Chapitre IV. — Procédure

Un court appendice sera consacré à la prescription de l’action fénium regundorum.

(1) Voy. Pothier, Appendice au Contrat de société,

CHAPITRE PREMIER NATURE ET CARACTÈRES DE L'ACTION FINIUM REGUNDORUM S 1. L'action finiun requndorum est personneïle.

Toute action, qui se réfère à notre patrimoine, est nécessairement réelle ou personnelle, à raison de la nature du droit qu'elle sanctionne. Au droit de propriélé, droit réel par excellence, correspond la vindicatio, action réelle; au droit de créance correspond la condictio où toute autre action personnelle. Il semble donc que rien n'est plus simple que de définir à cet égard la nature d'une action :1l suffit, pour cela, de considérer la nature du droit prétendu par le demandeur ; soutient-il que son adversaire est obligé vis-à-vis de lui, c’est une action personnelle; soumet-il au juge une question de propriété, indépendamment de tout lien d'obligation, c'est une action réelle. Quelle est la prétention du demandeur qui intente contre son voisin l'action finium requndorum? On pourrait être tenté de dire au premier abord qu’il se prétend propriétaire, et que c’est en cette qualité qu'il réclame le bornage ; si l’on ajoute à cela que le juge de l'action finéum requn-

FREE dorum aura parfois à décider une question de propriété, dans le cas où les voisins ne sont pas d'accord sur la ligne séparative de leurs héritages, on arrive facilement à cette conclusion que notre action à le caractère d'action réelle. C'est, en effet, l'opinion de quelques anciens commentateurs, notamment de Voët, qui se fonde sur la loi 1 au Digeste, à notre titre, et sur la loi 3 au Code (HN, 39). Dans le premier de ces textes, le jurisconsulte Paul dit de l’action fun regundorum qu'elle est « pro rei vindicatione » et Cons- (antin indique à propos de la guerimonia de finibus, que « proprielalis controversiæ inhærel ». Le grand argument de Voël consiste à dire que des deux éléments qui se trouvent réunis dans notre action, élément personnel résultant des prestations que les voisins peuvent se devoir réciproquement à raison des fruits perçus, des impenses el détériorations, élément réel tenant à ce que la propriété est envisagée comme base de l’action, el son recouvrement en partie du moins comme le but essentiel que poursuit le demandeur, l’un est principal el nécessaire, l'élément réel, l’autre n'est qu'accessoire et accidentel, l'élément personnel. On peut concevoir, en effet, l'absence complète des prestations personnelles : ainsi, les bornes ont 6t6 enlevées par l'effet d’une inondation, et l'action est intentée avant que les voisins aient repris possession de la partie de leur domaine qui à été envahie par les eaux; ils ne se doivent rien l’un à l’autre. Dans cette situation, l'idée

de Voët est que l'élément personnel disparait absolument, pour ne laisser subsister que le droit fondé sur le titre de propriétaire, et tendant à la cessation de la confusion.

Cette opinion est généralement abandonnée au- Jjourd'hur : les textes qu'elle invoque sont loin de sienifier ce qu'on veut leur faire dire; oui, il est vrai que, dans certains cas, l'action frium regundorum tient lieu de la revendication, et que, dans ces mêmes cas, elle soumet au juge une question de propriété; mais nous répondons que ce n'est pas là ce qui peut servir à caractériser l’action, attendu que le juge n'aura pas toujours à décider une question de propriété : il peut arriver, ep effet, que la ligne séparative des héritages étant dès à présent certaine, la seule mission du juge consiste à ordonner une plantation de bornes suivant cette ligne reconnue par les parties, ou bien encore, que la confusion des limites s'étant produite par un fait accidentel, les parties demandent au juge de rechercher ces limites, sans émettre d'ailleurs aucune prétention concernant l'endroit où les bornes devront être placées. Ainsi, niles prestations personnelles, ni la question de propriété parfois soumise au juge ne donnent le véritable caractère de l’action. Où donc {rouverons-nous cet élément invariable, fondement nécessaire de l’action? Dira-t-on que le demandeur invoque sa qualité de propriétaire du fonds, el que celte qualité est la cause en vertu de laquelle il agit? Oui,

sans doute, la demande en bornage implique chez le demandeur le titre de propriétaire (1); mais, loin que le droit de propriété soit l'objet du litige, il est la condition nécessaire de l'exercice de l’action, et, d'autre part, le demandeur reconnait implicitement chez le défendeur la qualité de propriétaire du fonds contigu. Le droit de propriété est donc, si l’on veut, la cause première de l’action, mais ce n’en est pas la cause immédiate, le droit qu'elle a pour but de faire reconnaître. Or, ce droit qui naît à l’occasion de la propriété pour arriver à la plantation de bornes, sera-t-il un droit réel comme la propriété dont il est une dépendance ? Une pareille conclusion n’a rien de nécessaire. Il arrive souvent qu'un droit naît à l’occasion d'un autre droit, etil n’en résulte pas que le second participe de la nature du premier. Ainsi mon esclave est blessé ou ma maison est détériorée par un fiers. Le droit de propriété dont j'étais investi sur l’esclave ou sur la maison engendre un droit nouveau à des dommages-intérêts. Celui-ei a-t-1l la même nalure que celui-là? Non, le premier est réel, le second essentiellement personnel. Il en est de même dans notre espèce : le droit à l'occasion duquel naît l'obligation de borner est un droit

(4) Le droit de propriété est présenté ici exempli causa; nous verrons plus loin que l’action finium regundorum compète ‘galement à d'autres personnes ayant un droit réel sur l'imr meuble, droit d'usufruit, etc...

dir réel de propriété ou d'usufruit, mais l'obligation qui en résulte est une obligation proprement dite, à laquelle correspond un droit de créance.

Si les explications que nous venons de donner sur la nature du droit au bornage sont exactes, ilen résulteque l'action #nium requndorum est une action personnelle, comme ayant sa cause immédiate dans une obligation qu'elle à pour but de faire reconnaitre et exécuter. Les textes viennent, à cet égard, confirmer notre solution en proclamant la personnalité de l’action. C’est d'abord la loi 1 au Digeste, à notre litre, dans laquelle le jurisconsulte Paul s'exprime ainsi : « Finium requndorum actio in personam est, licet pro vindicatione rei est. » Paul constate, ce que nous avons reconnu nous-même, que l'action ain requndorum joue parfois le rôle de la revendication, et sa pensée, clairement exprimée, est que ce caractère incident ne saurait modifier la nalure de l’action éminemment personnelle. Le second texte, non moins probant en faveur de notre opinion, est la loi 1, $ 1, au Code, VIT, 40, dans laquelle Justinien soumet à la prescription de trente ans toutes les actions personnelles, parmi lesquelles 1l énumère l’action fnium requndorum. En dernière analyse, notre conclusion est que l’action en bornage, personnelle en droit classique, a conservé ce caractère jusque dans le dernier état du droit romain. I faut avouer, pour être complètement exact, que l'idée abstraite d'une obiigation légale imposée aux voisins, qui serait le fondement

tir

de l'action fnium regnndorum, n'est pas dégagée d’une façon précise dans les textes. On peut même invoquer en sens contraire la loi 22, $ #, au Digeste, X, 2, où l’on voit apparaitre cette idée que l'action en partage est personnelle, à cause des prestations que les communistes se doivent ; cette loi est ainsi conçue : « Familiæ erciscunde judicium ex duobus constat, dl est rebus aigue præslationibus, quæ sunt personales actiones. » Nous ne faisons pas faute de reconnaître que ce texte peut être étendu à l’action en bornage, d'autant mieux qu'il est certain que les textes rapprochent constamment les actions en partage et en bornage, en ce qui touche leurs caractères. Mais ce texte d'Ulpien, dont nous ne contestons pas lautorité, prouve seulement que le jurisconsulte, envisageant ce fait très habituel de prestations à fournir, a pu se laisser dominer par le résultat pratique. Or, si l'on tient compte d'une part de cette idée que les prestations personnelles peuvent faire défaut, et, si d'autre part, l'on prend en considération l'esprit de fine analyse qui caractérise les jurisconsultes romains, on demeurera convaincu que, pour altribuer à l'action fintum regundorum le caractère d'action personnelle, ils ont dù s'attacher à un élément essentiel, à une cause toujours la même qui fut le but invariable de l'action, et il est bien permis de supposer que, dans cet ordre d'idées, ils se référaient, impliei-

tement, peut-être sans s’en rendre compte d'une ma-

nière bien nette, à cette obligation abstraite dont nous avons parlé.

Quel que soit d’ailleurs le motif qui ait pu guider les Jurisconsultes romains, la décision en elle-même paraît certaine, et l'on n'aurait guère songé à contester la personnalité de l’action, si, aux textes que nous avons cités, n'était venu se joindre un texte des Institutes dans lequel certains commentateur sont cru trouver la preuve d’un caractère particulier de notre action, exclusif aussi bien de la réalité pure que de la pure personnalité. Nous voulons parler du $ 20 aux Institutes, au titre De actionibus, lequel est ainsi conçu : « Quæilam acliones mirlam causam oblinere videntur. Lam in rem quai in personam. Quals est familiæ erciscundeæ acho, quæ competit coheredibus de dividenda hereditate : item commun dividundr, quæ inter eos redditur, inter quos aliquid commune est, ut id dividatur; tem finium regundorum, quæ inter eos agitwr, qui confines agros habent. In quibus tribus judiciis permittitur judici rem alicui ex litigatoribus er bono el æquo adjudicare, el siunius pars prægravari videbitur, eum invicem certa pecuma alteri condemnare. »

L'interprétation de ce texte a soulevé de vives controverses et donné naissance à de nombreux systèmes. Comment faut-il entendre ce caractère mixte (rrtam causa) que Justinien, remarquons-le bien, n'aflirme

pas d'une façon absolue, mais qu'il présente plutôt

comme étant le résultat d'une apparence (obtinere videntur}?

Les opinions diverses qui se sont produites pour l’explication de ce texte peuvent être rangées en deux classes : d'un côté, toutes celles qui, présentées sous des formes variées, tendent au même résultat qui est de raltacher cette qualification de mixte donnée aux actions divisoires à la grande division des actions en réelles et personnelles, dont elle formerait un troisième terme. Nous nous attacherons principalement à combattre cette interprétation, ce que nous croyons avoir entrepris par avance, en cherchant à établir la personnalité de l’action féntum requndorun. Ensuite viendra l'examen rapide des systèmes qui, laissant de côté l'idée d’une action à la fois réelle et personnelle, se sont placés à d’autres points de vue pour expliquer ee texte malencontreux.

Premier système. — L'action frium regundorum, comme les autres actions divisoires, est mixte en ce sens qu'elle participe tout à la fois de la nature de l’action personnelle et de la nature de l'action réelle, En effet, dit-on, elle soumet au juge des questions d’'obligalion, ce qui est le propre de l'action personnelle, et le droit de propriété peut s’y trouver engagé, comme il arrive dans l’action réelle. On fait observer que c’est li le sens le plus naturel des expressions « tam in rem quan in personam », celui qui est d’ailleurs suivi par Théophile dans sa paraphrase.

re.

Ce système est au fond celui de Pothier, qui l’a présenté sous une forme quelque peu différente : pour lui, le caractère personnel naît « de l'obligation personnelle que les voisins contractent réciproquement l'un envers l’autre par le voisinage ex quasi contraetu ». De nos jours, ce système a été repris d'une autre manière ; on a dit que les actions divisoires tirent leur caractère réel de ce qu’elles impliquent toujours l’idée d’une propriété ou d'une copropriété (1). Voici les raisons qui nous font rejeter ce système :

1° Comment expliquer les textes du Digeste et du Code qui traitent les demandes divisoires de purement personnelles (L. 1, $ 4, Code, VIT, 40; — L. 1, Dig., X,1;— L. 4, Dig., X,3)? Doit-on admettre facilement une antinomie, alors surtout que d’un côténous sommes en présence de textes ayant force légale, donnant une décision en termes clairs et affirmatifs, tandis que d'un autre côté, une décision contrariant la première se trouverait énoncée sous forme dubitative dans un abrégé à l'usage des étudiants, œuvre de jurisconsulte plutôt que de législateur?

2° A prendre le texte des Institutes d'une façon isolée, et sans le rattacher au Digeste ni au Code, la conclusion qu'on veut en dégager est combattue par la manière même dont est ordonné le titre VI. Les pre-

miers arlicles de ce titre s'occupent de la grande divi-

(4) Keller, Traité des actions, traduct. Capmas, p. 423.

mn 10e

sion des actions en réelles et personnelles ; s’il est vrai que les actions mixtes constituent le troisième terme de cette division, elles y ont leur piace marquée. Nous voyous, en effet, les anciens auteurs, Domat, Pothier et notre Code de procédure civile, ranger les actions mixtes à côté des demandes réelles et personnelles. Or, telle n’est pas la méthode suivie par les rédacteurs des Inslitutes : lorsqu'ils ont épuisé la division des actions en réelles et personnelles, sans faire la moindre allusion à une espèce particulière, mélange des unes et des autres, ils abordent une autre division des actions qui se tire d’un point de vue tout différent : les actions sont pénales ou persécutoires, ou mixtes comme contenant tout ensemble rei e{ pænæ persecutio. EC à ce propos l'expression d'action mirle faisant naître dans l'esprit du jurisconsulte lidée dont nous cherchons à nous rendre compte, il applique cette expression aux actions divisoires qui, dans sa pensée, sont mixtes sous un certain aspect. Or, est-il vraisemblable qu'il énonce aussi légèrement un caracière qui, à en croire nos adversaires, tiendrait à la nature intime de l’action?

3° est impossible, au point de vue des principes, qu'une même action réunisse en elle les caractères de réalité et de personnalité. Par l’action réelle, on se prétend investi d’un droit de propriété ou de tout autre droit réel, sans alléguer aucun rapport de droit à l’encontre d'une personne délerminée; celui qui intente

une action personnelle, invoque un droit de créance

tie

contre son adversaire dont la personne a été fixée d'une manière invariable par le lien de l'obligation. Deux droits de nature aussi différente ne peuvent évidemment pas donner naissance à une seule et même action : à chacun d'eux doit correspondre une action différente. Celle incompatibilité se manifestait d’une façon palpable sous le système formulaire : dans l'ac- {ion 2x2 personam, l'intentio mentionnait le nom du défendeur qui était passé sous silence dans l’irtentio de l'action réelle. Or, la même #atentio ne pouvait pas en même temps contenir et ne pas contenir le nom du défendeur.

Cette interprétation repoussée, et étant donné que la qualification de irte ne se rapporte pas à la nature même de l’action, il importe tout au moins de se fixer sur le sens du $ 20. Or, si la grande majorité des auteurs sont d'accord aujourd'hui pour ne pas admettre l’idée d'une action à la fois réelle et personnelle, on est très divisé lorsqu'il s'agit de substituer à l'explication classique uue autre explication.

Deuxième système. — Les trois actions divisoires sont mixtes, en ce sens que chacune des parties y Joue à la fois Le rôle de demandeur et de défendeur. On Invoque un texte d'Ulpien, qui confirme celte manière de voir; c’est la loi 37, $ 1, Dig., XLIV, 7, ainsi conçue : « Mixlæ sunt actiones in quibus ulerque actor est, ul puta finium requndorum, familiæ erciscunde, convnunt

dividundo, interdictum uti possidetis, utrubr. »

= "1S I faut reconnaître que la proposition en elle-même est très exacte, et nous aurons occasion d'y revenir. Mais, si telle a été la pensée de Justinien, comment expliquer la suite du texte? Les mots {am in rem quam in personam signifieraient alors que des actions ainsi qualifiées mixtes, il en existe tant parmi les actions réelles que parmi les actions personnelles. Or, les trois actions qui sont citées comme ayant ce caractère sont évidemment personnelles; on n’en connaît pas d'autre qui soit mixte en ce sens. Il est vrai que le fragment d'Ulpien rapporté plus haut reconnaît encore ce caraclère aux interdits wi possidetis et utrubi; mais, même sous Justinien, les interdits sont demeurés distincts des actions, et il est fort improbable que Justinien, en parlant d'actions réelles, ait eu en vue les deux interdits.

Troisième système. — M. de Savigny ( Droit romain, t. V, p. 97) résout la difficulté par une raison empruntée au système formulaire et tirée de la conception même de la formule. Les actions divisoires ont une partie de leur formule qui est conçue ix personam, c'est l'intentio, et une autre partie, l'adjudicatio, conçue en forme impersonnelle, èn rem. C'est là une particularité qui ne se rencontre que dans nos lrois actions, et que Justinien a cru bon de relever. Celle explication, toute ingénieuse qu'elle est, ne paraît guère acceptable. Elle a recours, pour expliquer un texte du Bas-Empire, à un système de procédure

depuis longtemps tombé en désuétude; or, s’il est admissible que Justinien ait parfois commis des anachronismes, encore faut-il que la règle ancienne, à laquelle il se réfère, ait existé. Si nous trouvions au Digeste cette expression de »#2xte appliquée à la formule, on pourrait croire que les rédacteurs des Institutes l'ont reproduite sans s’en rendre compte. Or, on ne la trouve nulle part dans les textes du Digeste. Ajoutons que, si l'opinion de M. de Savigny était exacte, aux trois actions divisoires il faudrait ajouter d’autres actions, et notamment toutes les actions réelles, dans lesquelles l’intentio est in rem, quoique la condemnatio soit conçue on personam.

Quatrième système, — C'est celui que propose M. Demangeat dans son Traité élémentaire de Droit romain (L. I, p. 650-651). Les actions en partage et en bornage, bien que personnelles dans leur principe, présentent dans leurs résullats une certaine analogie avec les actions réelles. Lorsque, dans la revendication, le juge a reconnu le droit du demandeur, il le déclare propriétaire du fonds qui faisait l'objet du procès. De même, en notre matière, le juge, pour mettre fin à l’indivision ou à la confusion des limites, va conférer un droit de propriété à chacune des parties ou à l'une d’elles seulement, Sans doute, on ne peut nier la différence profonde qui sépare, au point de vue juridique, la déclaration judiciaire d'une propriété préexistante de la création par voie d'attribution, d'un

droit nouveau de propriété. Mais, il n’est pas étonnant que, le résultat pratique étant le même dans l’un et l'autre cas, on soit arrivé sous Justinien à confondre les deux situations. Cela paraîtra d'autant plus vraisemblable que pareille confusion se rencontre, dans les termes au moins, chez les jurisconsultesclassiques eux-mêmes. Voici, par exemple, un texte de Marcien : « Creditor hypothecan sibi per sententiam adjudicatan, quemadmodum habiturus sit. quærilur » (L. 16, $S 5, Dig., XX, 1). H s'agit d'un créancier qui a fait reconnaitre, par l’action hypothécaire qu'il a, un droit d'hypothèque (1).

Ce système renferme une part de vérité, en ce qu'il rattache les mots ÿn rem à l'attribution de propriété particulière aux actions divisoires. Mais son défaut est de supposer chez les rédacteurs des Institutes une erreur de droit inconcevable. Quant aux textes qu’on invoque, ils ne sont nullement concluants ; 1] en résulte seulement que Marcien a détourné le mot adyudicare de son sens ordinaire.

Cinquième système. — Les mots ir rem ont trait à l'adjudicatio; voilà le point commun de ce système avec le précédent; mais la manière dont on explique ce rapport permet de soustraire les rédacteurs des Iustitutes au reproche d'ignorance que leur adresse

M. Demangeat. Le texte doit être traduit ainsi : « Cer-

(1) Voyez encore la loi 42 pr., Dig., XX, 4.

lines actions semblent poursuivre un double but (causa) (1), et sont à la fois relatives aux choses et aux personnes. » Cela fait allusion au double pouvoir du juge de prononcer des condamnations et de transférer la propriété. Ce caractère des actions divisoires mérilait d'être relevé, parce qu'il ne se rencontre dans aucune autre action. En principe, la sentence du juge se renferme dans la condemmatio, et son résultat unique est de constituer un droit de créance contre la personne du défendeur qu’elle condamne. Or, dans une action en partage ou en bornage, la sentence du juge produit encore un autre effet: elle crée un droit de propriété sur la chose objet de l'adjudicalio; c'est en ce sens qu'on à pu dire que l’aelion est tout à Ja fois relalive aux personnes et aux choses. Cette interprétation est pleinement confirmée par la suile du texte, dont la deuxième proposilion peut et doit être considérée comme le développement et l'explication de Ia première. Justinien continue, en effet, amsi: « Dans ces trois actions, il est permis au juge d'adjuger la chose à l’un des plaideurs, et si Ja part de l’un parait inégale, il peut forcer l'autre à lui payer une certaine somme. » Il ne faut pas oublier d’ailleurs que la qualification de mixtes appliquée aux actions divisoires leur est donnée par analogie de ce qui a lieu pour les

(4) Le mot causa est encore employé en ce sens au ÿ 2, Instit., IL, XVI,

D actions mixtes /am rei quan pœnæ perseculoriæ; c'est une raison de plus de penser que les rédacteurs des Iustitutes, en appliquant cette qualification, avaient en vue le résultat de l’action. C'est à ce dernier système que nous croyons devoir nous rattacher, parce que

seul 1] nous paraît donner la véritable pensée du texte.

S2. L'action « finium requndorum » est arbiraire.

Uue division générale des actions admise dans l’ancien droit romain consistait à distinguer les ?udicia d'une part, les arbitria d'autre part, suivant le pouvoir plus ou moins large conféré au juge pour apprécier l'existence et l'éteudue du droit du demandeur. Dans le judicium, le juge avait à résoudre une question précise, posée en des termes simples, tels que sa réponse devait nécessairement se formuler par un oui ou un non. I y avait là un véritable procès, le demandeur affirmant sa prétention, le défendeur la contredisant, et la loi seule, par l'organe du juge qui en était l'esclave, devait donner la solution du débat. Supposez, au lieu de cela, des questions délicates naissant de rapports complexes, des comptes à établir. Les parlies, sans être en désaccord formel, sentent le besoin de faire appel à un tiers impartial, à un homme intègre el instruit qui fera ce qu'elles n’ont pu faire, et règlera pour Favenir, au moyen d'un arrangement équitable,

a la position respective de chacune. Voilà l'arbitre, et sa mission, Comme on le voit, diffère sensiblement de celle du judex; il doit examiner non seulement la prétention du demandeur, mais aussi le droit prétendu en sens contraire par le défendeur, de manière à établir la balance des droits et des obligalions respectives des parties ; enfin, et surtout, sa décision doit s'inspirer principalement de l'équité (1). D'après cela, il est permis de penser que l’action farium regundorum dut être rangée dans la catégorie des arbitria; les questions multiples qu’elle soulevait, l'incertitude des droits de chacune des parties exigeaient qu'une grande hberté d'appréciation fut laissée au juge. D'ailleurs, la loi des Douze Tables avait pris soin de décider par une disposition formelle que les contestations relatives au bornage seraient jugées par trois arbitres.

Plus tard, au commencement du droit classique, cette première division des actions disparaît pour faire place à une autre basée sur la même idée, mais beaucoup moins générale; c'est la division en judicia stricte Juris et judic'a bonæ fidei, qui ne s'applique qu'aux actions personnelles, civiles, conçues 22 jus. A tous ces points de vue, l’action fini regundorum pouvait rentrer dans la nouvelle classification, et il semble,

d'après ce que nous avons dit, qu'elle devait y figurer

(1, Sur la distinclion du judicium et de l'arbitrium, voyez Ciccro pro Hoscio, c, 4,

ere avec le caractère d'action de bonne foi. C'est un point que nous étudierons plus loin. | A côté de cette classification, s'en plaçait une autre, tirée d'un point de vue différent : la distinction en aclions arbitraires et non arbitraires. Etaient arbitraires les actions dans lesquelles le juge avant d'en venir à une condamnation, avait le pouvoir d'arbitrer er æquo et bono la satisfaction à fournir par le défendeur. Celui-ci pouvait alors, en obtempérant à l’ordre (7ussus) donné par le juge, obtenir son absolution. La conséquence du refus du défendeur (contumacia) était de le mettre à la merci de son adversaire qui fixait iui-même, sous la foi du serment, la somme pour le montant de laquelle la condamnation devait être prononcée. En outre, la loi 68 De rei vindicalione, donne lieu de penser que, dans certains cas au moins, le }ussus judicis pouvait être exécuté 2anu militari. Le but des ac- {ions arbitraires était done d’obvier au système des condamnations pécuniaires el de permettre au demandeur d'obtenir une satisfaction parfaitement adéquate à sa demande, dans les cas où son intérêt n'aurait pu s’accommoder d’un équivalent en argent, ce qui se présentait notamment lorsqu'il s'agissait pour lui d’une exhibition où d’une restitution à oblenir. À ce point de vue, l'action finium regundorum méritait d'être classée dans les aclions arbitraires, puisqu'elle teud fréquemment à la restitution de portions de terrain usurpées par le voisin. Il est vrai qu’elle ne figure pas

dans l’énumération des actions arbitraires donnée aux Institutes (S 31, De actionibus); mais il faut se garder de rien conclure de celte omission, attendu qu'il résulte des termes mêmes employés par Justinien qu'il ne prétend pas donner une énumération complète. En un autre endroit, au titre De officio judicis, S 6, s'occupant de notre action, ilindique dans quels cas une condamnation devra intervenir, et il cite, entre autres, l'hypothèse suivante : « Contumaciæ quoque nomine quisque eo judicio condemnabitur, veluti si quis, jubente Judice, metiri agros non passus sit, » Ainsi le défendeur sera condamné s'1l refuse d'obéir à l’ordre du juge. N'est-ce pas là le signe certain, inévitable auquel se reconnait l’action arbitraire? La loi 4, $ 3 à notre titre n’est pas moins probante : «S3 quis judicis non pareat in succèdenda arbore vel ædificio id fine posito deponendo, parleve ejus, condemnabilur. » Ici encore nous trouvons un ordre donné par le juge, et la condamnation subordonnée à la non exécution du yussus. Malgré l'autorité de ces textes dont le sens est clair, Voët a contesté à l'action en hornage le caractère arbitraire ; il interprète la loi 4, $ 3 de la façon suivante : l'ordre du ju2e, dont il est question, est formulé non pas dans un arbilrium en forme d'interlocutoire, mais dans la sentence définitive, parce que. dit-il, la construction de la maison ou la plantation de Farbre est le seul fait qui à ogcasionné la confusion des limites; cet ordre à pour

but de créer à la charge du défendeur une obligation