Code civil espagnol, art

tion à la demande du mari que la connaissance par celui-ci de la grossesse de sa femme, avant le mariage. Cette circonstance a paru d’une telle force à certaines législations de la Suisse, qu'elles en ont fait une fin de non-recevoir générale formant obstacle à toute espèce de désaveu quel que soit son fondement (1).

Enfin l’avant-projet du code fédéral suisse est muet sur ces exceptions. Par contre, il détruit en quelque sorte le caractère péremptoire du désaveu dont nous nous occupons en permettant au défendeur de paralyser l’action par la preuve de la cohabitation du mari avec ia mère lors de la conception (art. 279).

Quelques codes, à la différence de la loi française, ont tranché le problème délicat que fait naître un conflit de présomptions. Ils ont prêvu le cas où une femme veuve ou divorcée venant à se remarier avant le temps nécessaire pour éviter uneturbatio sanguinis, met au monde un enfant à une époque très voisine de la dissolution de sa première union. Quel père doit-on lui donner ? On ne voit pas de raisons pour porter son choix

1. Nous avons vu qu'en France, c'était une question discutée que celle de savoir si l'enfant dont la conception était antérieure au mariage pouvail être désavoué pour cause d’impossibilité physique de cohabitation dans le cas où le mari avait connu la grossesse avant la célébration.

plutôt sur le premier mari que sur le second lorsque la loi a fixé des limites invariables à toutes les gestations, et que d’après ces limites l’enfant devrait rigoureusement appartenir aux deux. L'interprète ne peut pas, sans tomber dans l’arbitraire, modifier la durée des grossesses dans une espèce déterminée, il faut s’en rapporter aux tribunaux qui jugeront d’après les circonstances. Mais il rentre dans le devoir du législateur de remédier à cet état de choses en serrant de plus près les données de la science, et nous ne pouvons qu'approuver les législations allemande et prussienne (1) dans la distinction qu’elles ont faite pour cette hypothèse. D’après celles-ci, l’enfant est réputé issu des œuvres du premier mari, s’il naît dans les 270 jours de la dissolution du mariage, et des œuvres du second, s’il naît plus tard. En effet les chiffres de 300 et de 180 jours ont été forcés dans l'intérêt de la légitimité. Il est raisonnable de revenir à une plus grande exactitude, quand cette légitimité n’est plus en cause.

L’Angleterre (2) n’a pas été aussi bien inspirée en laissant le choix à l'intéressé; cette mesure est arbitraire. |

Si l’on se demande quelle est, chez les peuples

1. Nouveau code civil allemand, art. 1600. Landrecht. art. 22. 2. Blackstone. Chap. 16, p. 456.

européens, la situation de l'individu dont la naissance est tardive, on voit qu’elle le rend susceptible d’une action en contestation de légitimité le plus souvent très différente de l’action en désaveu en ce qu’elle n’est pas soumise, comme cette dernière, à des causes soigneusement déterminées, à des délais rigoureux, et en ce qu’elle est la propriété de tout intéressé (1).

Cependant le code espagnol réserve cette action au mari et après lui àses héritiers (art. 111), et en subordonne l'exercice aux mêmes délais que le désaveu. (art. 113).

$ 2. — Action en désaveu.

La présomption : pater is est n’a pas reçu une force de résistance égale chez toutes les nations. La France est certainement une de celles qui ont le mieux compris combien il importait dans une société, d'établir la légitimité sur des bases solides, en ne faisant céder les apparences que devant une réalité indiscutable. La règle qui attribue au mari la paternité est en principe invincible, il n’y a que l'impossibilité évidente qui puisse la faire fléchir (2). Et la loi dit expressément quand 1. Italie. Bulletin de législation comparée. Ann. 1872, p. 98 et 99. Russie. Lehr : Eléments de droit civil russe. Code Autrichien, art. 157.

2. Toutefois dans le cas de désaveu pour cause d’adultère, cette impossibilité est moins plausible,

cette impossibilité existe, qui peut s’en prévaloir et dans quel laps de temps (art. 312 à 318).

À. — Causes de désaveu.— La cause de désaveu dont parle l’art. 312 du code français figure dans la plupart des codes étrangers mais avec des modifications.

Ainsi le Svod ne fait dériver l'impossibilité physique de cohabitation que de l'absence, ce mot étant pris dans le sens d’éloignement.

Généralement d’autre part, l'impuissance naturelle est valablement alléguée par le mari, avec ce petit appoint de sévérité pour l'Italie et quelques cantons de la Suisse qu’elle doit être mani-

feste (1).

En outre, il y a plusieurs lois étrangères (2) qui ne déterminent pas l'impossibilité physique de cohabitation et laissent aux juges le soin de vérifier si cette conditionest remplie. Telle la loi anglaise, comme nous l’apprend Stephen. «Sile mari, dit celui-ci, a été absent du royaume « extra quatuor maria » pendant plus de neuf mois sans qu’on puisse prouver aucun rapprochement avec son épouse, les enfants conçus durant cette époque seront bâtards. L'illégitimité pourra encore être déclarée, si l’on se trouve en face de toute

1. Code italien art. 164, canton du Tessin, art. 120 « salvo che

si fratti di impotenza manifesta », 2. L'Anglelerre, l'Autriche art. 158. La Prusse, l'Allemagne.

autre évidence forcée comme par ex. : l’impuis- sance démontrée du mari, ou la preuve que les époux n’ont eu aucun commerce sexuel, bien que tous les deux soient restés dans l'intérieur du royaume, parce qu’ils n’ont pas laissé leurs parents respectifs durant le temps où la conception a été possible ».

Cette tendance à affaiblir la présomption légale de paternité est encore marquée dans le nouveau code civil allemand. L'art. 1591 porte eneffet : cUn enfant né après la célébration du mariage est légitime, s’il a été conçu avant Ôu pendant le mariage et que durant ja période où peut se placer la conception, le mari ait cohabité avec la mère ; il n’est pas légitime si, d’après les circonstances, il est manifestement impossible que le mari soit l’auteur de la grossesse ». Il résulte de ce texte, que le désaveu est admissible quand il est établi que les époux sont demeurés séparés de fait pendant le laps de temps compris entre le 181: et le 302: “jours avant l'accouchement (1).

L'art. 278 de l’avant-projet du code fédéral suisse fait mieux apparaître encore cette évolution législative par les termes suivants ; « L'enfant conçu pendant le mariage ne peut être désavoué par le

1. Bulletin de législation comparée ann. 88-90. Etude de M. Bufnoir.

mari quen établissant qu'il ne peut en être le père ». |

De semblables mesures sont, croyons-nous, de nature à engendrer de graves périls pour la nation qui les édicte, parce qu’elles ne garantissent plus assez la sécurité des familles et peuvent faire enirer au sein de l'Etat un nombre inquiétant de bâtards (1).

En sens inverse, il faut signaler quelques législations qui ont limité plus strictement encore que la loi française, les cas où la présomption de paternité peut être renversée.

La Russie, la Pologne, l'Espagne ne reconnaissent pas, comme suffisant pour motiver un désaveu, l’adultère de la femme, celle-ci eût-elle avoué tacitement sa faute en dissimulant au mari la naissance de l’enfant et y eût-il encore avec cela des circonstances propres à faire croire fortement que l'enfant n’est pas issu des œuvres du mari.

C'est, pensons-nous, exagérer la puissance d’une présomption dont la fausseté est rendue très vraisemblable par les faits. Il sera très rare qu’un enfant né dans de telles conditions soit légitime. Au point de vue moral, il est injuste d’obliger le mari à subir les effets des désordres de sa femme.

D’ailleurs, même chez les peuples qui se con-

1. « La société, disait Napoléon, n’est pas intéressée à ce qu'il y ait des bâtards »‘

tentent de la simple preuve de la non cohabitation du mari, on trouve un accord unanime à considérer l’adultère comme une condition qui a besoin d’être renforcée pour donner passage à une contestation de légitimité. Le code civil allemand va même plus loin ; il n’admet pas que ladultère de la femme puisse jamais donner ouverture à l’action en désaveu : cela résulte de l’art. 1591, al. 2 qui exige, du moment que la cohabitation a eu lieu, « qu’il soit manifestement impossible que le mari soit l’auteur de la grossesse » (1) (2).

En Belgique, l’art. 313, al. 1 du code français est appliqué purement et simplement.

Quant au code italien, il se sert d’une formule qui donne lieu à une controverse. En effet l’art. 165 ainsi conçu : « Le mari ne peut non plus refuser de reconnaître l’enfant pour cause d’adultère, sauf lorsque la naissance lui a été cachée, auquel cas il est admis à prouver par tout mode de preuve, même dans l’instance en désaveu, tant les faits d’adultère et de recel que tous les autres faits tendant à exclure la paternité », semble signifier que l'adultère et le recel suffisent à permettre le désaveu car, dans le texte, les faits tendant à exclure la

1. L'art. 278 de l’avant-projet suisse renferme une disposition semblable.

2. L'aveu exprès de la mère ne motive le désaveu dans aucun code.

paternité sont mis sur le même pied que l’adultère et le recel (1). Mais les travaux préparatoires, et notamment le discours de M. Pisanelli rapporteur du projet du code, démontrent que l’adultère et le recel ne sont que les conditions de recevabilité de la demande et ne suffisent pas à établir que le mari n’est pas le père de l'enfant. Citons seulement ce passage « La legge determine solo la ammessione dell'asione del padre, quande queste condixieni si avranno » « la loi veut dire seulement que l’action du père est admissible quand ces conditions (c’est-à-dire le recel et Padultère) sont vérifiées ».

Nous avons vu que la loi du 6 décembre 1850 avait introduit en France une troisième cause de désaveu. L'enfant dont la conception se place après que les époux étaient séparés légalement soit par un jugement, soit en vertu de l’ordonnance du président qui assigne à la femme un domicile spécial, peut être déclaré illégitime sans qu’il soit besoin d’apporter d’autre preuve.

Les lois allemande, autrichienne, et prussienne n'avaient pas à s'expliquer sur ce point puisque le défaut de cohabitation des époux pendant la conception entraîne le désaveu.

En Italie et en Espagne, l’enfant conçu après la

4. Huc. Le Code civil Ilalien el le code Napoléon p.86 et 87. Guérillon 10

séparation de corps est désavouable. Mais à la différence de ce qui existe en France, il faut que la séparation de corps ait été prononcée par un jugement. Jusque-là, la séparation du mari et de la femme n’est que provisoire, et la présomption : Pater is est... fondée sur la cohabitation des époux, conserve toute sa puissance (1).

Le code néerlandais,qui contient aussi cette cause de désaveu, permet à la femme ou à l’enfant de repousser la demande du mari à la condition de prouver que ce dernier est le père de l'enfant. La réunion temporaire des époux alléguée par le défendeur et qui, d’après les fois française et italienne, est une fin de non recevoir opposable à l’action, peut donc être considérée par les juges comme insuffisante à servir d'exception. Cette disposition estcritiquable, à notre avis, car si la séparation n’est pas complète pendant le temps de la conception, il n’y a pas de raison pour faire cesser la présomption de paternité (2).

B. — Qui peut intenter le désaveu. — En principe une demande en justice peut être introduite par tout intéressé. Cette règle, comme on a eu l’occasion de le constater, subit dans la loi

1. L'innovation de la loi de 1850 n’a pas été transportée dans le code beige. M. Laurent répare cette lacune dans l'avant projet de révision du code civil belge art. 281.

2. Cette cause de désaveu n’est pas inscrite dans le code polonais.

française une dérogation considérable en ce qui concerne la matière que nous traitons. L'action en désaveu est le privilège d’un très petit nombre de personnes: du mari d’abord, c’est lui le principal intéressé, de ses héritiers ensuite et à la condition que leur auteur soit décédé maître de son droit. En outre de très brefs délais en gouvernent l’exercice.

Cette réglementalion extrême reparaît dans les codes étrangers sauf quelques changements, notamment au point de vue de la durée du temps accordé pour agir : le délai imparti est généralement plus long, et son point de départ varie.

Nous parlerons d’abord des personnes qui ont droit d’intenter l’action, puis nous indiquerons les déchéances diversement admises.

Toutes les législations réservent au mari la faculté de désavouer taut qu'il vit. Lui seul en effet est capable d'apprécier l'opportunité d’un procès aussi grave, et rien ne justifierait l'ingérence d'un individu qui viendrait élever une contestation sur une question qui ne saurait être vidée sans la volonté et l'initiative du premier intéressé.

Nous supposons le mari présent et en possession de ses facultés mentales, en un mot libre d’agir. Mais quand cette liberté vient à lui manquer, que décident les lois ?

Le législateur français a gardé le silence sur cet

endroit et les interprétations ont été différentes , sur un problème dont l'importance n'échappe à personne. L'unité d'opinion que fournirait un texte clair et précis serait de beaucoup préférable.

Une seule législation, à notre connaissance, à réalisé ce progrès, c’est le nouveau code civil allemand. L'article 1595 dispose. « La contestation de légitimité ne peut être faite par un représentant. Sile mari n’a qu'une capacité restreinte, il n’a pas besoin de l’assentiment de son représentant légal.

Si le mari est incapable de contracter, son représentant légal avec l'approbation du tribunal des . tutelles peut contester la légitimité. Sile représentant légal n’a pas fait la contestation en temps utile, le mari, après la cessation de son incapacité, peut. contester lui-même la légitimité, de la même manière que s’il avait été sans représentant légal ».

. Ce paragraphe qui n’a été adopté qu’en deuxième lecture, distingue deux sortes d’incapables, celui quin’est soumis qu’à une incapacité restreinte, par exemple : l’interdit du chef de faiblesse d’esprit, de prodigalité ou d’ivrognerie (art. 114), et celui qui est frappé d’une incapacité de contracter par exemple : l’interdit du chef de maladie mentale (art. 104). Le premier demeure l'unique titulaire de l’action en contestation de légitimité sans qu'il doive consulter son représentant légal, le second,

au contraire, ne peut désavouer mais son tuteur (art. 1896) le représente valablement à cet effet, pourvu qu’il se munisse de l’autorisation du tribunal des tutelles (1).

Cette solution a, certes, le mérite de trancher un point controversé mais n'échappe pas à tous les reproches. N y a à craindre eu effet que le fou ne revienne à la raison et soit mis en présence d’un jugement irrévocable contraire à sa volonté qui, de deux choses l’une, ou bien comprometson honneur par lapublicité désormais acquise d’un adultère qu'il aurait préféré cacher, ou bien le contraint à accepter la paternité d’un enfant qu'il sait illégitime, et qu’il aurait chassé de sa famille s'il avait pu mettre en œuvre les moyens dont il disposait à l'exclusion de tous autres.

Mais, du moins, l'époux dont l'interdiction a été levée n’a perdu son droit de désavouer que si le tuteur en a usé. Si au contraire, l’illégitimité n’a pas été demandée par celui-ci, la déchéance qu'opère normalement l'expiration des délais accordés pour agir ne vaudra pas contre lui. La prescription est suspendue à son profit pendant la durée de son interdiction.

Le code allemand ne prévoit pas expressément

1. D'après le premier projet, le droit de désavouer l'enfant était absolument personnel au mari. Bulletin de législation comparée ann. 1888-90. Etude de M. Bufnoir. p. 699.

le cas où le mari est absent, d’autre part l’art. 1593 ne donne l’action à un autre que s’il est mort. Mais d’après les paragraphes 13 à 18, l’absent n’est plus réputé vivant à partir du jugement de déclaration de décès qui peut intervenir lorsque depuis dix ans il n’a été reçu aucune nouvelle de la vie de l’absent, pourvu qu’à cette date l'individu eût atteint l’âge de 31 ans accomplis. Ce jugement est déclaratif et par suite remonte quant à ses effets à l’époque où il aurait pu être prononcé, et le désaveu devient transmissible puisque l’absent est considéré comme mort (1593).

Une réforme analogue est inscrite dans l’avantprojet Suisse, avec ceci de particulier que ce n’est pas au tuteur de l’interdit qu'échoit le pouvoir de . désavouer mais à ses héritiers (art. 280). Cette anomalie est critiquable. Il vaudrait mieux, à tout. prendre, donner l’action au représentant légal qui n’a pas un intérêt personnel à répandre le scandale à moins de se laisser corrompre, tandis que les héritiers sont pécuniairement intéressés à chas- : ser dès à présent de la famille un enfant qui gènerait leurs prétentions à la succession future de l’incapable, sans craindre d’ailleurs le plus souvent les effets d’un jugement déshonorant.

Après la mort du mari, il est presque universellement admis que le droit de contester la légitimité d’un enfant passe aux héritiers du de cujus,

et par héritiers on entend tous ceux qui recueillent l’hérédité à titre universel.

Toutefois dans le canton de Berne, les enfants légitimes ne sont pas recevables à intenter l’action, probablement parce qu’il y aurait de leur part quelque chose d’odieux à jeter le déshonneur sur leur propre mère. |

D'autre côté la transmissibilité de l’action dans le Svod russe est subordonnée à la condition que les héritiers établissent que le mari n’a pas pu prendre l'initiative, soit parce qu'il ignorait complètement la naissance de l’enfant, soit parce qu'il n’a pas eu le temps moral nécessaire pour user de sa prérogative.

La transmissibilité est plus complète dans le code civil allemand. Le par. 1593 est ainsi libellé. « L’illégitimité d’un enfant né pendant le mariage ou dans les 302 jours après la dissolution du mariage, ne peut être invoquée que si le mari a contesté la légitimité ouest décédé sans avoir perdu le droit de la contester ». L'expression « ne peut être invoquée » n'étant pas déterminée, on peut en conclure qu’elle vise fout intéressé.

C. — Délais dans lesquels on peut agir en désaveu. —-Dans tous les codes étrangers l’action en désaveu est soumise à une prescription beaucoup plus courte que celle du droit commun. Le motif de cette nouvelle restriction nous est connu:

il réside tant dans la nécessité de fixer promptement l’état d’une personne que dans une idée de renonciation de la part du mari qui garde un silence prolongé.

Comme une énumération de délais serait fastidieuse, nous nous contenterons de faire à ce sujet quelques observations générales.

Si on met de côté la Belgique, on remarque que ces délais sont plus longs qu’en France. Ils atteignent jusqu’à un an en Allemagne et en Prusse, et deux ans en Russie, si le mari était à l'étranger au moment de l'accouchement. Leur durée est uniforme dans les lois espagnole (art. 113) et autrichienne (art. 158 et 159) quelle que soit la qualité du demandeur; dans la loi russe au contraire, le délai d’un ou deux ans est réduit à trois mois pour les héritiers.

La date à laquelle la naissance de l’enfant a été connue constitue le point de départ de ces délais, du moins au regard du mari. Cependant, d’après le code russe, si la naissance et l’existence du nouveau-né ont été cachées pendant plus d’un an, les délais ne courent que du jour où le mari en à été informé d’une façon authentique.

L'article 317 du code français apporte à cette règle un changement considérable, quand l’action a passé aux, héritiers, changement qui exprime clairement qu’au caractère moral du désaveu s’est

substitué un caractère exclusivement pécuniaire : les deux mois ne commencent à courir qu’à compter de l'instant où l’enfant entre en lutte ouverte avec les héritiers, soit en s’emparant des biens successoraux, soit en intentant une action en pétition d’hérédité. )

Sauf en Belgique et en Italie (art. 167), cette disposition n'a pas été consacrée à l'étranger : c'est le décès du mari, comme en Russie et en: Autriche (art. 159), ou la connaissance de l’accouchement, comme en Espagne (art. 113) et dans l’avant-projet suisse, qui mettent en cours le laps de temps, de sorte qu’il est permis de penser que le désaveu a conservé un peu de son élément moral malgré sa transmission aux héritiers.

Quant à la nature de ces délais, elle n’est clairement-désignée que dans le code allemand qui en fait une véritable prescription susceptible d’être suspendue par les causes ordinaires, notamment par l’état d'incapacité du titulaire du droit, par l'existence d’un cas de force majeure qui s’oppose à l’exercice de l’action: le temps de la suspension dure tant que l'obstacle persiste (art. 206 et 203). |

D. — Contre qui peut-on intenter le désa-

veu ? — Toutes les législations considèrent l’en- :

fant comme l’adversaire naturel, le contradicteur

imposé du demandeur en désaveu et, en conséquence, contraignent ce dernier à diriger ses armes contre lui. S'il est mineur, on doit le pourvoir d’un représentant et la difficulté qu’on éprouve en droit français dans le choix d’une solution à donner relativement à la forme de nomination du tuteur, ne se rencontre pas ici: c’est l’autorité judiciaire qui élit le curateur ad hoc quand la nécessité de ce curateur est prescrite (1), ainsi en Allemagne c’est le tribunal des tutelles (art. 1796 et 1509) (2).

Mais elles sont muettes sur le rôle que doit tenir la mère à l'instance, à part les codes italien (168) et néerlandais (315) qui veulent la présence de la mère (3).

E. — Forme du désaveu. — L'acte extrajudiclaire dont parle l’article 318 est une institution purement française ; il ne figure nullement dans la procédure du désaveu de paternité à l’étranger (4). Son utilité n’estcependant pas à mépriser : il laisse au mari le moyen de réfléchir, d’adoucir sa colère, de s’arrêter à temps en ne mettant pas à exécution ce qui n’estencore qu’un projet. Certes, après l’introduction de l’action, l’époux peut encore se dé-