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qu'il y a ici exception à la règle, mais le grand nombre de ces exceptions n'est-il pas un indice que la règle, que lon nous indique comme certaine, pourrait bien avoir échappé aux Romains.

Nous espérons avoir désormais établi, à l’aide de ces textes, que certaines servitudes pouvaient être tour à tour urbaines et rurales, ce qui est absolument conforme au système dont nous cherchons à établir le bien fondé. Nous ne nous arrêterons pas à l’objection qui consiste à dire qu’il dépendra du propriétaire du fonds dominant de changer à son gré la nature de la servitude, en élevant des constructions sur Son fonds, ou en démolissant celles préexistantes. La réponse se trouve dans la règle bien connue : Que la condition respective des deux fonds ne saurait être modifiée qu'avec le consentement des deux propriétaires. Le propriétaire du fonds dominant ne peut rien faire qui puisse aggraver la servitude, mais il peut, bien entendu, la rendre moins onéreuse. À

Il est une autre critique bien plus sérieuse que nous avons déjà annoncée et dans l’examen de laquelle il est temps d'entrer. Les servitudes rurales, avons-nous dit, s’éteignent par simple non-usage, les servitudes urbaines par lPusucapio liberlatis. Cette double règle nous est attestée par Paul dans ses Sentences, liv. [, tit. XVII, et surtout par Gaius à la loi 6 au Dig., De serv. præd. urba., VIII, 2. Comment concilier cette doctrine avec la théorie de M. Machelard qui admet pour la même servitude tantôt le caractère urbain, tantôt le caractère rural, suivaut la nature du fonds dominant? Soit une servitude de conduite d’eau par exemple, déciderons-nous que cette servitude s’éteindra par non-usage si elle est établie au profit d’un fonds rural et que l’usucapro libertutis, qui se

traduira en général par la démolition de l’aqueduc, sera nécessaire pour faire courir le délai de lusucapion si l’eau est destinée aux besoins des habitants d’une maison? Donner une telle solution serait aller à l’encontre de la saine raison. On ne peut admettre que la même servitude, dont le mode d’exercice ne varie jamais, $e trouve soumise à des règles différentes par suite de circonstances qui ne changent en rien sa nature. C’est donc le caractère interne de cette servitude qu'il faudra envisager pour déclarer si l’usucapio libertatis est nécessaire pour son extinction ou si le simple non-usage suffit. Il suivra de là qu’une servitude urbaine pourra être soumise aux règles des servitudes rurales et réciproquement. Quelle valeur dès lors attribuer à notre division? | L’objection est sérieuse, elle démontre les vices du point de départ adopté par les Romains pour leur classification, mais elle ne prouve pas que la solution indiquée par nous ne soit pas celle des textes. Il ne faut jamais oublier que les servitudes s’étaient établies par la pratique ; les règles les concernant s’étaient formées peu à peu, elles n’avaient rien de bien fixe ; au lieu d'examiner avec soin la nature des servitudes pour les ranger dans telle ou telle catégorie, ce qui eût nécessité un esprit d'analyse étranger aux premiers Romains, on s'était borné à les classer d’après ce qui frappait les yeux. Les servitudes au début avaient rendu des services, on avait coutume de n’y voir qu’une institution bienfaisante ; il était naturel de considérer le fonds auquel elles profitent ; est-ce une maison servant à l'habitation, la servitude sera urbaine, est-ce un fonds de terre, elle sera rurale. Lors de l’admission de cette classification, la matière des servitudes n’était pas encore réglementée. Lorsque la science du droitse fut développée, les

jurisconsulles, s’apercevant des inconvénients que pouvait présenter la multiplication trop grande des servitudes, les soumirent à certaines règles. Ils auraient dû alors puiser dans les caractères internes des servitudes les éléments d’une classification invariable, mais ils ne l’ont pas fait ; se trouvant en présence d’une division ancienne bien établie, ils l’ont laissée subsister, ce que prouvent les divers textes desquels il ressort que la même servitude pouvait être tantôt rurale, tantôt urbaine.--Ils n’ont pas songé que cette division, ne reposant pas sur la nature des servitudes comme les règles qu'ils avaient posées, pourrait parfois se trouver en désaccord avec elle. C’est ce qui se présente à propos de l'extinction des servitudes.

Afin d'éviter que la propriété ne fût grevée de droits réels trop nombreux, ces jurisconsultes firent décider que de même qu’un usage prolongé pendant un laps de temps donné peut faire acquérir une servitude sur le fonds qui joue le rôle de fonds servant, de même le propriétaire de ce fonds pourrait usucaper au bout d'un certain délai, la liberté de-son héritage. Mais, pour cela, on exigeait de lui pendant toute cette période, la jouissance de son fonds à l’état de liberté. Et lorsqu'il s’agit de déterminer comment s’opérerait de Ja part du propriétaire du fonds servant la prise de possession qui devait amener l’extinction de la servitude, on remarqua que les modifications de la propriété qu’entraine la constitution de servitudes, pouvaient se présenter. sous deux formes distinctes : tantôt la servitude s’exerce par elle-même sans exiger le fait de l’homme (Servitus ne buminibus officiatur, jus tigni immaltendi, etc..….), tantôt la servitude ne se manifeste que par des faits positifs de la part de celui à qui elle est due (jus pas-

cendi, jus eundi). Dans ce dernier cas, dès que le propriétaire du fonds dominant cesse d’exercer le passage ou de conduire ses bestiaux paître sur le fonds du voisin, celui-ci est en possession de la liberté de son fonds. Que cet état dure pendant le temps de l’usucapion (biennium) sans nouveaux actes d'exercice de la servitude et elle se trouvera éteinte, d’où l’on dit que le simple non-usage entraine la disparition de la servitude.

Se trouve-t-on au contraire, comme dans la première hypothèse, en présence d’une servitude qui s’exerce d’ellemême, d’un jus tigni immillendi, le propriétaire du fonds servant n'entre effectivement en possession de la liberté de son fonds que s’il fait un acte contraire à la servitude, s’il enlève la poutre du mur et masque le trou dans lequel elle reposait (1). On dit alors qu’il y a wsucapio liberlatis (2)... |

On s’aperçut en même temps que ces servitudes qui s’exerçaient elles-mêmes étaient, en général, celles établies au profit des bâtiments, et connues, pour cette cause, sous le nom de servitudes urbaines, tandis que celles qui nécessitaient l'intervention du propriétaire du fonds dominant rentraient le plus souvent dans la catégorie des servitudes rurales. Se basant sur ce qui se produisait le plus

(1) L. 6, Dig., De serv. præd. urba., NII, 2.

(2) M. Glasson fait remarquer qu'il s’agit ici, dans les deux cas, d’une véritable usucapion de la part du propriétaire du fonds servant. Ce serait une grave erreur, nous dit-il, de croire que pour les servitudes de la première espèce, l'extinction ait lieu au moyen d’une prescription extinctive; le propriétaire du fonds servant dans cette hypothèse a en réalité à acquérir un démembrement de sa propriété; et d'autre part l'extinction par non-usage remonte à l’ancien droit romain, c’est-àdire à une époque où le jus civile ne connaissait pas encore la prescription extinctive. (Glasson, De l'extinction des charges réelles par la préscriplion. Revue pratique de dr. français, 1879, t. 34, p. 368.)

ordinairement, on déclara que les servitudes rurales s’éteindraient par le simple non-usage et les servitudes urbaines grâce à l’usucapion de la liberté. De là la loi 6 au Dig., VII, 3, qui établit une antithèse entre les jura prædiorum urbanorum et les jura prœdiorum rusticorum fondée sur cette différence de traitement eu égard à l’extinction du droit. Mais Gaius, l’auteur de ce texte, s'est uniquement placé au point de vue de ce qui se passait de droit commun : il nous donne la règle ordinaire, mais il n’a nullement entendu viser les cas exceptionnels. C’est ainsi que parfois, par la force des choses, un jus prædii ruslici ne périra que par l’usucapio liberlatis, et inversement il pourra arriver que le simple non-usage suffise pour l'extinction d’un jus prædii urban.

Ces hypothèses seront extrêmement rares, mais peuvent se rencontrer cependant. Soit, par exemple, une servitude de ne pas bâtir ou de ne pas planter établie au profit d'un fonds où l’on cultive de la vigne. L’ombre d’une construction élevée ou de grands arbres pourrait empêcher la maturité des raisins. La servitude, pour nous, sera une servitude rurale,-puisque le fonds dominant est destiné à une exploitation agricole. Néanmoins, le propriétaire du fonds servant ne pourra commencer à usucaper la liberté de son fonds que du jour où il aura enfreint la défense à lui faite en plantant des arbres ou en élevant une maison. On peut supposer, d'autre part, un aqueduc qui conduit de l’eau dans une maison pour le besoin de ses habitants; il y a là une servitude urbaine, ce qui ne nous empêche pas de reconnaître que le simple non-usage suffira pour faire disparaître la servitude. Plusieurs textes, en effet, prennent soin de nous avertir que la servitude d’aqueduc se perd par non-usage.

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Nous trouvons là la preuve de l'erreur dans laquelle sont tombés certains interprètes qui ont cru que la division des servitudes en rurales et urbaines répondait à notre division en servitudes éontinues et discontinues. Les Romains ont bien pressenti cette division, surtout à propos de l'extinction des servitudes par non-usage, dont nous nous occupons maintenant, mais ils n’ont pas su la formuler nettement (1). En tout cas, aucun texte ne laisse supposer, d’une façon positive, qu’ils aient entendu substituer la division moderne à la classification traditionnelle en servitudes rurales et urbaines. Si les servitudes urbaines nécessitent, en général, pour leur extinction l’usucapio libertatis, cela tient, en effet, au caractère de continuité qui se rencontre chez elles le plus souvent; et si les servitudes rurales, au contraire, périssent habituellement par le non-usage, c’est parce qu’elles sont discontinues d’ordinaire, mais la règle n’est pas absolue, puisque nous voyons la servitude d’aqueduc s’éteindre par non-usage, bien qu’elle soit considérée chez nous comme continue. L’aqueduc implique, soit la construction d’un canal en pierre, soit au moins la pose de tuyaux par lesquels l’eau coulera. Une fois ces ouvrages exécutés pour son assielte, la servitude s'exerce d'elle-même sans l'intervention de l'homme. Logiquement, on aurait dû exiger pour son extinction un acte contraire à son existence émanant du propriétaire du fonds servant, le fait, par exemple, de boucher le tuyau; nous savons cependant que le non-usage seul suffira (2),

ER OR ER ET RE PR PR ee

(1) En ce sens Jousserandot, L'Edit perpétuel, t. II, n° 770, p. 224, et n° 1041, p.387.

(2) Paul. Sent., Liv. Ier, tit. XVII. — Proculus, liv. XVI, Dig., Quemad. serv. amit., NII, 6.

La solution des jurisconsultes romains sur ce point démontre clairement qu'ils n'avaient pas toujours analysé exactement les caractères internes des servitudes.

Nous avons essayé de dégager la règle qui doit séparer le domaine du non usus de celui qui appartient à l’usucapio liberlalis, nous avons vu qu'il fallait laisser de côté en . cette matière les considérations, qui, depuis un temps immémorial, servaient à classer les servitudes d’après la qualité du fonds dominant. La règle que nous avons indiquée ne cadre pas exactement, nous devons en convenir, avec la division des servitudes en rurales et urbaines, telle qu’elle a été comprise à Rome, selon nous. Mais, si les divisions qu'on a tenté de lui substituer sont plus satisfaisantes au point de vue rationnel, elles n'arrivent pas davantage, croyons-nous, à démontrer que le texte de Gaius (l. 6 au Dig., VIIT, 2) contenait une vérité absolue en exigeant l'usucapio libertatis pour l'extinction des servitudes urbaines et en déclarant les servitudes rurales seules susceptibles de périr par le simple non-usage. M. Ortolan (1) reconnait que sur ce point la jurisprudence romaine, partant de sa vieille division traditionnelle, pouvait quelquefois se trouver en défaut. Il avoue que certains cas spéciaux ne rentreront pas dans la règle générale qu’il indique.

Les deux autres solutions ne prêtent pas moins le flanc à la critique.

Prenons la division en servitudes consistant in faciendo, in habendo et in prohibendo. C’est, sans contredit, l’une des plus propres à expliquer la différence que l’on signale entre les diverses servitudes à propos de leur extinction.

(1) Ortolan, Expl. his. des Inst., t. II, p. 323, 10 édit.

ses

Elle n'en arrive pas moins à des conséquences qu'on est obligé de répudier, La servitude d’aqueduc, en effet, n'est-elle pas èn habendo ? À ce titre elle devrait exiger pour son extinction l’usucapion de la liberté, et pourtant, nous l'avons déjà constaté, le non-usage suffit pour la faire disparaitre.

Cette doctrine, d'autre part, attribue le caractère de servitudes urbaines à toutes les servitudes in prohibendo, et en cela elle rend bien compte de la nécessité de l'usucapio libertalis pour les servitudes négatives. Mais est-il bien facile de saisir la relation qui existe entre la faculté d'interdire tel acte au propriétaire voisin, et la notion d'une servilus prædii wrbanti, c'est-à-dire d'une servilus ædificiis inhœærens, suivant la formule des Znstitutes? Où est l'œdificium auquel la servitude doit se rattacher, dans une servitude non aguam queærere établie au profit du propriétaire d'une prairie, en vue de lui assurer le maintien du volume d’eau dont il a l'habitude de se servir, soit pour l'irriguer, Soit pour abreuver son bétail? Où est-il encore dans une servitude de ne pas planter, constituée en faveur d'une vigne pour empêcher le voisin de lui masquer par une ombre néfaste les rayons bienfaisants du soleil ?

Si, de ce système, nous passons à celui de M. Demangeat, qui, plus respectueux de la terminologie romaine, exige pour l'existence d'une servitude urbaine que l’on ne puisse songer à la servitude sans que l'idée de construction s'éveille en vous, on peut se demander où il aperçoit l’idée de construction dans les deux servitudes que nous venons de mentionner. En appliquant son principe on devrait y voir des servitudes rurales pouvant s’éteindre par nonusage, alors cependant que, par la force même des choses, l'usucaptio libertatis sera nécessaire. Inversement certaines

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servitudes citées toujours au Digeste, comme des servitudes rurales, servilules calcis coquendæ (1), lapidis extmendi (2) ne peuvent se concevoir sans qu’on songe .immé- .diatement à une construction à faire sur le fonds dominant, alors surtout qu’elles ne peuvent être exercées qu’en raison des besoins du fonds (3). M. Demangeat, en conséquence, devrait en faire des servitudes urbaines et les soumettre à l’usucapio libertatis. Et cependant on comprend très bien ici que le non-usage à lui seul puisse faire disparaitre la servitude.

Tenons donc, en dernière analyse, que l’on ne peut arriver, quoi qu’on fasse, à rendre la division romaine irréprochable. Mieux vaut ne pas la défigurer et avouer, comme nous le faisons, qu’elle était pleine d’imperfections. Si le Code civil a eu je tort de la reproduire par respect des traditions, nous ne pouvons que nous applaudir de voir que, tout au moins, il n’en a tiré aucune conséquence, relativement aux modes d'établissement des servitudes ou à leur extinction.

Nous nous sommes laissé entrainer, peut-être, un peu loin sur cette question, mais les divergences dont elle est devenue le point de départ, entre les romanistes modernes, nous serviront d’excuse. Avant de passer à une autre classification, indiquons pour mémoire les servitudes qui le plus souvent revêtent le caractère rural ou que les textes représentent d'ordinaire comme servitudes urbaines.

Parmi les servitudes rurales, les plus connues sont :

Le jus eundi ou üler, le jus agendi ou actus, la via, droit

(1) L. 1, S$ 1, Dig., De servit.præd. rust , vin, 3 , Inst. De Servit., liv. Il, tit. nr, & 2.

(2) L 6,$1, Dig., VIII, 3.

(3) L. 5 in fine, Dig., eod tit.

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de passer en voiture par un chemin frayé; l’aquwhausus, droit de puisage; l’aguæductus, droit de conduire de l’eau; l’adpulsus pecoris ad aquam, droit d’abreuver un troupeau; le jus paccendi, droit de pacage; le jus calas coquendte, arenæ fodiendæ, crelæ eximendæ, lapidis eximendi (1), droit de faire cuire de la chaux, d'extraire du sable, de la craie ou de là pierre.

Parmi les servitudes urbaines nous citerons avec les Institutes (2): Le jus oneris ferendi, droit d'appuyer des constructions ou de gros ouvrages sur le mur ou Ja maison du voisin.

Le jus tigni immilendi, droit d'appuyer des matériaux de construction ou autres ouvrages légers. |

Le jus stillicidii vel fluminis recipiendi, droit de faire tomber l’eau d’un toit sur le fonds voisin soit goutte à goutte (stllicidium), soit par un égout (flumen.)

Le jus stillicidii vel fluminis non recipiendi, droit de ne pas recevoir l’eau du toit voisin.

Le jus non allius lollendi, droit d’empêcher le voisin de bâtir sur son fonds ou d’exhausser ses constructions.

Le jus altius lollendi, droit d'élever plus haut.

Le jus prospiciendi, droit de garder ma vue telle qu’elle est.

Le jus projiciendi, droit d’avoir un balcon en saillie sur le fonds voisin ; le jus protegendi, droit de faire avancer un toit sur le fonds voisin.

Les textes des Pandectes én ajoutent quelques autres :

Le jus luminum, droit d’avoir des jours dans le mur voi-

(1) Lois 5, $ 4, et 6, $1, Dig., De servit. præd. rusti , NII, 3; Voy. aussi Inst., De servit , liv. Il, tit. ut, pr. et $ 2. (2) Inst. De servit. Liv. IL, tit. mm, S 1.

Si x ras

sin, dans un mur commun ou dans son propre mur, s’il n'est pas à la distance prescrite du fonds voisin, distance de dix pieds depuis Zénon (1).

Le jus ne luminibus vicini officiatur, qui défend au propriétaire du fonds servant de diminuer les jours du fonds. dominant par des plantations ou des constructions. Gelte servitude est plus rigoureuse que le jus non altius tollendi, qui prohibe seulement les constructions, mais moins rigoureuse que le jus ne prospeclui offendatur, qui défend de rendre la vue moins agréable en supprimant un parterre de fleurs (2).

Deuxième classification. — Servitudes positives et négatives. — Les servitudes positives sont celles qui confèrent à leur titulaire le droit d'accomplir certains actes sur le fonds servant où d'y élever certains ouvrages comme s’il était propriétaire. Elles consistent èn faciendo, telle est la servitude de passage; où in habendo, telle est la servitude d’aqueduc.

Les servitudes négatives sont celles qui conférent à leur titulaire le droit d'exiger du propriétaire du fonds asservi qu’il s’abstienne de certains actes que par sa nature le droit de propriété l’autoriserait à accomplir’ La servitude non altius tollendi et la servitude non aquam quærere (3) rentrent dans cette catégorie. |

Toutefois, il faut remarquer que si les servitudes peuvent être tantôt positives, tantôt négatives au regard du titulaire, elles sont toujours négatives au regard du propriétaire du fonds asservi. C’est que la servitude consiste toujours pour

(1) L.40, Dig., De servit. præd. urban., NII, 2 ; 1. 12, $ 3. Co., De ædificiis privatis, VIIT, 10.

(2) L. 15, 16 et 17, Dig., De servit. præd., urban, VIII, 2.

(3) L. 15, Dig., De servit., VII, 1.

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Jui à laisser faire ou à ne pas faire, mais jamais à faire {1); principe que nous avons développé quand nous avons passé en revue les caractères généraux communs à toutes les

servitudes.

Troisième Clastificution. — Servitudes continues et ser-

vitudes discontinues.

Cette classification n’a jamais été exprimée en termes formels par les jurisconsultes romains, mais quelques commentateurs modernes, notamment M. Maynz, croient trouver l’origine de cette division adoptée chez nous dans la

division en servitudes urbaines et rurales. Les Romains,

tout en maintenant l’ancienne dénomination par respect pour la tradition, à partir d’une certaine époque, se seraient laissé guider pour ranger les servitudes dans l’une ou l’autre catégorie par le‘caractère de continuité ou de discontinuité. Nous avons déjà fait justice de ce système, à propos de la division des servitudes urbaines et rurales. Nous tenons donc que la division des servitudes en continues et discontinues n’a jamais été formulée chez les Romains. Ils n’avaient pas d'idées bien nettes à ce sujet, ils nous citent souvent comme continues des servitudes rurales qui devaient être discontinues.

On invoque la loi 14 prin., Dig., De serv., NII, 1, où Paul rejette l’usucapion des servitudes rurales, non-seulement parce que ce sont des choses incorporelles qui ne peuvent faire l’objet d’une possession, mais encore parce

que cette possession ne pourrait pas être continue à raison

du caractère discontinu de ces servitudes S'il en eût été ainsi, l’usucapion aurait été permise pour les servitudes

(1) L. 15 $ 1, Dig., De servit., VII, 1