Laurent. Loc. cit

3. Nous n’hésitons pas à accorder le désaveu à l’interdit légalement, mais sous la forme qui nous semble autoriser l’art. 234 al. 2. Comme en matière de divorce, c’est le tuteur qui intro-

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Un problème analogue à celui que nous venons de trancher se présente en matière d’absence.

Les héritiers présomptifs d’un mari absent ont-ils l'exercice de l’action en désaveu de paternité ?

Deux situations sont à considérer et doivent être examinées respectivement, suivant que l’enfant est né moins ou plus de trois cents jours après la disparition ou les dernières nouvelles de l’absent.

1° L'enfant né moins de trois cents jours après la disparition ou les dernières nouvelles du mari a été conçu dans le mariage et par conséquent est couvert de la présomption : Pater is est... Peutil être désavoué par les héritiers présompuüifs de l’absent ?

En bonne législation il y a toutau moins un cas où l’affirmative semblerait devoir s’imposer. Supposons qu’il naisse dix ans après le moment où le mari a abandonné son domicile sans esprit de retour. Moins de trois cents jours avant l’accouchement de sa femme, celui-ci donne de ses nouvelles par lettre ou autrement. Il est évident qu’il n’est pas l’auteur de lagrossesse. On devrait donc pouvoir chasser de la famille l’enfant qui, à n’en pas douter, y est complètement étranger. Cependant nous allons

duira l’action « sur la réquisition ou avec l’autorisation de l’interdit ».

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avoir le regret de constater en dépit de toute considération de morale et d'équité que telle n’est pas la théorie du code français.

A quel titre un héritier présomptif de l’absent serait-il admis à exercer le désaveu ?

L'art. 317 détermine une première réponse :

C’est, peut-on d’abord dire, en qualité d’héritier du mari.

Les art. 120, 125, 127 et 129 en donnent une deuxième : c’est, peut-on encore ajouter, à titre de représentant de l’absent.

Quelque choix que l’on fasse, la solution conduit à un refus.

S'il se prévaut de l’art. 317, on lui opposera qu’il n’est pas dans ses termes, attendu que pour être habile à se dire et porter héritier, il faut prouver le décès du de cujus au moyen d’un acte de décès régulièrement inscrit sur les registres de l’état civil. Vainement répliquerait-il que le décès de l’absent est présumé. Cctte prétention ne se soutient pas quand l’envoi en possession dont il est nanti n'est que provisoire, les obligations légales auxquelles sont soumis les envoyés durant cette période (nécessité d’un inventaire, d’une caution) le prouvent péremptoirement sans compter que l’art. 125 donne la qualification de dépôt à cette possession, et est très discutable même pour la période d'envoi en possession définitif

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car nulle part la loi ne parle d’une présomption de mort attachée à l’absence. Fût-elle même admissible, il y aurait encore à vaincre une objection décisive : Pour se dire héritier de quelqu'un, il ne suffit pas d’arguer d’une présomption de mort, il faut rapporter la preuve du décès. Or cette preuve est impossible à fournir, d’où l’art. 317 est hors de cause.

Nous ne saurions donc admettre avec certains auteurs (1) que l’envoyé en possession définitive a la faculté de désavouer l’enfant né moins de trois cents jours après l’absence, sous le prétexte que le droit qu’il possédait à la faveur de l’envoi provisoire a subi une véritable transformation lors de l’ouverture de la troisième période, c’est-à-dire au bout de trente ans, est devenu un droit de succession. Si le législateur a nanti l’envoyé en possession définitive de pouvoirs aussi importants que laliénation et l’hypothèque, ce n’est pas parce qu’il a considéré un homme comme mort au bout de trentecinq ans d’absence, c’est dans un but d'intérêt général : la société est intéressée à un haut degré à la libre circulation des biens.

En outre le caractère tout exceptionnel de l’action en désaveu ne permet pas de prêter au mot héritier une extension qu’il n’a pas.

4. Dalloz. Repertoire. Paternité et filiation. Toullier, t. 4, n° 446.

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Si l'héritier présomptif du mari, à n'importe quelle époque de l’absence n’est pas autorisé à désavouer de son propre chef, le peut-il du moins du chef de l’absent ?

Nous avons déjà répondu à cette demande par la négative, en démontrant plus haut que le tuteur de l’interdit n’avait pas qualité pour représenter l'incapable dans le droit qui appartient à celui-ci de désavouer ux enfant. « Les effets que la loi fait produire à la déclaration d'absence n’ont pour but que de sauvegarder les intérêts matériels de l’absent et de ses héritiers, tls ne réagissent point sur l’état civil des personnes », disait, dans ses motifs un arrêt de la cour de Douai du 18 novembre 1861. L’art. 123 ne confère aux héritiers présomptifs que la faculté d'exercer les actions qu’on peut avoir sur les biens de l’absent. L'action en désaveu leur est intransmissible car elle est, dans toute l’acception du mot, inhérente à la personne du mari, elle ne fait pas partie intégrante de son patrimoine. Et il n’y a pas, plus ici que tout à l’heure, à distinguer entre l'envoi en possession provisoire et l’envoi en possession définitif. Si la représentation de l’absent est plus complète dans cette troisième période, c’est seulement quant aux intérêts pécuniaires (1). :

1. Voir, Revue de droit français et étranger. Ann. 1844, tome I, p. 725 et suiv.

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Donc les héritiers présomptifs de l’absent ne peuvent prétendre à l’action en désaveu soit en qualité d’héritiers, soit en qualité de représentants de mari: héritiers, ils ne le sont pas puisque la condition essentielle pour l’être utilement c’est de prouver régulièrement le décès ; représentants, ils le sont bien mais en tant seulement qu’il s’agit des intérêts pécuniaires du disparu. La solution ne change pas lorsque l'envoi en possession de provisoire qu’il était d’abord, est devenu définitif : les pouvoirs des envoyés sont élargis à la vérité, mais dans un domaine exclusif des questions d'honneur et d'appréciation personnelle, comme l’est essentiellement le désaveu.

2 Nous avons vu que vis-à-vis de l’enfant né plus de trois cents jours après la disparition ou les dernières nouvelles du mari, l’action en désaveu était de rigueur, s’il était inscrit comme légitime sur les actes de l’état civil, pour le priver des avantages de sa légitimité présumée, par application de la règle : Provision est due au titre. Mais les héritiers présomptifs, pour les raisons qui nous ont déterminé à leur refuser ce droit contre l’enfant conçu avant l’absence, ne peuvent porter atteinte à la présomption « Pater is est » qui sert de base aux réclamations de leur adversaire.

Avant de passer aux conséquences malheureuses

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qui se déduisent du système de la loi, il est utile de rechercher l'opinion de la jurisprudence sur ce point dans les deux situations que nous ayons envisagées successivement.

On ne trouve que deux arrêts fort anciens ayant statué directement sur la question. C’est la Cour de Toulouse qui les a rendus le 14 juillet 1827 et le 29 décembre 1828. Ils décident, conformément à notre avis, que l’enfant conçu avant l'absence du mari n’est pas désavouable par les héritiers présomptifs de l’absent. Toutefois il est bon de faire remarquer qu'ils ne se placent que dans l’hypothèse où l’envoi en possession n’est que provisoire. Mais le dernier paraît insinuer que la solution serait identique après l'envoi définitif, bien qu’il y ait alors présomption de mort de l’absent. € Attendu, dit-il dans un de ses motifs, que l’obligation de faire inventaire ou de fournir caution, celle de rendre compte d’une portion des revenus, la défense d’aliéner ou d’hypothéquer justifient que la loi ne présume pas le décès de l’absent. Le décès de l’absent n'étant pas même présumé, la loi ne peut conférer aucun des droits sur les personnes qui seraient subordonnés au décès de l’absent ». Cette dernière phrase signifie, semble-t-il, que le décès présumé ne suffirait pas encore pour donner passage à l’action en désaveu, qu'il faut un décès prouvé.

La même solution ressort implicitement des motits d’un arrêt de la Cour de Douai qui avait à se prononcer sur la question de légitimité d’un enfant né plus de trois cents jours après l’absence (1). On y lit : « Attendu que la légitimité des enfants conçus durant un mariage non dissous est inattaquable tant qu’on ne justifie point du décès de l’absent, qu’autrement, il pourrait advenir en cas de retour du mari, que celui-ci, seul appréciateur de cette question de paternité, la trouverait résolue contre lui par suite d’une action exercée àson insu et qu’il n’aurait même pas l’intention d’intenter », et surtout « attendu qu'aucune action en désaveu n’a été intentée, que cette faculté n’eût été ouverte qu’en prouvant le décès ».

Mais on est en droit de se demander, si le problème qui nous occupe venait à se poser devant la cour de cassation, celle-ci n’adopterait pas un système contraire pour le mettre en harmonie avec celui qu’elle enseigne quand il s’agit de l’interdiction du mari. En tout cas, ce serait en qualité de représentant de l’absent qu’elle accorderait à l’héritier présomptif le pouvoir de désavouer.

Nous arrivons aux résultats qu’une pareille théorie, imposée par l’état actuel des textes, est susceptible d’engendrer dans la pratique. Elles