Bordeaux, 10 avril

SECTION V. — Enfants auxquels la présomption de paternité est étrangère.

l° Enfant conçu après la dissolution du mariage. — L'enfant qui naît plus de trois cents jours après la dissolution du mariage, de quelque manière qu’elle se produise, n’est plus couvert de la présomption de paternité. Toutefois la loi ne le déclare pas illégitime de plein droit et Duveyrier nous en explique la raison dans son discours au corps législatif. « Pourquoi n'est-il pas de droit illégitime et mis au nombre des enfants naturels ? Parce que tout intérêt particulier ne peut être combattu que par un intérêt contraire. La loi n’est point appelée à réformer ce qu'elle ignore et si l’état de l’enfant n’est point attaqué, il reste à l’abri du silence que personne n’est intéressé à rompre ».

Ainsi une action en désaveu n’est pas nécessaire pour faire reconnaître son illégitimité, une simple action en contestation de légitimité suffit. Est-il établi, et cela sur la demande de n'importe quel intéressé, que la période légale de conception est postérieure au mariage, l'illégitimité doit être prononcée par les juges. La faculté qu’évoque le mot « pourra » de Part. 315 porte sur l'intro-

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duction de la demande et non sur le pouvoir des tribunaux (1).

2 Enfant conçu après l'absence du mari.

— Un homme a quitté son domicile et les siens depuis nombre d'années. Jamais il n’a donné de ses nouvelles, on ne sait où il est,on ignore même s’il vit encore. Sa femme met au monde un enfant dix ou vingt ans après sa disparition. Il est bien évident que celui-ci n’a pas été conçu des œuvres du mari, qu’il doit le jour à un adultère. En bonne législation et morale, le nouveau-né devrait être assimilé à Penfant né plus de trois cents jours après la cessation du mariage. N’y a-t-il pas scandale à faire entrer dans une famille celui qui marifestement, indubitablement, y est étranger ?

Quelle est la solution du code à ce sujet ?

Un point certain, c’est que l'absence, même déclarée, ne rompt pas le mariage : l’art. 139 réserve en effet à l'époux absent ou à son fondé de pouvoirs l’action en nullité opposable au second mariage de l’époux présent.

Mais, si la rupture de l’union au moment de la conception est incertaine à défaut de production d’un acte de décès régulier, son maintien à cette époque ne lest pas moins puisque le doute plane sur l'existence de l’absent pendant toute la durée

1. Aubry, et Rau t. 6, par. 545 note 39. Demolombe t. o, n° 86. V. cep. Limoges, 18 juin 1840. Sir. 40-2-509,

de l’absence. Ne faut-il pas en conclure que Part. 312 ne peut être invoqué par l'enfant né plus de trois cents jours après les dernières nouvelles du mari ?

Cest l’avis de la plupart des auteurs (1). En effet, dit-on, celui qui se prévaut d’une présomption érigée par la loi doit établir préalablement les faits sur lesquels elle repose. La règle « Incumbit actori probatio » le veut ainsi. Or, quelle est la condition requise à l'effet d’invoquer la présomption : Pater is est... ? Il faut que la conception se place durant le mariage. L'enfant dont il s’agit est incapable d'établir la preuve de la réalisation de celle condition et par suite n’est pas fondé à s’appliquer le bénélice de la présomption. Etant illégitime, il n’a pas besoin d’être désavoué, l’action en contestation de légitimité milite contre lui.

Ce raisonnement pèche, selon nous, parce qu’il embrasse trop. Il confond deux hypothèses qu'il est indispensable de séparer pour ne pas faire une fausse application du principe qui met la preuve à la charge du demandeur.

Si l'enfant n’a pas un acte de naissance qui lui attribue pour père le mari de sa mère, on est en

1. Laurent. Principes de droit civil, t. 2, no 150. Aubry et Rau, t. 1, par. 159, p. 636. Demolombe, L. 2, n° 268.

SROSUEE

droit d’exiger la preuve des faits qui constituent sa légitimité prétendue.

Par contre et à l'inverse, s’il est en mesure de présenter un titre qui désigne le mari de sa mère, il est en possession de la légitimité et c’est à ceux qui la lui contestent d'établir que la filiation dont il est revêtu est mensongère.

C’est ce qu'ont décidé la Cour de Douai le 18 novembre 1861, et la Cour de Cassation (1) par deux arrêts dont le dernier confirme le premier. « Attendu, dit la cour suprême, que l’absent même après que son absence a été déclarée, n’est réputé ni mort ni vivant, que c’est à celui qui fonde sa demande sur la vie ou la mort de l’absent qu’il appartient de rapporter la preuve de ce fait ». Et elle ajoute dans un autre motif que les défendeurs ayant été inscrits sur les registres de l’état civil comme enfants de l’absent etayant une possession d'état conforme à leur acte de naissance, c’est au demandeur à faire la preuve de leur illégitimité.

Les auteurs précités croient trouver dans l’art. 120 la condamnation du système de la jurisprudence. D’après ce texte, n’ont droit à l’envoi en possession provisoire des biens de l’absent que, «les héritiers présomptifs au jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles ». L'enfant dont

1. Douai 18 novembre 1861, Dall. 62. 2. 25, Cass. 15 décembre, 1863, Dall. 64. 1. 1558.

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l’état est discuté présentement, n’était pas conçu lors de la disparition ou des dernières nouvelles de l’absent et conséquemment n’est pas héritier présomptif au sens de la loi ; il ne peut se faire envoyer en possession provisoire des biens du mari en concours avec les autres intéressés où à leur exclusion. Cette incapacité n'est-elle pas un argument sérieux pour soutenir que le législateur n’a pas voulu placer l'enfant sous l’égide de la présomption énoncée en l’article 312? Et n’y aurait-il pas contradiction flagrante à lui accorder le droit de se présenter à la succession de sa mère ou d’un collatéral, quand on lui refuse l’envoi en possession des biens du mari. L’indivisibilité de l’état est un principe qui ne saurait recevoir d’échec de la loi elle-même, la légitimité ou l’illégitimité doit exister par rapport aux deux aateurs à la fois et ne peut se scinder pour être vis-à-vis de l’un et ne pas être vis-à-vis de l’autre.

Il est reçu en doctrine et en jurisprudence que les individus non conçus à l’époque de la disparition ou des dernières nouvelles de labsent ne sont pas héritiers présomptifs et partant, sont exclus de l’envoi en possession de ses biens. Mais il n’en résulte pas une contradiction avec l'opinion que nous venons d'émettre, au contraire.

Il est déraisonnable de supposer pour la même personne, à la fois l’absent vivant et l’absent mortà

une date déterminée, pour le plus grand bien deses intérêts. Le code en donnant l’envoi en possession provisoire aux héritiers présomptits s’est placé dans l'hypothèse d’une mort actuelle. Or, d’une part ranger l’enfant au nombre de ces héritiers présomptifs, c’eutété supposer vis-à-vis de lui le décès de l’absent au moment de sa disparition.

D'autre part, tenir l’enfant dont la conception est postérieure à cette disparition pour conçu pendant le mariage, c’eut élé considérer l’absent comme existant encore après cetle date. En définitive, la loi en regardant l’enfant comme légitime ne pouvait logiquement lui laisser la faculté d’exercer, parmi les avantages attachés à la légitimité, ceux qui sont destructifs de cette qualité.

Concluons donc que l'individu dont la filiation paternelle est établie par un acte de naissance que ne contredit pas sa possession d'état, est légitime, bien qu’il soit né plus de trois cents jours après la disparition ou les dernières nouvelles du père. Uze action en désaveu est nécessaire pour le priver de ses droits. Il lui est donc loisible jusque-là de réclamer les successions auxquelles il est appelé en sa qualité de parent légitime, notamment celle de sa mère, qu'il y ait ou non des enfants conçus avant la disparition.

Nous examinerons ultérieurement qui sera reçu à intenterle désaveu.

SECTION VI. — Conflit de présomptions.

Il peut arriver qu’on se trouve en présence de deux présomptions dont l'application simultanée conduit à une impossibilité.

Une femme veuve ou divorcée contrevenant aux dispositions prohibitives des articles 228 et 296 se remarie avant l’expiration des dix mois de viduité, par exemple soixante jours après la dissolution de sa première union, et devient mère dans le septième mois qui a suivi son convol en secondes noces. L'enfant est donc né plus de 179 jours complets après la célébration du nouveau mariage et moins de 300 depuis la cessation de l’ancien, sa conception se place dans l’un et l’autre mariage, on ne peut pourtant pas raisonnablement lui donner pour pères l’un et l’autre mari.

Comment sortir de la difficulté ?

: Nous croyons qu'il faut laisser aux tribunaux le pouvoir d'apprécier lequel des deux maris est le véritable père.

M. Demolombe préfère donner à l'enfant le second mari pour père parce qu'il est né au cours du deuxième mariage. « C’est dit-il une nouvelle présomption qu’il appartient à ce mariage ». Le savant auteur ajoute que cette solution est plus morale :

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le père a commis une faute en épousant une femme qui n'avait pas achevé le délai de viduité établi dans le but d’éviter une confusion de part. Qu'il ne se plaigne pas d’en supporter les res ponsabilités.

Ces considérations ne suffisent pas pour faire changer notre opinion. La vérilé est que les présomptions des articles 314 et 315 étant d’une égale force et ne pouvant concourir s’annulent réciproquement. Il ne reste plus de données légales pour trancher la difficulté et par suite c’est une question de fait qu’on a à résoudre (1).

Terminons ce chapitre’en disant qu’une reconnaissance émanant d’un tiers ne serait pas de nature à détruire la présomption qui résulte du mariage, fût-elle suivie de légitimation.

Aucun doute ne peut s'élever sur la vérité de celte proposition lorsque le mariage a duré pendant toute la période légale de conception. Dans ce cas la déclaration du prétendu père est nulle et doit être effacée en tant que constatant une filiation aduitérine art. 335 (2) (3).

Au contraire, on a prétendu que la reconnaissance faite par un individu autre que le mari à