Marcadé. Exp. sur l’art

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moins pour avantage d’être favorable à l’enfant. Mais l’art. 312 le condamne aussi formellement en disant que la conception doit se placer nécessairement dans le temps qui a couru depuis le 300-jusqu’au 180 jour avant la naissance, et par suite en obligeant à calculer d’une manière identique le délai de la gestation la plus courte et celui de la gestation la plus longue. En présence de ce texte, il faut adopter un mode de supputation uniforme dans les deux cas.

Nous avons déjà fait pressentir que nous nous rangions du côté de la jurisprudence. Dans le calcul de die ad diem, l’adage : « Dies à quo non computatur in termino » est de rigueur à moins que la loi n’y déroge expressément. En raison d’ailleurs, une fraction de jour ne peut compter pour unjourentier et les termes d’une disposition légale doivent être pris dans leur acception logique.

Quant au dies ad quem, le problème ne peut se poser que pour la gestation la plus longue, l’art. 314le comprenant manifestement dans le calcul du délai de la gestation la plus courte. Ce texte dit en effet : « L’enfant né avant le 180° jour du mariage » et non pas € l’enfant né avant 180 jours du mariage... » L'hypothèse de l’art. 315 comporte la même solution. Le jour de la naissance appartient tout entier à l’enfant ; s’il naît le 300° jour à dater de la dissolution du mariage, il est légitime.

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En dernière analyse, le délai minimum est donc de 179 jours pleins plus la fraction du jour dans lequel l’accouchement a eu lieu, et le délai maximum, de 299 jours pleins, pluslafraction du jour de la naissance. Donc l'enfant qui naît le 180. jour à dater de la célébration du mariage et non compris celui où elle a eu lieu est conçu pendant le mariage et jouit de la présomption : Pater is est... ; au contraire il est réputé conçu en dehors du mariage et est illigitime s’il ne vient au monde que le 301. jour à partir du décès, non compris celui de son arrivée.

On s’est quelquefois demandé si la preuve contraire était admise contre les délais impartis à la la durée des gestations, si les tribunaux avaient le pouvoir, sur la foi des constatations de la science médicale, de reconnaître dans un cas donné la possibilité d’une grossesse plus courte ou plus longue. La négative est certaine si l’on s’en tient aux travaux préparatoires de la loi et à l’esprit du code qui a voulu mettre fin aux abus scandaleux qu'avait entraînés l'absence de limites à cet égard dans notre ancienne France. Cette assertion est démontrée jusqu’à l’évidence par la modification que subirent en faveur de la légitimité, les chiffres proposés par Foureroy dans son rapport.

Nous savons maintenant quand un enfant peut se dire conçu pendant le mariage et réclamer le

bénéfice de la règle qui lui donne pour père le mari de sa mère.

Recherchons dès lors quels sont les individus auxquels s’applique la présomption légale de paternité.

Il y en a de deux sortes ; d’abord et au premier chef celui pour lequel elle a été créée : l’enfant conçu pendant le mariage ; ensuite et par mesure d’extension,mais, comme on le verra, avec une atténuation de la force de la présomption correspondant à cette idée que dans ce cas la probabilité que l’enfant appartient au mari est moins grande : celui qui est né durant le mariage bien que conçu avant.

SEcrioN IV. — Enfants auxquels s'applique la présomption : Pater is.

1° Enfant conçu pendant le mariage. — C’est ici que la présomption de l’article 312 reçoit sa justification la plus complète car c’est dans cette hypothèse que la paternité du mari est la moins douteuse. Par une conséquence toute naturelle, sa force est presqu’inébranlable. Duveyrier disait de cette présomption au corps législatif : « Elle a la puissance et l’effet de la vérité elle-même ; elle

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exerce à sa place une autorité qui approche de la tyrannie ; elle soumet tout à son empire : les accidents ordinaires, les probabilités, les soupçons et mème les contradictions apparentes ; elle ne connaît d’autres bornes que les bornes immuables de la nature et de la raison universelle. On n’admet rien contre elle; on admet tout en sa faveur, tout, excepté l’impossible. »

Nous constaterons bientôt la justesse de ces paroles. Qu'il nous suffise de dire quant à présent, que la foi irréfragable due à sa qualité de présomption juris et de jure ne s’atlache à elle qu’autant que la filiation maternelle de l’enfant résulte d’un acte de naissance en bonne forme.

2° Enfant conçu avant le mariage et né pendant. — Régulièrement la présomption de paternité devrait être réservée à l'enfant dont la conception se place au cours du mariage. Par suite, l'individu né moins de 179 jours pleins après le premier minuit qui à suivi la cérémonie du mariage étan!, d'après les règles légales que nous avons exposées et qui ne souffrent pas la préuve contraire, réputé conçu avant cett: époque devrait être considéré comme illégitime.

Il semble qu’il en fut ainsi à Rome. Le jurisconsulte Paul ne le déclare légitime que s’il est né dans le septième mois des justes noces « septimo mense nasci perfectum partum jam re-

Guérillon a

ceptum est, propter auctoritatem doctissimi viri Hippocratis, et ideo credendum est eum qui est juxtis nuptiis septimo mense natus est, justum filium esse » Dig: « de statu hominum ». Et cette disposition est confirmée par Ulpien dans son commentaire sur Sabinus : Loi 3 par. fin. Dig. « De suis et legitimis heredibus. » Un autre fragment d’'Ulpien achève de nous convaincre en disant: « In his qui jure contracto matrimonio nascuntur conceptionis tempus spectatur; in his autem qui non legitime concipiuntur, editionis » (Gaius comm. 1 par. 89 et 90). Cet état de choses n'avait pas changé sous Justinien. Pourle soutenir on à invoqué à tort la loi 2 au code « de naturalibus liberis 5,27 » où l’empereur décide dans un cas spécial, celui de la légitimation par mariage subséquent, que c’est l'époque de la naissance el non celle de la conception qu’il faut prendre en considération quand il y a des doutes à concevoir sur l’état réel des enfants.

Le droit coutumier français n’étendait pas le bénéfice de la présomption à l’enfant conçu avant le mariage mais comme il n’y avait pas de règles fixes sur la durée des grossesses, il était toujours facile de lui octroyer la légitimité. Les Parlements ont jugé à maintes reprises, qu’une naissance très précoce n’empêchait pas la conception de se placer dans le mariage, surtout si des relations fré-

ao e quentes avaient eu lieu entre les époux avant leur union (1).

Dans le code civil au contraire, nous trouvons une disposition d’où il ressort nettement que l’enfant né pendant le mariage quoique conçu auparavant est, lui aussi, couvert de la maxime : « Pater is est... » En etfet l’art. 314 dit « l’enfant né avant le cent quatre-vingtième jour da mariage ne pourra être désavoué par le mari... ». Puisqu’ila besoin d’être désarvoué pour être illégitime, c’est donc qu’il a provisoirement pour père le mari de sa mère. Cette dérogation à l’art. 312 se justifie par cela seul qu’elle sera le plus souvent en harmonie avec les faits. Quand l'enfant naît avant terme 1l est probable que le mariage a été déterminé par la grossesse. Et comme disait Bérenger au conseil d'Etat « cet enfant appartient donc au mariage, car ou ilen est la cause ou il a été conçu depuis. » D’ailleurs il n’y avait pas de danger à admettre ici l'extension de la présoraption avec le tempérament qu'y met l’art. 314. Le désaveu du mari triomphera bien simplement par le rapprochement des dates de la naissance de l’enfantet de la célébration du mariage, s’il ne s’est pas écoulé entre ces deux moments cent soixante-dix-neuf

jours pleins.

| 1. V. les arrêts cités par Merlin dans son répertoire. Legitimité, section 2. par. 1 n°3 et 4.

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Supposons que le mari ne désavoue pas. Sans doute l'enfant jouit du bénéfice de la présomption de paternité. Mais à quel titre, est-ce comme enfant légitime, ou est-ce comme enfant légitimé ?

Un parti important dans la doctrine (1), qui compte en sa faveur un certain nombre d'arrêts, soutient que la filiation paternelle se fixe au moment de la conception parce que c’est le fait de la conception qui rattache le père à l'enfant, et non celui de la naissance qui lui est complètement indépendant. En un mot c’est par une fiction de légitimation que peut s'expliquer la règle de l’art. 314. [l ya eu, dit-on, reconnaissance tacite à la date du mariage, ce qui a suffi pour opérer la légitimation.

Etudions avec la jurisprudence les conséquences qui se déduisent de cette théorie :

1° Toutes les conditions nécessaires à la légitimation doivent être remplies pour que l'enfant né avant le 180° jour du mariage soit légitime.

Aux termes de l’art. 335 « Lareconnaissance ne peut avoir lieu au profit des enfants nés d’un commerce incestueux ou adultérin ».

Si donc au moment de la conception, les époux étaient sous les liens d’une première union légale,

1. Marcadé, sur l’art, 314. Delvincourt, I, p. 204 et 205. Duranton: 111 207ett212

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ou bien s’il existait entre eux à cette époque un empêchement de parenté, la légitimité ne saurait être acquise à l’enfant, car l’art. 331 exige, comme condition sène quä non de la légilimation,une reconnaissance antérieure ou concomitante au mariage, et cette reconnaissance était impossible. Par conséquent toute personne intéressée pourra contester la légitimité sans être obligée de passer par les prescriptions rigoureuses qui gouvernent l’action en désaveu (1) (2).

2 La véracité ou la bonne foi d’une reconnaissance est exposée aux allaques d’un tiers quelconque, pourvu qu'il justifie d’un intérêt (art. 339). Si donc l’enfant dont la conception est antérieure au mariage doit sa qualité d'enfant légitime à l'effet d’une reconnaissance suivie de légitimation, ül faut en conclure que son état est susceptible de souffrir la contradiction de n'importe quel intéressé : Ce qui revient à dire que la présomption Pater is est... est inapplicable à un tel individu puisque ce n’est pas une action en désaveu qu'on doit diriger contre lui, mais une action en contestation de légitimité (3).

1. Cassat. 28 juin 1869. Lyon 6 avril 1870. Dijon 31 mars 1870.

2. Toutefois d'après la jurisprudence la légitimation de l’enfant incestueux serait possible si l'empêchement de parenté

était tel qu’il put être levé au moyen de dispenses. 3. Toulouse, 13 mars 1845. Paris, 23 juillet 1853. Cass. 10 fév.

Tout nous semble conspirer à la fois contre l’acceptation d’un pareil système.

D'un côté, les rédacteurs du code ont exprimé l'idée que l'état des personnes était fixé par leur naissance et non par leur conception. « C’est la naissance de l’enfant et non sa conception qui fait son titre. L'enfant conçu avant le mariage et né après est légitime si le père ne réclame pas », disait Regnault de Saint-Jean-d’Angely au Conseil d'Etat.

D'autre côté, l’art. 331 réserve la légitimation aux enfants nés hors mariage et la rubrique du chapitre 1*, sous laquelle est inscrit l’art. 314, porte : « De la filiation des enfants légitimes ou nés dans le mariage : elle assimile done les enfants nés durant le mariage aux enfants légitimes.

Enfin l'opinion que nous venons d’énoncer trouve sa condamnation irrévocable dans l'art. 314 lui-même. Le mot « désavoué » s’appliquant à l'enfant dontil s’agit, y est écrit en toutes lettres. Or qui peut désavouer ? Seuls le mari ou ses héritiers s’il est mort. D’où l’action en contestation de légitimité est irrécevable dans l'espèce, n'étant plus l’apanage exclusif de ces intéressés.

Le système adverse que nous adoptons n’oblige pas à admettre la légitimité même si la conception a été le fruit d’un commerce incestueux ou adultérin entre les auteurs de l’enfant. Les arrêts qui