions et les accidents du travail en fournit la preuve.

Cette pénétration est logique ; la solidarité, contraire de la concurrence, ne se réalise que par des concessions mutuelles des individus vivant côte à côte, ayant des intérêts personnels distincts et et rivaux.

Ces concessions ne peuvent avoir d’autres bases que les lois de la morale, l’altruisme. Aussi, est-il naturel que les théoriciens partisans de la conception égoïste tracent des séparations absolues entre la morale et le droit ; tandis que ceux qui souscrivent à Ja conception solidariste admettent et réclament Finterdépendance des deux domaines, le droit est

pour eux la morale sociale en actions.

La conception dont M. Esmeix se fait en France le défenseur audacieux domine encore chez les peuples anglo-saxons. À l’exemple de leurs philosophes (1), de leurs hommes d’Etat (2), les juristes américains et anglais (3) se préoccupent par dessus tout de laisser le champ libre à l’activité humaine ; la concurrence qui écrase les faibles au profit des forts, des «hommes d’action » (4), leur apparaît comme la condition essentielle de la grandeur nationale. C’est là un principe amoral que les peuples latins et même les peuples germaniques, dont les juristes se sont formés à l’école du Droit romain (5), n’acceptent plus.

La théorie de l’abus est non seulement consacrée par la jurisprudence allemande, mais elle a aussi

trouvée place dans les lois positives de l'Empire.

(4) A. Benraam, La Morale utilitaire, Herbert Spencer, First princips,

(2) RooseveLr, L'Idéal américain.

(3) F. Porcocx, The laws of torts. Les Américains, à ce qu’affirme PozLocx, ont les mêmes principes juridiques que les Anglais.

(4) Rooseverr, L’Idéal américain, traduction Rouirs, p. 50, «L’Education universitaire et la vie publique ».

(5) Dans son cours de Pandectes à la Faculté de Lyon, en 1909, M. Charles ApPLzeron, professeur de Droit romain, a étudié la question de labus des droits, sur laquelle il partage les idées de son collègue M. Josseranp. Néanmoins, quelques différences dans l’application des principes sont à signaler : M. APPLETON n’admet pas l’abus dans les voies de droit. L’honorable professeur soutient aussi que ce sont les peuples dont les parents ont étudié le Droit romain qui ont, les premiers, appliqué les principes de cette théorie puisés dans leurs études de l’antiquité latine. Il dit : « Cette théorie de l'abus, d’où vient-elle ? Pour le découvrir, il suffit de considérer les peuples modernes de l’Europe ; elle se développe chez tous ceux qui se sont mis systématiquement à l’école du Droit romain ; elle est étrangère à

Le nouveau Code Civil allemand l’a proclamée en termes très nets : « L’exercice d’un droit n’est pas permis lorsqu'il ne peut avoir d’autre but que de nuire à autrui » (1). Des dispositions analogues se retrouvent dans le récent Code Civil suisse, évidemment inspiré de son aîné, le germain.

Il faut aussi constater que les doctrines individualistes perdent du terrain même dans la législation anglaise. Certes, la loi britannique n’a jamais posé en principe général que tout préjudice impose une réparation. Il n’existe, en Angleterre, aucune disposition législative comparable à Particle 1382 du Code Civil français ; il n’y a pas d’rllicité dès que Pauteur d’un dommage peut affirmer fect. sed jure fect. Néanmoins, la portée du jure fect est de plus en plus restreinte par les Tribunaux.

Malgré la confusion faite entre l’idée de faute et

ceux qui lui ont été systématiquement réfractaire. Ce n’est pas une question de race, car alors on ne comprendrait pas que deux peuples de race germanique se trouvent, à cet égard, former une antithèse flagrante. Tout s'explique si l’on considère que les Anglais sont restés fermés à l’étude du Droit romain tandis qu'aucun peuple n’en a davantage approfondi l’étude que les Allemands. On sait, qu’au moyen-âge, l'Allemagne a adopté en bloc le Droit romain, au moins comme législation subsidiaire, et le peuple qui, le premier a systématisé la théorie de l’abus des droits, c’est-à-dire l’a formulé en articles, c’est le peuple allemand. Si le peuple anglais avait subi l'influence du Droit romain comme le peuple allemand, on peut être certain qu’il n’aurait jamais posé en principe que l’on ne saurait abuser de son droit ». Nous partageons cette opinion ; l’influence est certaine, mais ne nous semble pas la seule cause. L'histoire du peuple allemand, sa situation continentale, l’influence de ses philosophes, sont des facteurs importants de son évolution juridique solidariste. (1) Code civil allemand, art. 226. Voir aussi art. 138 et 826.

celle d'absence de droit par les théoriciens qui semblent avoir peu étudié le problème de la responsabilité, l’idée d’abus s'implante lentement pour certains droits tels celui de rupture de fiançailles ou celui d’agir en justice. La notion de risque a aussi pénétré le Droit britannique en matière d’accidents du travail avec Pac Chamberlain du 6 août 1897.

En Amérique, les tendances solidaristes sont aussi en progrès.

Ainsi, l’évolution du Droit, dans tous les pays, donne la réplique aux théoriciens conservateurs et réactionnaires dont la démonstration n’a que l’importance d’une protestation, certes vigoureuse, mais qui paraît devoir être impuissante à arrêter une évolution incessante et rationnelle.

Pourtant, l'argument de M. Esmezix, repris par M. Barpe — «labus du droit, porte ouverte, sous prétexte de justice morale, à l'arbitraire du Juge » — paraît avoir ému certains partisans de la théorie nouvelle, tels MM. CHarmonr et SALEILLES.

Ceux-ci voudraient limiter étroitement les investigations des magistrats, en leur imposant comme règle de juger toujours de l’usage des droits en fonction de leur destination sociale, sans tenir aucun compte du mobile interne qui a poussé Pagent. L’intention de nuire serait retenue toutes les fois que l’acte accompli ne ‘serait pas conforme

au but social du Droit dont on est titulaire.

ANR un Al CU,

M. Sazeizces dira : «La véritable formule serait celle qui verrait l’abus du droit dans l’exercice anormal du droit, contraire à la destination économique et sociale du droit subjectif, exercice réprouvé par la conscience publique et dépassant par conséquent le contenu du droit, puisque tout droit au point de vue social est relatif et qu’il n’y a pas de droit absolu » (1).

M. Cuarmonr déclare que cette formule devrait rallier tous les suffrages, car «elle est compréhensible et s'adapte à la généralité des faits. Jusqu’à présent, nous avons été surtout frappés par les cas où l’abus du droit semblait pouvoir être caractérisé par lintention de nuire, mais, ce ne sont pas les seuls qui peuvent se présenter, la détermination du but économique et social peut être un meilleur critérium » (2).

Fidèles au subjectivisme de la théorie de labus des droits, subjectivisme dont la Jurisprudence et les textes français et étrangers tiennent toujours compte, nous ne souscrivons pas à l’opinion qui tente d’objectiver le critérium du motif légitime ; l’intention de nuire doit toujours exister pour qu’il y ait abus ; l’absence de volonté est la caractéristique du risque. L’analyse du magistrat comprend,

(1) Baupry-LAcANTINERIE et BARDE, Traïé des Obligations, 2° édit.

(2) Opinions rapportées par Baupry dans op. cit. T. III, p. 1084 et 1085. SazeiLues, Etude sur la Théorie générale de lObligalion, 2° éd., page 371, note. Caarmonr, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1-1902, p. 122,

en définitive, deux phases : le Juge recherche d’abord le mobile psychique de l’action, puis, l'ayant découvert, en ayant déterminé les caractères, il s’en réfère, pour en proclamer la légitimité ou lillégitimité, à l'esprit actuel du Droit, à sa finalité sociale : « À cela nulle contradiction, l’abus du droit est une notion sociale qui implique la recherche des mobiles individuels ; elle est une théorie qui fait passer au crible social les actes individuels » (1).

À ceux qui, effrayés par la liberté laissée au Juge, reprochent aux théoriciens de l'abus des droits de favoriser l’arbitraire, de défaire l’œuvre intangible du législateur, nous ne répondrons certes pas comme le Bergeret anarchiste de M. Anatole FRANCE: « Je ne craindrais pas beaucoup les mauvaises lois si elles étaient appliquées par de bons juges. La loi est inflexible, dit-on, je ne le crois pas ; il n’y a pas de texte qui ne se laisse solliciter. La loi est morte, le magistrat est vivant, c’est un grand avantage qu’il a sur elle »; mais nous dirons volontiers avec Dupont pe Nemours : «Les magistrats, avant de s'engager à juger d’après les ordonnances positives, doivent les comparer avec les lois de la Justice par essence », et nous affirmerons avec M. le Premier Président de la Cour de Cassation, dans son discours du 24 octobre 1904, à la Cérémonie du Centenaire du Code Civil : « Les préparateurs du Code ont

(1) JosseranD, op. cit. p. 50,

dit : « Les lois, une fois rédigées, demeurent telles qu’elles ont été créées » ; les hommes, au contraire, ne se reposent jamais, ils agissent toujours ; ce mouvement qui ne s'arrête pas et dont les effets sont diversement modifiés par les circonstances, produit à chaque instant quelque résultat nouveau. C’est au Magistrat et au Jurisconsulte pénétrées de Fesprit général des lois à en diriger l'application.

» Le Juge a les pouvoirs-d’interprètation les plus étendus ; il ne doit pas s’attarder à rechercher obstinément quelle a été, il y a cent ans, la pensée des auteurs du Code en rédigeant tel ou tel article; il doit se demander ce qu’elle serait si le même article était aujourd’hui rédigé par eux ; il doit se dire qu’en présence de tous ces changements qui, depuis un siècle, se sont opérés dans les mœurs, dans les institutions, dans l’état économique et social de la France, la justice et la raison commandent d’adapter libéralement, humainement, le texte aux réalités et aux exigences de la vie moderne » (1).

L'application humaine et rationnelle des lois, voilà bien le but poursuivi par les auteurs de la théorie féconde, parce que morale et subjective, de

l'abus des droits !

(4) Voir aussi sur l'Exégèse des Lois, Picanp, op. cit. p. 498 et 499.

Nous: nous s proposons, dans Jen cours de notre étude, d'appliquer les principes de la théorie

exposée ci-dessus à l'usage des voies légales (droit d'agir et de se défendre justice et voies ee xécution ). pe: LS

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