III. — Des mariages par échange

Nous avons examiné quelle était la situation ordinaire des serfs nivernais ; il résulte de cet

(\) Guy Coquille, Commentaire de l'art, 29, ch. 6.

exposé que la disposition la plus rigoureuse delà coutume était, sans contredit, l'exigence d'une communauté entre le défunt et ses héritiers naturels comme condition absolue de leur droit à rhérédité. C'était la négation de lout droit successoral plutôt qu'une simple entrave à son exercice; l'un des membres de la communauté familiale venant à disparaître, la part des survivants se trouve naturellement augmentée; ce résultat est un effet de l'association, il est impossible de le considérer comme un droit héréditaire véritable. Étant donnée cette règle, voici quel était le sort réservé aux enfants des mainmortables : ils se mariaient avec une personne de leur condition, la femme allait demeurer avec son mari dans la communauté de ses père et mère ; lui, conservait avec ses droits de communauté l'espérance de recueillir l'héritage paternel; elle devait renoncer à cet espoir en s'éloignant du domicile de ses auteurs. De deux époux de condition Bervile, l'un était toujours frustré de la succession de ses parents; ils l'étaient Tun et l'autre, dans le cas où ils faisaient établissement séparé, ne pouvant par une raison quelconque vivre en commun avec la famille de Tun d'eux. Les lois les plus dures sont souvent l'occasion des usages les plus ingénieux; une règle aussi contraire aux intérêts de la classe la plus nombreuse ne pouvait manquer de donner naissance à un détour qui permît

d'en éviter la rigueur. Cette voie détournée fut réchange des enfants.

Cet échange fut peut-être employé à l'origine dans un but différent de celui que nous lui avons assigné. Il servit dans plusieurs contrées à éviter le paiement du droit de formariage.

Ce droit était payé au seigneur comme indemnité pour la perte de ses droits, lorsqu'un serf dépendant de lui allait s'établir par mariage dans une seigneurie voisine; il pouvait être remplacé par un échange intervenant non pas entre deux familles comme dans notre coutume, mais entre deux seigneurs; chacun acquiert par ce moyen un nouveau serf en échange de celui qu'il perd. La coutume de 1534 ne fait pas mention de ce profit, mais il fut sans aucun doute pratiqué anciennement dans notre province; il est même assez vraisemblable que le désir de l'éluder fut la cause première de l'échange des enfanta, qui s'élargit plus tard sous l'influence de la règle successorale dont nous avons parlé. Quel qu'ait été l'effet de cette cause sur l'in stitution curieuse dont nous parlons, voici quel était son usage au seizième siècle.

On ne pouvait songer à faire survivre le droit de succession à la cessation de la vie commune; on remplace le droit éteint par un droit nouveau compatible tout à la fois avec la situation de fait des époux et avec la coutume.

Deux familles qui avaient chacune un fils et une fille, les unissaient par un double mariage en subrogeant Tune à l'autre les filles, chacune prenant dans la famille dé Taulre les droits qu'elle perdait dans la sienne. Dans * l'exemple précédent, réchange portait sur les femmes. Il est en effet naturel et beaucoup plus ordinaire en pratique de voir une femme suivre son mari dans sa famille, qu'un mari suivre sa femme dans la sienne. On peut aisément concevoir un échange d'enfants mâles, il suffît pour le comprendre de supposer que deux familles aient, Tune deux fils, l'autre deux filles ; dans cette hypothèse l'échange présentera une utilité véritable, chaque famille conservera le même nombre d'enfants, à la condition seulement que l'un des fils ira s'établir chez les parents de sa femme (1).

Cet usage présente une analogie incontestable avec l'adoption, en voici les résultats : « L'effet a de cet échange est de faire participer les en- « fants échangés, dans la famille où ils entrent, « aux mêmes droits qu'ils avaient dans la mai- « son dont ils sont sortis, et en conséquence de (c les faire admettre à la succession des pères et « mères adoptifs, tant aux propres qu'aux meu- « blés et acquêts de la même manière que ceux

(i) Aurouxdes Pommiers prévoit une hypothèse analogue sur Tart. 265 de la coutume de Bourbonnais.

« auxquels ils sont substitués (1). » La coutume du Nivernais, dans Tart. 31, ch. VIII, autorise formellement ces mariages et réglemente leurs effets au point de vue des droits successoraux des enfants échangés. Les personnes auxquelles ils sont appelés à succéder sont les ascendants seuls; la coutume de Bourbonnais (art. 265) restreint même leurs droiLs à la succession des ascendants qui ont autorisé le mariage, c'est la règle romaine, nemini invito stais hères agnascitur. Les deux coutumes s'accordent pour ne reconnaître à chacun des enfants échangés aucun droit sur les successions des collatéraux de l'enfant qu'il remplace. A l'égard des biens qu'ils sont appelés à recueillir, l'art. 31 fait une distinction : l'enfant adoptif (nous appelons ainsi l'enfant qui a un droit, de succession dans une famille à laquelle il n'appartient pas) succède à tous les meubles et même aux conquêts immeubles autres que les tenures serviles, soit par tête, soit pour la part convenue au moment du mariage. S'agit-il de tenures serviles, une distinction nouvelle est nécessaire : ou bien les familles qui ont échangé leurs enfants relèvent de la môme seigneurie, ou bien elles appartiennent à deux seigneuries différentes. Dans le premier cas, le droit de succession est absolu, il comprend même les héritages de servitude ; cela

(I) Encyclopédie méthodique de jurisprudence, au mot A fit" liation.

est naturel, rintérôtdu seigneur n'est point compromis, sa situation reste telle qu'elle élait avant le mariage. Dans le second cas au contraire, les enfants échangés ne peuvent pas succéder aux tenures situées dans la seigneurie h laquelle ils sont étrangers, sans l'autorisation du seigneur de ce territoire ; le motif est évident, l'échange accompli sans l'approbation du seigneur ne devait point produire effet contre lui s'il n'obtenait ensuite son consentement. Nous avons dit que l'échange pouvait s'accomplir sans Tintervention du seigneur, cela est exact même pour les serfs de différentes seigneuries. La coutume ne soumet le mariage des mainmortables à aucune autorisation ; nous avons signalé plus haut la condition bizarre faite aux enfants issus du mariage de deux personnes qui relèvent de deux seigneurs différents, et comment on assure à chacun de ces derniers la conservation de ses droits (art. 23, ch. VIII).

L'enfant adoptif acquiert des droits de succession, la famille qui le reçoit aura-t-elle un avantage réciproque? La coutume, comme l'art. 3bl du Code civil, refuse tout droit de succession à l'adoptant sur les biens de l'adopté; nous lisons en effet dans l'art. 25 du chap. XXIII : « Si l'un des enfants échangés décède, sa succession appartiendra à ses propres parents. »Co texte, placé au chapitre «des droits appartenant à gens mariés»,

suppose que rechange est intervenu entre personnes franches; cela paraît singulier, étant donnée Torigine que nous avons assignée aux mariages par échange, et leur but ordinaire.

L'une et Tautre semblent en restreindre Tapplication aux personnes de condition servile. L'échange des enfants offre cependant une utilité certaine pour les familles franches elles-mêmes. L'intérêt principal se présente au sujet d'un contrat de concession spécial aux deux provinces de Bourbonnais et de Nivernais, connu sous le nom de bail à bordelage et que nous étudierons plus loin. Le détenteur d'un bordelage pouvait être une personne libre, elle subissait alors les règles particulières aux concessions de ce genre, notamment la plus rigoureuse écrite dans l'art. 18, ch. VI : pour succéder en bordelage, il faut être héritier du défunt et avoir vécu en commun avec lui à l'époque de son décès. Les enfants contraints d'abandonner la communauté de famille au moment de leur mariage perdaient la qualité requise pour succéder aux bordelages dont leurs parents étaient détenteurs, l'échange était un moyen d'atténuer les inconvénients de ce résultat. Une institution très répandue parmi les hommes libres comme parmi les serfs, les communautés agricoles donnaient une autre utiUté aux unions de ce genre ; dans ces associations, les filles recevaient au moment de leur mariage

une dot moyennant laquelle elles perdaient tout droit sur les biens communs. Deux communautés pouvaient échanger des enfants par un double mariage, ce procédé leur évitait Tennui de diminuer le nombre des associés, et de payer aux filles une dot qu'elles auraient emportée dans une famille étrangère. Ces avantages firent entrer les mariages par échange si profondément dans les mœurs nivernaises, qu'ils survécurent à tous les bouleversements. Cependant, nous trouvons dans le Répertoire de Guyot au mot : Mariage par échange, cette affirmation singulière: (• Différentes provinces ont encore dans leurs coutumes des vestiges de cette ancienne barbarie» . On peut être surpris de voir qualifier de barbare une institution pleine de sagesse ; sans doute, l'objet immédiat des mariages par échange fut de corriger une disposition rigoureuse de la coutume; ils avaient un autre avantage qui devait survivre à la disparition des coutumes, parce qu'il est de tous les temps : ils évitaient le morcellement de la propriété, dont l'influence est d'autant plus néfaste que, les propriétés étant plus petites, les fractions sont plus difficiles à cultiver utilement. Il faut attribuer à ces résultats excellents la persistance des mariages par échange jusqu'à nos jours; M. Dupin, qui, à des titresautrement importants, se plaisait à ajouter celui de maire de Gâcogne, nous apprend qu'un mariage de ce genre fut ce-

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lébrë dans sa commune en 1833, et il ajoute cette réflexion dont nous avons sufflsammentdémontré l'exactitude : « Il y a de bien bonnes choses dans ce qui est nouveau, mais il y en avait aussi dans ce qui est ancien (1). »

Avant de quitter ce sujet, nous ferons observer que les mariages par échange usités dans le Nivernais sont une variété d'une institution plus générale, l'affiliation (2) ; il n'est point facile d'en donner une définition précise, on peut cependant là considérer comme une Sidopiion st/igeneris. La coutume de Saintonge reconnaît deux sortes d'affiliation ; l'une est une véritable adoption, l'affiliant fait entrer dans sa famille un étranger auquel il accorde un droit de succession limité aux meubles et aux acquêts immeubles, sans recevoir en échange aucun avantage de même nature. L'autre n'est point gratuite, l'affilié apporte ses biens dans sa nouvelle famille, mais il reçoit en compensation des droits de succession plus étendus, il succède avec les enfants naturels môme aux biens propres. Cette seconde forme d'affiliation présente une analogie assez lointaine avec les résultats de Tadrogation romaine, qui entraînait l'acquisition au profit de l'adrogeant des biens de Tadrogé. D'après la coutume de Saintonge, l'affiliation se réalise par contrat de ma-

{{) M. Dupin, ie Morvan, p. 99.

(i) Encyclopédie méthodique de Jurisprudence,

riage ou par un simple contrat devant notaire. L'affiliation spéciale des coutumes de Nivernais et de Bourbonnais s'accomplissait toujours par contrat de mariage, puisqu'elle consistait précisément en un double mariage des enfants de deux familles.