Amiens, 30 juin 1853. Sir

3. Cass. 19 août 1872. Dall. 73, 1, 479. Lyon 3 juillel, 1890. Dall. 21, 2, 99.

Guérillon 4

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non plus exacte,que l'enfant né plus de trois cents jours après le divorce est légitime et ne peut être dépouillé des avantages de la légitimité s'il est constant qu'un rapprochement a eu lieu entre les époux à un moment coincidant avec celui où la conception a été possible. Dans les deux hypothèses, il n’y a pas de place pour le désaveu, l’enfant est illégitime et est passible d’une action en contestation de légitimité conformément à l’art. 315.

M. Laurent (1) reproche aux auteurs de la loi de 1850 d’avoir voulu le désaveu même avant que la séparation des époux ne fût prononcée et passée en force de chose jugée, parce que la séparation qui résulte de la permission donnée par le juge à la femme d’avoir un domicile séparé de celui de son mari n’est qu’une séparation de fait qui laisse subsister le mariage avec tous ses effets, et que d’ailleurs le désaveu intervenu dans ces conditions aura pour résultat d'empêcher toute réconciliation à venir de l’homme et de la femme.

Ces considérations ne justifient pas à notre avis la critique du savant auteur. La présomption : « Pater is est... » est fondée sur la cohabitation (présumée) des époux, or dès que cette cohabita-

1. Avant-projel de révision du Code civil belge, t.2, p. 81 et

pe

tion cesse légalement, la présomption n’a plus de base et doit pouvoir être écartée.

Mais la séparation qui n’est pas sanctionnée par la loi, qui a sa cause dans l’unique volonté des époux, n'autorise pas à désavouer l’enfant qui est conçu pendant sa durée ; elle peut tout au plus être alléguée par le mari comme un fait susceptible de justifier qu’il n’est pas le père.

Deuxième hypothèse. — L'enfant a été conçu avant le mariage et est né pendant.

La naissance pendant le mariage, avons-nous vu, a pour effet de conférer la légitimité bien que la conception soit antérieure à la célébration d’après la supputation des délais des gestations.

Cependant comme le signe de paternité le plus important fait ici défaut, 1l est tout naturel d’entourer la présomption : « Pater is est... » d’une protection moindre. C'est pourquoi, liberté est donnée au mari de repousser la paternité qui lui incombe provisoirement, en établissant seulement que l’enfant est né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage. A lui d'apprécier en son âme et conscience, s’il est l’auteur de l’accouchement de sa femme. La loi s’en rapporte à son jugement. S'il se tait, elle confirme son silence qu’elle prend pour une approbation, s’il parle, elle l'écoute et fait droit à sa demande de plano.

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Mais il a pu déjà compromettre l’exercice de la faculté qui lui est réservée en se reconnaissant le père de l’enfant.

L'article 314 énumère trois fins de non recevoir dont les deux premières constituent respectivement un aveu de paternité. « L'enfant... ne pourra être désavoué. 1° S'il a eu connaissance de la grossesse avantle mariage. 2 S'il a assisté à l’acte de naissance et si cet acte est signé de lui ou contient sa déclaration qu'il ne sait signer. 3° Si l’enfant n’est pas déclaré viable.

Reprenons-les successivement.

1° Celui qui épouse une femme dont il sait l’état de grossesse est justement présumé renoncer au droit de désavouer l’enfant qui doit naître. S'il ne se croyait pas l’auteur de cette grossesse, il est vraisemblable qu’il se ferait un point d’honneur de refuser une telle compagne.

Comment prouver que le mari a eu cette connaissance ?

Puisqu’il s'agit d’un simple fait, comprendraiton qu’un écrit fût exigé ? Tous moyens ad hoc. témoignages, présomptions, lettres, ete., (art. 1341-1348-1353) sont donc laissés à la discrétion du défendeur.

Lorsque cette exception est opposée au mari, celui-ci obligé d’en confesser la vérité, est-il admis à invoquer une autre cause de désaveu, peut-

il néanmoins prouver encore qu’il n’est pas le père de l'enfant en alléguant une impossibilité physique de cohabitation au temps de la conception ?

Cette question fait l’objet d’une grave controverse.

MM. Demolombe (1) et Aubry et Rau (2) notamment, soutiennent,d’accord avec la jurisprudence, que les termes de l’art. 314 sont absolus et n’admettent d'autre réplique que celle qui s’attaque directement à la fin de non recevoir tirée de la connaissance de la grossesse avant le mariage. Dès lors qu’il est prouvé quele mari s’est marié avec une femme enceinte et le sachant, l’action en désaveu est irrecevable quelque raison qu’on mette en avant contre sa paternité. Le désaveu est un droit exceptionnel qu'il faut bien se garder d’étendre au delà des cas strictement déterminés par le code. La stabilité des familles en serait profondément ébranlée. « Attendu, dit un arrêt de la cour de cassation du 28 décembre 1869(3), qu'aux termes de Part. 314, l'enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage ne peut être désavoué par le mari si ce dernier a connu la grossesse avant le mariage, que cette disposition absolue dans ses