CHAPITRE n

DE l'adjudication EN CE QU'eLLE AVAIT POUR EFFET DE FAIRE EXÉCUTER LES DISPOSITIONS DE DERNIÈRE VOLONTÉ FAITES PAR LE DE CUJUS A l'ÉGARD DE SES HÉRITIERS.

Lorsque le de cujus était mort sans laisser en faveur de ses héritiers certaines dispositions particulières comme des legs ou des fidéicommis, le juge chargé de faire entre eux le partage de la succession, n'avait qu'à leur attribuer des lots qui fussent en rapport avec leurs droits héréditaires, à moins, cependant, qu'il n'existât au profit de l'un ou de quelques-uns d'entre eux une des causes de prélèvement dont nous avons parlé plus haut (Loi 20, § 1 et§ 2, 1 0-2. — Loi 12, Gode 3-38); il n'étaitpointtenu d'adjugerà tel héritier tel bien plutôt que tel autre. Mais il en était autrement lorsqu'il y avait en faveur des héritiers des legs ou des fidéicommis. Il devait alors adjuger à ceux auxquels ils étaient destinés les biens que le de cujus avait compris dans ses dispositions et ce n'était qu'après avoir observé ainsi ses volontés qu'il pouvait ensuite procéder librement au partage du reste de la succession. L'héritier légataire ou fidéicommissaire, (car depuis que les fidéicommis étaient devenus obligatoires, le juge était nécessairement forcé d'en tenir compte dans son partage), devenait donc, par suite de l'adjudication qui lui en était faite, propriétaire de la chose dont le défunt avait

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disposé en sa faveur; mais cela n'avait lieu évidemment qu'autant qu'il n*en avait pas déjà acquis la propriété par Teffet même de la disposition. C'est ce qui arrivait lorsque rhérilier avait reçu un legs per vindicationem, car il était^ en ce cas, investi de la propriété de la chose léguée, partira jure heredis^ 'partira jure legati, aussitôt après Tadition d'hérédité faite par lui et son cohéritier (Loi 80, De leg,, II), de sorte qu'au moment du partage, le juge n'avait rien à lui attribuer, il n'avait qu'à reconnaître et confirmer son droit. Il n'en était pas de même quand il s'agissait d'un autre legs ou d'un fidéicommîs. L'héritier légataire ou fidéicommissaire avait bien le droit de se faire transférer la propriété de la chose, mais il n'en devenait pas propriétaire ipso jure; l'indivision existait donc encore au moment du partage, entre son cohéritier et lui, même au sujet de cette chose (à moins qu'un acte intervenu entre eux ne l'eût fait cesser), et c'était au juge à y mettre fin conformément à la volonté du de cujus. (Loi 17, § 2, De %., I. —Loi 7, Code, 3-36.) L'héritier avait, en général (G. , C. II, § 21 9), pour faire valoir la disposiiion faite à son profit, indépendamment de V diCiionf amiliœ erciscundœ, par laquelle il arrivait, comme nous venons de le voir, à faire respecter son droit, un autre moyen indépendant de sa qualité d'héritier, c'était Taction en revendication, s'il s'agissait d'un legs per vindicationem^ l'action ex testaraento, s'il s'agissait d'un \egsper damnationem ou sinendi modo ; enfin s'il s'agissait d'un fiJéicommis, l'action qui y était attachée. De sorte que s'il renonçait à la succession, bien qu'il ne pût pas alors venir prendre part au partage, il pouvait cependant obtenir le bénéfice de son legs ou de son fidéicommis (Loi 17, § 2, De leg.^ 1), à moins, toutefois, qu'il n'eût été fait en sa faveur qu'à la condttion qu'il serait héritier. (Loi 88, De leg., 1 .)

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Nous allons parler spécialement 1® du legBperprœceptionem sur les effets duquel les jurisconsultes romains n'étaient pas d'accord ; 2* de Vinstitutio ex re certa qui avait ce caractère particulier qu'elle renfermait une double disposition ; 3^ de certaines dispositions privilégiées au point de vue de la forme, que les ascendants seuls pouvaient faire au profit de leurs descendants.

SECTION L

DU LEGS PER PBjECEPTIONEH.

Suivant Gains et les Sabiniens, le legs per prœceptionem ne pouvait s'exécuter qu'au moyen de l'action familiœ erçis-cundœ, (G., C.II, § 219.) C'était seulement grâce à l'adjudication prononcée en sa faveur par le juge de cette action, au moment du partage, que le légataire pouvait obtenir la chose léguée et en devenir propriétaire. Ce legs ne pouvait donc valoir qu'autant que la chose avait appartenu au testateur et faisait partie de la succession, et que le légataire était héritier, car le juge n'avait aucun pouvoir relativenjent à une chose qui n'était pas héréditaire, ni vis-à-vis d'un étranger.

Mais s'il ne pouvait produire aucun effet comme legs per prcecepiionerrif il put du moins, à partir d'un sénatusconsulte rendu sous le règne de Néron, valoir comme legs per damnationem^ soit qu'il s'appliquât à une res aliéna^ soit qu'il fût fait au profit d'une autre personne que d'un héritier; sur ce dernier point, cependant, il y avait controverse entre les Sabiniens eux-mêmes. Quant à la question de savoir s'il pouvait être réclamé par l'héritier renonçant. Gains n'en parle pas. Il est certain, dans tous les cas, qu'il ne pouvait

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point être exécuté alors comme legs;?^ prœceptionem ; mais il est probable qu'il pouvait l'être comme legs per damnationerriy du moins dans l'opinion de ceux qui le déclaraient valable comme tel vis-à-vis d'un étranger lui-même. (G., G. 11,§§217,218,S20.)

Les Proculiens traitaient le legs per prœceptionem comme un legs per vindicationem^ de sorte que, suivant leur opinion, l'héritier légataire n'avait pas besoin pour devenir propriétaire de la chose léguée de faire prononcer une adjudication en sa faveur, il le devenait ipso jure^ ( Loi 80 De leg.y II), et s*il renonçait à la succession, il n'en avait pas moins l'action attachée à son legs, la revendication. Ge legs pouvait être fait aussi bien au profit d'un étranger, qu'au profit de l'héritier lui-même. S'il s'appliquait à une res aliéna^ il produisait ses effets comme legs per damnationem, en vertu du sénatusconsulte Néronien (G. G. II, § 1 97) ; s'il s'appliquait à une chose sur laquelle le testateur n'avait pas le dominium ex jure Quiritium, mais qu'il avait seulement in bonis, c'était au moyen de l'action familiœ erciscundœ qu'il devait être exécuté, s'il s'adressait à un héritier, et au moyen de l'action ex testamento, comme legs per damnationem^ s'il s'adressait à un étranger. (G., G. 11 , 221,222.)

Pourquoi celuî-cin aurait-il paseu, en pareil cas, l'exercice de l'action Publicienne? Gest que l'exercice de cette action, fondée sur la fiction que l'usucapion commencée est achevée , ne peut pas avoir lieu sans que Tusucapion ait pu réellement commencer, c'est-à-dire sans qu'il y ai t eu possession. (Loi 25, 41-3.). Si donc, sans même qu'il y ait eu tradition, le légataire s'était mis en possession d'après la volonté de l'héritier chargé du legs, il n y aurait plus eu d'obstacle à l'exercice de l'action Publicienne. (Loi 8, 41-8).

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C'est ropÎDÎon des Proculiens, lesquels traitaient le legs per prœceptionem comme un legs per vindicationem , comme si le testateur, au lieu d'avoir dit prœcipito, avait dit simplement capito (G., C. II, § 221), qui semble avoirprévalu. Gaius nous apprend que de son temps, on prétendait qu'une constitution d'Adrien l'avait confirmée. C'est bien à elle que Papioien paraît avoir donné la préférence, en décidant que le légataire per prœceptiœiem peut revendiquer la chose léguée s'il renonce à la succession, et l'empereur Gordien, qui cite la décision de Papinien, lui donne en même temps son approbation. (Loi 12, Code 6-37.)

Il résulte d'un texte de Gaius (Loi 28, 1 0-2) , que lorsqu'un legs per prœceptionem avait pour objet une chose hypothéquée, le juge devait, avant de l'attribuer à l'héritier légataire, la libérer de l'hypothèque avec de l'argent pris dans la succession, tandis que lorsqu'il s'agissait d'un legs quelconque fait à un étranger, la chose ne devait être libérée par l'héritier avant d'être livrée au légataire, que si le testateur avait connu l'existence de l'hypothèque. (Inst. § 5, 2-20:). II est probable qu'il en était de même dans l'opinion des Proculiens, et qu'il en était de même, en général, de tout legs fait dans une forme quelconque à l'un des héritiers. Pourquoi, en effet, l'héritier légataire per prœceptionem aurait-il mérité plus de faveur, à cet égard, que s'il avait reçu un autre legs? La faveur qui lui était faite tenait plutôt à sa qualité d'héritier. Des textes nous apprennent, en effet, que l'obligation de dégager la chose, dépendait de la qualité de la personne du légataire. (Loi 57, De leg, 1 . — Loi 10, Code 6-37.)

Quant au legs de la chose d'autrui, il ne pouvait, quelle que fût sa forme, produire d'effet, même quand il s'adressait à un héritier, qu'autant que le testateur avait su que la

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chose ne lui appartenait pas. (Inst. , § 4, 2-20) . Ce n'était qu'à cette condition que Théritier chargé du legs était obligé de procurer la chose au légataire ou de lui en donner la valeur. C'est que cette obligation était pour lui plus grave que celle de libérer la chose hypothéquée. De deux choses Tune, en effet, ou bien Thypothèque garantissait une dette du testateur lui-même, et alors l'héritier qui était personnellement tenu de cette dette pro parte hereditaria^ se trouvait par la libération de la chose avoir acquitté sa propre dette, ou l'hypothèque garantissait sa dette d'un tiers, et alors il avait son recours contre le débiteur, et pouvait se faire rembourser ce qu'il avait payé pour lui. Mais lorsqu'il était obligé de procurer la chose d'autrui ou d'en fournir la valeur, c'était une charge nouvelle qui pesait sur lui, et d'une manière définitive.

Nous venons de dire que l'héritier légataire d'une res aliéna ne pouvait obtenir le bénéfice de son legs qu'autant que le testateur avait su que la chose était à autrui. Nous verrons, plus loin, qu'il en était autrement^ lorsque le testateur, au moyen de legs, avait fait le partage de ses biens entre ses héritiers. (Arg., Loi 77, § 8, De %., II.)

SECTION II

DE l'iNSTITOTIO EX RE CERTA.

Vinstitutio ex re certa pouvait émaner aussi bien d'une personne qui laissait un seul héritier, que d'une personne qui en laissait plusieurs; mais pour qu'elle pût donner lieu à l'exercice de Taction familiœ ercis cundœ et à l'adjudication, il fallait nécessairement qu'il se présentât plusieurs person^ nés pour recueillir la succession en qualité d'héritières. Nous

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parlerops, cependant, dans un premier paragraphe, du casf où un seul héritier était institué, parce qu'il nous servira à poser lés principes qui régissent cette matière. Dans un second, nous supposerons que plusieurs héritiers sont institués chacun ex re certa, et enfin, dans un troisième paragraphe, nous nous occuperons du cas où un ou plusieurs institués ex re certa viennent en concours avec un ou plusieurs héritier institués sans parts, ou pour des parts déterminées.

§ I. — Le testament ne comprend qu'un seul héritier, institué ex re certa.

L'institution d'héritier était une manière d'acquérir /?er universitatem, elle avait pour eflfet de faire passer à l'héritier.le patrimoine entier du testateur (Inst., § 6, 2-10), c'est-à-dire l'ensemble de tous ses biens corporels, de tous ses droits, de toutes ses obligations. (Loi 37, 29-2.). L'héritier était, en un mot, le successor in universum jus defuncti. (Loi 24-50-16.). Il était considéré comme le continuateur de sa personne. Instituer un héritier pour un des biens, seulement, qu'on avait dans son patrimoine, c'était donc méôon-r naître le sens juridique du mot héritier, c'était vouloir une chose impossible en droit. En présence d'une pareille disposition, il n'y avait que deux partis à prendre, ou bien la considérer comme complètement nulle, ou bien la traiter comme valable et comme embrassant toute l'hérédité, comme si l'héritier avait été institué sine rei mentione. C'est à ce dernier parti que les jurisconsultes romains se sont arrêtés. Ulpien nous l'apprend dans la loi 1 , § 4 (28-5), en ces termes : Si ex fundo fuisset aliquis institutuSj valet institution detracta fundi mentione. Et ava')t Ulpien, Papinien avait déjà dit : Nam et qui certœ rei hères instituitur.

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coherede non datOj bononim omniurh hereditatem obtinet. (Loi41,§8, m/îne, 28-6.)

Cette décision était conforme à la préférence que les Romains donnaient à la succession testamentaire sur la succession légitime. Ils n'aimaient guère à laisser à la loi ellemême la désignation de leur héritier. Elle était conforme à la Yolontédu testateur^ qui était certainement que l'institué eût la chose pour laquelle il était institué, chose qu il n'aurait point eue si la succession avait été dévolue aux héritiers ab intestat. Elle était enfin conforme à la règle que les modalités, affectant contrairement aux lois une institution d'héritier, étaient réputées non écrites. (Loi 34, 28-5, loi 1 4, 28-7.) Quand on ajoutait à une institution d'héritier un terme, une condition illicite, cela ne viciait l'institution en aucune manière ; on se contentait d'effacer le terme, la condition illicite, et l'institution était considérée comme pure et simple. Quand un testateur instituait un héritier ^;r recerta^ cette restriction à une seule /chose de la vocation héréditaire était, sans doute, contraire aux lois, mais, comme telle, elle devait disparaître, sans vicier pour cela l'institution. (Donneau, liv. 8, chap. 18, §18.)

L'institution d'héritier ex re certa était donc valable comme si elle avait été faite sine rei mentione. Il est facile d'expliquer par là ce que dit Marcien, d'après une constitution des empereurs Sévère et Antonin (Loi 29, 36-1), que si, après avoir fait un premier testament, on en fait un second dans lequel on institue un héritier e;r re certa^ le premier se trouve rompu absolument comme si le second testament contenait une institution ex asse. (G.^ C. II, § 144.)

L'institué ex re certa était héritier pour le tout, mais devait-il en définitive recueillir l'hérédité tout entière? Il est certain que^ si le testateur après avoir institué ainsi son

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héritier : Lucius Titius hères esto exfundo Corneliano^ avait ajouté ces mots : Rogo te, Luci Titi, ut Mœvio reliquam hereditatem restituas, Tinstitué ex re certa ne pouvait conserver que la chose qui lui était spécialement attribuée, il était bien héritier pour toute l'hérédité, mais il était tenu d'un fidéicommis universel en faveur de Mévius (Loi 69 pr. in fine, De kg., Il), qui pouvait, en s'adressant au magistrat, demander l'exécution de la disposition faite en sa faveur.

La loi 29 (36-1), à laquelle nous avons déjà fait allusion, cite un cas dans lequel l'institué ex re certa était encore obligé de s'en tenir à la res certa Qi de restituer tout le reste. C'était lorsque dans un testament antérieur, le testateur avait déjà institué un héritier ex asse, et qu'il avait stipulé dans le second ut prius valeret testamentum. On voyait encore ici un fidéicommis universel fait à la charge du second institué au profit du premier.

Mais le texte de la constitution de Sévère et Ântonin, rapporté dans la loi 29 va même plus loin, car il ajoute : Et hoc ita intelligendum est, si non aliquid specialiter contra" rium in secundo testamento fuerit scriptum. Ce qui veut dire qu'il devra en être ainsi, non-seulement si le testateur a expressément déclaré sa volonté à cet égard, en disposant formellement : ut prius testamentum valeret, mais même à défaut d'une déclaration expresse, s'il n'a rien écrit de contraire dans le second testament. Ce seul fait qu'il a institué un héritier ex re certa, après avoir préalablement institué un héritier ex asse, suffît pour faire présumer chez lui l'intention d'attribuer à celui-ci tout ce qu'il n'attribue pas à l'autre et pour constituer un fîdéi commis valable.

Il y a là un fidéicommis tacite, un fidéicommis fait en faveur d'une personne dont le nom même n'est pas prononcé.

Mais il ne faut pas s'étonner de cela, car Papinien nous apprend que de même qu'il est permis, pour faire un fidéicommis valable, de ne point prononcer le nom du fiduciaire, c'est-à-dire de celui à qui on l'impose, et d'écrire tout simplement : Peto^ Luci Titi^ contentus sis centum aureis^ pour que Titius ait le droit de réclamer les cent sous d'or, de même, on n'a pas absolument besoin de nommer le fidéicommissaire, et si quelqu'un, après avoir institué un héritier pour partie, ajoute, en s'adressant à cet héritier : Petopro parte tua contentus sis centum aureis, ses cohéritiers peuvent réclamer à titre de fidéicommis sa part héréditaire, mais ils sont eux-mêmes tenus d'un fidéicommis particulier à son égard, à raison des cent sous d'or que le testateur lui destine. (Loi 69 pr., De %., II. — Loi 1 1 , § 3, De kg., III.)

L'institué ex recerta, quand il est institué seul, est donc en principe appelé à recueillir l'hérédité tout entière, et il doit effectivement la recueillir, s'il n'est pas soit expressément, soit tacitement chargé de la rendre à un autre.

Ce que nous disons de celui qui n'est institué que pour une seule chose, doit être dit également de celui qui est institué héritier à l'exception d'une chose. Ses droits d'héritier s'étendent sur la chose elle-même, absolument comme s'il n'en avait pas été fait mention, mais il peut se faire qu'il soit obligé de la restituer à une autre personne, en vertu d'un fidéicommis particulier. (Loi 74-28-5 — Loi 86 pr. , De

Si nous supposons que l'institué ex re certa n'est point rhéritier présomptif du testateur, ne faut-il pas voir dans la restriction apportée à son institution un filéicommis tacite fait en faveur de l'héritier présomptif lui-même, et s'appli quant au reste delà succession, de même que nous avons vu un fidéicommis tacite en faveur de l'héritier institué ex asse

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par un premier testament, dans une institution d'héritier postérieurement faite, mais restreinte à une res certa? Nous ne sommes point autorisés par les textes à répondre affirmativement. La loi 69 pr. {in fine) semble même indiquer le contraire, et exiger en pareil cas une disposition expresse en faveur de Théritier légitime.

Nous devons constater que le militaire, à la différence du simple citoyen, jouissait, à Rome, de ce privilège, qu'il pouvait laisser une hérédité testamentaire et une hérédité ab in-testât. (Loi 17, 50-7 ) Il pouvait aussi, s'il le voulait, laisser deux testaments de telle sorte que le premier ne fût pas rompu par le second. (Loi 36, § 1 , 29-1 .) C'est pourquoi, si après avoir fait un premier testament comprenant tous ses biens, il en avait fait un second dans lequel il avait institué un héritier ex re certa^ suivant l'hypothèse prévue par la loi 29 (36-1), ils pouvaient valoir l'un et l'autre, le premier institué recueillant à titre d'héritier tout le patrimoine à l'exception de la res certa^ et l'autre, recueillant au même litre la res certa elle-même, comme si, à elle seule, elle avait constitué le patrimoine entier du testateur. Car, le militaire avait le droit de diviser sa fortune en plusieurs hérédités distinctes. (Loi 17, § 1 , 29-1 .)

Si rinstilulion ex re certa faite par un paganm était considérée comme valable, c'est que l'institution d'héritier jouissait à Rome d'une grande faveur. Plutôt que de l'annuler elle-même, on aimait mieux retrancher la mention de la chose. Mais il devait en être autrement de l'exhérédation, qui ayant pour but d'écarter de la succession ceux que la loi y appelait en première bgne, devait être, pour cette raison, d'une application aussi restreinte que possible. Aussi, voyonsnous dans la loi 1 9 (28-2) qu'elle n'était valable que lorsqu elle avait lieu pour toute l'hérédité, et qu'elle était, au

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contraire, considérée comnae non avenue, lorsqu'elle ne s'adressait qu'à une seule chose, ou même à toute l'hérédité, à l'exception d'une chose ou d'une somme d'argent.

§ IL — Le testament comprend plusieurs héritiers institués ex relus certis.

Nous allons voir, ici, l'adjudication servir à faire exécuter la volonté du testateur. Nous avons vu, dans le paragraphe précédent, que, lorsqu'un héritier était institué seul ex re certa^ on ne tenait aucun compte de cette restriction apportée à l'institution; que ces mots : Titius hères esta ex fundo CornelianOy avaient le même effet que ceux-ci : Titius^ hères esto. Il en était de même, en principe, lorsque plusieurs héritiers étaient institués ex rébus certis. La mentio rerum était effacée et les héritiers étaient traités, de plein droit, comme si elle n^avait pas eu lieu ; mais on avait admis, tout en reconnaissant que cette mention pe pouvait exercer aucune influence sur la vocation héréditaire des institués, qu'il fallait cependant en tenir compte, autant que possible, pour se conformer à (a volonté du testateur, et que le juge de l'action familiœ erciscundœ^ en faisant le partage de la succession, devait adjuger à chacun des héritiers la chose pour laquelle il avait été institué. C'est ce que nous apprend Ulpien dans la loi 35 pr. (28-5) que nous allons étudier.

Ainsi, si l'on suppose que deux héritiers sont institués, l'un pour le fonds Cornélien, l'autre pour le fonds Libien, ils seront héritiers pour parts égales, comme ayant été institués sans désignation départs (loi 9, § 12, 28-5): Verum tameriy dit Ulpien, officio judicis tenebuntur^ ut unicuique eorum fundus^ qui relictus est, adjudicetur vel adtribuatur. C'est-à-dire qu'ils seront traités absolument comme si le

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testateur, après les avoir institués, chacun pour naoitié, avait ensuite attribué par une disposition particulière à Tun le fonds Cornélien, à l'autre le fonds Libien.

Il semble que le moyen le plus simple d'exécuter la volonté du testateur, eût été de considérer les deux héritiers comme légataires per vindicationem des deux fonds; car alors ils n'auraient pas eu besoin, pour devenir, lun propriétaire exclusif du fonds Cornélien, l'autre du fonds Libien^ de recourir à un mode quelconque de translation de propriété, à l'adjudication, par exemple. Cet effet se serait produit de plein droit. (Loi 80, De kg., II.)Mais il y avait à cela un obstacle consistant en ce que le legs per vindicationem^ comme tous les autres legs, du reste, était soumis à certaines paroles sacramentelles qui ne se rencontraient point dans Xinstitutio ex re certa.

Ce n'était donc pas comme legs per vindicationem que la disposition particulière comprise dans Vinstitutio ex re certa avait force obligatoire; ce n'était pas non plus comme legs d'une autre sorte, et cela pour la même raison, c'était plutôt comme fidéicommis; car si l'on avait coutume de se servir, en pratique, pour constituer un fidéicommis^ de certaines expressions plutôt que d'autres (G., C. Il, § 249), il n'en est pas moins vrai que ces expressions n'avaient rien de sacramentel^ et qu'on tenait plutôt compte ici de la volonté du disposant que de la manière dont elle avait été exprimée. (Inst., § 3, 2-20.)

Gaïus nous apprend, il est vrai, qu'on obtenait l'exécution d'un fidéicommis du magistrat lui-même et non du juge (G. II, § 278), mais cela n'était rigoureusement vrai que lorsque le fidéicommis était fait en faveur d'un autre que d'un héritier. Lorsqu'il s'adr ssait à un héritier, au contraire, le juge de l'action familiœ erciscundœ était obligé

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d'en tenir compte dans son partage, autrement il eût méconnu un droit certain. (Loi 7, Code 3-36. — Loi 20, §§ 5, 10, 2.)

Il résulte de ce que les deux institués, Tun pour le fonds Cornélien, l'autre pour le fonds Libien, sont héritiers chacup :pour moitié, qu^ils doivent supporter les dettes par égalas portions (loi 35, § 1), quelle que soit d'ailleurs la valeur respective des deux fonds ; car les héritiers doivent contribuer aux dettes pro portionibus hereditariiSj et non pas pro modo emolumenti, (Loi 1, Code 4-2.)

De même que les legs et les fidéicommis^ en général, ne sont dus que sur lactif net de la succession ; et qu ils ne sont d'aucun effet, lorsque l'actif est en entier absorbé, par les dettes (Loi 66, § 1 , 35-2.— Loi 17-39-6), ainsi, les prmceptiones, comprises dans les institutions ex re c^r/a s'évanouissaient s'il y avait plus de dettes que de biens. C'est ce que constate Ulpien en ces termes : Quare si forte tantum $it œs alienum, ut nihil detracto eo^ superesse possity consequenter dicemus institutiones istas ex re factas nullius esse momenti, Ulpien veut parler ici, évidemment, des prœceptionesy et non pas des institutions d'héritier elles-mêmes; car leur validité ne peut point dépendre de la solvabilité ou de l'insolvabilité de la succession. On peut, en effet, valablement insiituer un héritier, quoiqu'on soit insolvable. (Loi 119, 30-16.)

Ulpien dit, en outre, que la prœceptio contenue dans l'institution ex re certa est soumise à l'application de la loi Falcidie, comme le serait un legs quelconque. (Loi 35, § 1 .) Si donc l'héritier à la charge duquel elle a lieu se trouve n'avoir pas le quart de sa part héréditaire (loi 1 . pr. 35-2), le juge de l'action familiœ erdscundœ doit lui faire subir une certaine réduction.

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Pour expliquer dans quelles circopstances cette réduction doit avoir lieu, et quel doit en être le quantum, il est nécessaire d'entrer dans quelques développements sur lapplication de la loi Falcidie au legs fait à un héritier.

L'héritier, avons-nous dit, s'il n'avait pas au moins le quart de sa part héréditaire (G., G. II, § 227), pouvait faire réduire les legs dont il était chargé. Mais il faut ajouter qu'il devait avoir le quart à titre héréditaire, et non pas à quelque titre que ce fût. (Loi 74, 35-2.) Ainsi un testateur a une fortune égale à 200, et il institue deux héritiers. Il lègue à Primus le fonds Gornélien, qui vaut 30, et le charge de legs en faveur d'étrangers ; de sorte que tout ce à quoi il aurait pu prétendre, sur le reste de la succession, se trouve absorbé. Bien que le quart auquel il a droite en vertu de la loi Falcidie, ne soit que de 25, il pourra cependant faire réduire, jusqu'à concurrence de 10, les legs qu'il doit fournir aux légataires étrangers, parce qu'il prend une moitié du fonds Gornélien jure hereditarioy et l'autre mohié jtire legati; ei qu'il ne doit, par conséquent, imputer sur sa quarte que la moitié de la valeur du fonds, c'est-à-dire 1 5.

Il faut remarquer, en effet, que lorsqu'un bien de la succession était légué à un des héritiers, il ne pouvait acquérir, en vertu du legs, que la portion dont il ne devenait pas propriétaire en vertu de son titre d'héritier; c'est ce que les Romains exprimaient en disant : heredi a semeiipso legaium darinonpotest. (Loi 116, § 1, De kg, l'*.) De sorte que s'il était héritier pour un quart, pour la moitié, pour les trois quarts^ il avait, à titre d'héritier, le quart, la moitié, les trois quarts du bien légué, et il avait, en sens inverse, à titre de légataire, les trois quarts dans le premier cas, la moitié dans le jsecond, et le quart seulement du bien légué dans le troisième. (Loi 34, § 12, />e leg. 1«.)

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Voilà ce qui avait lieu, lorsque l'héritier prélégataire était lui-même chargé de legs eu faveur d'étrangers, et réclamait contre eux l'application de la loi Falcidie. Mais lorsqu'il devait fournir un legs à son cohéritier, et c'est précisément à ce cas que fait allusion la Idi 35, § 1 , la règle n'était plus la même; car il était alors obligé d'imputer sur sa quarte, sinon de plein droit, du moins au moyen de l'exception doli maliy ce qu'il recevait de son cohéritier legaii nomine. (Loi 22, 35-2.) Ainsi, supposons qu'un testateur ayant pour toute fortune deux fonds de terre valant : l'un 40, et l'autre 160, institue deux héritiers : l'un pour le fonds Libien, l'autre pour le fonds Cornélien, ou, ce qui revient au même, les ayant institués l'un et l'autre sans parts ou pour des parts égales, lègue à l'un d'eux le fonds Libien, qui vaut 40; et à l'autre, le fonds Cornélien, qui vaut 460. Si nous appliquions la règle précédente, contenue dans la loi 74 (35-2), nous dirions : Primus, qui a droit à 25, quart de sa portion héréditaire, et quine prend,ywre A^r^rfe7«Wo, que 20, peut faire réduire le legs de 80 mis à sa charge. Mais-, d'après la loi 22 (35-2), il ne doit pas en être ainsi. Sa prétention doit être repoussée ratione doli. Son cohéritier peut lui dire : si je n'étais pas moi-même chargé d'un legs envers vous, vous pourriez faire réduire, jusqu'à concurrence de 5, les legs faits en ma faveur; mais, comme, de mon côté, je vous dois 20, jure legati^ cela compense largement les 5 que vous pourriez exiger en vertu de la loi Falcidie. Il est évident qu'il ne pourrait pas lui tenir le même raisonnement, si le legs qu'il devait lui fournir n'était pdis suffisant pour achever de le remplir complètement de sa quarte. Si, par exemple, le fonds Libien ne valait que 20, au lieu de valoir 40, il serait obligé de subir, sur le legs fait à son profit, une réduction égale à 5.

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Enfin, il pouvait se faire que les deux hypothèses précédentes se trouvassent réunies, c'est-à-dire que l'héritier prélégataire fût en même temps chargé de legs au profit de son cohéritier et au profit de légataires étrangers. Le cohéritier avait bien, en ce qui le regardait, et pour repousser la demande en réduction formée contre lui, l'exception doli mali; mais les légataires étrangers n'avaient pas le môme moyen de défense à opposer au réclamant; ils ne pouvaient, d'aucune manière, l'obliger à imputer sur sa quarte ce qu'il recevait/wre legati. Supposons, par exemple, qu'un testateur a une fortune égale à 240, se composant de deux fonds de terre valant : l'un 40^ l'autre 80, et d'une somme d'argent de 420, et, qu'après avoir institué deux héritiers pour des parts égales, il lègue le fonds Libien, qui vaut 40, àPrimus, Tun de ses héritiers, le fonds Cornélien, qui vaut 80, à Secundus. Il charge en même temps Primus, en fdveur de légataires étrangers, d'un legs de 60^ qui absorbe en entier sa part dans la somme héréditaire, de telle sorte qu'il ne recueille, en définitive, dans la succession, que le fonds Libien. Comme sa part héréditaire est de 30, et qu'il ne reçoit, ywre hereditario^ que 20, il peut réclamer 40 en vertu de la loi Falcidie, tant à son cohéritier qu'aux légataires étrangers, suivant l'importance des legs qui leur sont faits ; c'est-à-dire qu'il demandera 4 à l'un et 6 aux autres II sera repoussé au moyen de l'exception doli mali^ par son cohéritier, de qui il reçoit 20, lui-même, jure legati; mais \\ triomphera dans sa demande contre les légataires étrangers ; il sera traité, à leur égard, comme si, n'ayant rien reçu de son cohéritier, il avait pu, effectivement, obtenir la réduction du legs fait en sa faveur. (Loi 22, 35-2.)

C'est toujours par suite de l'assimilation des prœceptiones dont nous parlons aux legs en général, en ce qui concerne

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Tapplicalion de la loi Falcidie, que Ulpien termine le § 1 de la loi 35 en disant : Quod si fuerit incertum an Falcidia * interventura sit^ rectissime probaîtiTy officio judicis eautiones esse interpotiendas. Le jurisconsulte suppose qu'au moment oh le juge de l'aclion familiœ erciscundœ^ pour observer la volonté du testateur, atiribue à chacun des héritiers le fonds pour lequel il a été institué, a des doutes sur la question de savoir si, dans Tespèce, la loi Falcidie est ou non applicable. Son incertitude à cet égard peut venir de ce qu'il n'est pas encore bien fixé sur l'étendue des dettes héréditaires, ou sur l'existence de certains legs contenus dans des codicilles non encore découverts. Il pourra se faire, en efiFet, que les attributions faites aux héritiers, à l'un du fonds Cornélien, à l'autre du fonds Libien, suffisantes, au moment où elles ont lieu, pour les remplir de leur quarte, cessent de l'être par suite dé la découverte des charges nouvelles. Sf, par exemple, celui des deux héritiers qui reçoit le fonds Libïen en partage (sa quarte étant de 50 et le fonds valant 100), se trouve grevé, après coup, d'une dette ou d'un legs égal à 60, il est clair qu'il subira une atteinte portée à sa quartev C'est pour le garantir contre une semblable éventualité que, selon les expressions d'Ulpien : cautiones interponendœ suntj c'est-à-dire que le juge devra faire promettre à son cohéritier (pour le cas où celui-ci se trouverait, plus tard, avoir reçu un legs plus fort que la loi Falcidie ne le permet), de lui restituer tout ce qu'il pourrait avoir reçu de trop. La loi 73, § 4 et§ 2 (35-2), cite des cas dans lesquels ces cautiones devaient être fournies par le légataire, en prévision d'une réduction ultérieure dé son legs.

Nous venons de voir, par ce qui précède, que lorsque plusieurs héritiers étaient institués chacun pour une res certa, on ne tenait point compte, pour la détermination des parts

héréditaires, de la valeur des choses, mais seulement du nombre des institués. Cette règle avait déjà été admise longtemps avant Ulpien, par Proculus, Sabinus et par d'autres jurisconsultes postérieurs, comme nous Taffirment les textes suivants : loi 41 (28-5), loi 9, § 13 (28-5), loi 10 [eod. tit.).

Il résulte de ces textes que, lorsque plusieurs héritiers, deux, par exemple, étaient institués, Tun pour une chose, Tautre pour une autre chose ; l'un pour une quote-part d une chose, l'autre pour une autre quote-part de la même chose ; ou enfin l'un et Tautre pour des quotes-parts de plusieurs choses, ils étaient considérés comme institués sans parts, comme si le testateur nec res nec partes rerum nominasset. Ce système, contrairement à celui qui aurait consisté à déterminer la part héréditaire de chaque institué, en comparant la valeur de ce qui lui était assigné avec la valeur de la succession tout entière, était conforme à ce principe que, dans Tinstitution ex re certa, on ne devait tenir aucun compte, du moins au point de vue de l'institution, de la mention de la chose. Il était ensuite d'une pratique plus commode, car il évitait des calculs qui, suivant les circonstances, auraient pu être très-compliqués. Cependant, cette manière de procéder consistant à traiter les héritiers comme institués sans parts, dans les différentes hypothèses que nous venons de mentionner, pouvait être écartée par une disposition expresse dû testateur, qui, en instituant, par exemple, Primus pour un quart du fonds Cornélien, et Secundus pour les trois quarts du même fonds, pouvait déclarer qu'il voulait que ses héritiers eussent dans sa succession les mêmes pans que celles qu'il leur avait attribuées dans le fonds (loi 9, § 13, 28-5)..

Notons cette différence entre le cas oh les héritiers étaient institués pour des res ceriœ et celui oh. ils étaient institués pour des partes rerum^ que, dans le premier, la volonté du

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testateur était exécutée par le juge, en ce qu'il adjugeait h chaque héritier la chose pour laquelle il était institué, tandis que, dans le second, elle n'exerçait aucune influence sur la manière dont le juge devait procéder au partage (Fabre, Conject,, liv. 17, chap. 46, n° 8). Le juge, en effet, restait maiire de conoposer les lots comme bon lui semblait. Il en aurait sans doute été autrement si le testateur, au lieu d'ins* tituer ses héritiers pour des parts indivises de certaines choses, les avait institués pour des parts divises, par exemple : Tun pour le quart situé vers le nord, lautre pour les trois quarts situés vers le sud .

Si, comme dans Thypothèse prévue par la loi 11 (28-5), le testateur avait institué deux de ses héritiers pour une même chose, le juge devait, si la chose était susceptible d'être partagée, leur en adjuger à chacun la moitié ; si elle n'était pas susceptible d'être partagée, en provoquer la licitation et l'adjuger à celui qui en offrait le prix le plus fort (loi 22, §1,10-2).

Nous avons parlé, jusqu'à présent, des cas dans lesquels l'institution ex re certa s'appliquait à des choses individuellement déterminées. Mais il pouvait se faire qu'elle s'appliquât à un ensemble de biens [universitas rerum) ; c'est ce que prévoit Ulpien dans les premiers mots du principium de la loi 35 (28-5). Il suppose, en effet, qu'un testateur institue l'un de ses héritiers pour ses biens d'Italie, et l'autre pour ses biens de province. Dans les paragraphes 3, 4 et 5, dont nous n'aurons pas à nous occuper, il explique ce qu'il faut entendre par biens d'Italie et par biens de province ; quelles sont les choses qui doivent être comprises parmi les premiers et celles qui doivent être comprises parmi les seconds. Dans le paragraphe 2, qui se rapporte à notre sujet, il ne fait que l'application des principes qu'il a posés dans le principium et le

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paragraphe 1 . II constate d*abord la validité de TinstitutioD, valant comme institution pure et simple, c'est-à-dire abstraction faite de la mentio rerum (car il est aussi impossible, en droit, d'être héritier seulement pour un ensemble de biens faisant partie d'une hérédité, que de l'être pour un seul bien déterminé) ; les deux héritiers sont donc traités comme s'ils étaient institués sans parts, c'est-à-dire chacun pour moitié, de sorte que, quelle que soit la valeur des biens d'Italie relativement aux biens de province, ils doivent, s'il y a des dettes, en être tenus, ipso jure par portions égales ; et quant, aux legs mis à leur charge, s'il y en a, ils doivent les acquitter aussi conformément à leurs parts héréditaires (loi 33 , pr., De leg.^W). Seulement, of/icio judicis adtribuentur sirt" gulis res, quœ adscriptœ sunt, le juge de l'action familiœ erciscundœ attribuera à chacun d'eux les choses pour lesquelles ils ont été institués. Il fera en sorte que l'un ait, en définitive, tout ce qui peut être compris dans les biens d'Italie, et l'autre tout ce qui peut être compris dans les biens de province. Or, il est à propos de remarquer ici que ces deux masses de biens peuvent se composer aussi bien de créances et de dettes que de choses corporelles. Il faudra donc que le juge répartisse aussi entre les héritiers ces créances et ces dettes, en les attribuant à tel ou tel d'entre eux, suivant qu'elles appartiendront à telle ou telle masse de biens. Cela n'empêchera pas, du reste, que, ipso jure^ les héritiers ne soient tenus de toutes les dettes et ne recueillent toutes les créances pro partibus hereditariis La répartition que devra en faire le juge n'est pas expressément ordonnée par la loi dont nous nous occupons, mais il résulte implicitement de son texte que les mots res italicœ^ res provinciales doivent être pris dans un sens très-large et considérés comme embrassant toutes les chsses corporelles ou incorporelles qui peu-

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Vont s'y rattacher. V expression patrimonium italicum^ dont se sert Ulpien à la fin du paragraphe 4 est significative, et en nous emparant du texte de ce même paragraphe, il nous est facile de citer des créances qui devaient, sans aucun doute, faire partie des biens d'Italie, et par conséquent êire attribuées à rhéritier auquel ces biens uevaient revenir. Telles étaient les créances que le défunt faisait valoir en Italie, telle étaitmême la créance d'une de ces sommes placée en province.

Nous savons déjà par quel moyen le juge faisait aux héritiers Tattribution des biens corporets: c'était au moyen de l'adjudication. Mais ladjudicdtion ne pouvait s'appliquer ni aûx^cféances ni aux dettes, car elles étaient de ces choses qui ne pouvaient pas se céder, se transmettre d une perisonne àlme autre ; et comme elles étaient de plein droit divisées entre les héritiers, il n'était point possible de reveiiir, après coup, sur cette division et de faire en sorte que Tune d'entre elleâ^, par exemple, fût attribuée entièrement à l'un des héritiers, comme si elle n'avait jamais regardé que lui. Nous allons voir, en nous occupant de la loi 78 (28-5), comment le juge pouvait suppléer à cette impossibilité.

Cette loi est de Papinien, et l'on ne trouve point de texte aûlérieur qui fasse meLtion de l'effet produit par l'institution ex'rè certa relativement à la chose elle-même et du moyen par lequel cet efffet pouvait être obtenu. Nous avons bien vu, dans des textes cités plus haut, que Sabinus et Proculus étaient d'accord sur ce point que les institués ex rébus certis devaient être considérés comme valablement institués, sine rerum mentione; mais il n'y est point dit que ces deux jurisconsultes eussent déjà reconnu l'obligation, pour le juge, d'attribuer à chaque héritier la res certa pour la:iuelle il était institué. Cependant Papinien ne parle point de cette ' obligation comme d'une chose tout nouvellement établie, il

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dit : Constitit arbitrum dividendœ heredikitis supremàm vohmiatem, sequi. (Loi 78, 28 5.)

Voici rhypoihèse qu*il prévoit dans cette loi : Un testateur n'étant pas militaire, un paganus a institué deux héritiers; (nous avons déjà vu que le testament d'un militaire était régi par des règles particulières) ; Tun, esclave affranchi , pour ses biens maternels, l'autre, Titius, pour ses biens paternels. Ils seront^ dit-il, héritiers pour moitié; mais le juge devra observer la volonté du défunt, factis adjudica^ tionibus^ et interposiiis propter actiones cautionibus. Par ces mots factis adjudicationibus, il veut dire que le juge dé l'action familiœ erciscundœ devra, en faisant le partage de la succession, adjuger à l'affranchi fous les biens maternels ; et Titius tous les biens paternels. Mais cette adjudication ne pourra s'appliquer qu'aux choses pouvant se transmettre à titre singulier et non pas aux créances et aux dettes, et cepenflant la volonté du de cujus ne serait qu'incompéltement exécutée si le juge ne prenait aucune mesure relativement à ces dernières, car les biens maternels embrassent tout ce qui faisait autrefois partie du patrimoine de la mère du de cujus (y compris les nomina), et les biens paternels, tout ce qui faisait partie du patrimoine de son père. Que devait donc faire le juge? La loi 2^ § 4, et la loi 3 (10-2) nous rapprennent. Nous y voyons, en effet, que bien que lescréances et les dettes d une succession ne fussent pas susceptibles d'être partagées comme les autres biens, en ce sens que l'une déciles ne pouvait pas être, de plein droit, attribuée tout en tièreàl'un deshéritiers, le juge pouvait cependant arriver au même résultat par un moyen détourné, en faisant intervenir des stipulations. A celui qui devait seul profiter d'une créance tout entière, il faisait promettre par les autres qu'ils lui donneraient mandat d'agir à leur place, ou que s'ils venaient à

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toucha le montant de leur part héréditaire dans la créance, ils le verseraient entre ses mains. D'un autre côté, il obligeait celui qui devait supporter une dette tout entière, à promettre à ses cohéritiers qu*il les défendrait contre les poursuites qui pourraient être intentées contre eux à raison de leur part héréditaire dans la dette, ou quil les rembourserait de ce qu'ils auraient payé pour lui. C'est de cette manière, mais de cette manière seulement, que le juge pouvait attribuer le bénéfice exclusif d'une créance héréditaire à l'un des héritiers, ou lui imposer le fardeau entier d'une dette. C'est à cela que Papinien fait allusion, quand il dit dans la loi 78 : Cotistitit arbitrum dividendœ hereditatis supremam voluntatem sequi^ interposith propter actiones cautionibus. Ce qui veut dire que dans le cas particulier dont il est ici question, le juge doit, à propos des actions (actives ou passives), c*est-à-dire des créances et des dettes, faire intervenir certaines garanties, ou, pour parler plus clairement, assurer à TafFranchi qu'il aurait seul le bénéfice des actions actives se rattachant à l'hérédité maternelle, et ne supporterait, en définitive que les actions passives de cette même hérédité, et à Titius qu'il aurait l'avantage ou la charge des actions actives ou passives se rattachant à l'hérédité paternelle.

Papinien lui-mètne nous enseigne qu'un résultat analogue avait lieu, lorsqu'un testateur, au moyen d'un legs proprement dit, attribuait à une personne tout ce qu'il avait recueilli dans la succession d'un autre. Le légataire ne devenait point, par l'effet même du legs, créancier des débiteurs de cette succession et débiteur de ses créanciers, puisque les créanciers et les dettes ne sont susceptibles d'aucune transmission, et que si elles passent à l'héritier, c'est par suite de cette fiction qu'il est le continuateur de la personne

du défunt. Hais il pouvait obtenir de l'héritier que celui-ci lui cédât les actions actives, ou lui promit de les lui céder, de même qu'il devait lui promettre à son tour de le défendre contre les poursuites dirigées contre lui^ ou de lui rembourser ce qu'il aurait payé aux créanciers. (Loi 76, § 1, De leg.. II).

Revenons maintenant au texte même de la loi 78 citée plus haut, et faisons remarquer que l'interprétation que nous avons donnée d'après M. Pellat (textes choisis des PaU'dectes, page 325 et suiv), des mots interpositis propter actiones cautionibus, n'est point celle qu'avaient admise Cujas et Pothier. Ils pensaient que Papinien voulait parler ici des cautiones que le juge doit exiger en faveur d'un héritier, lorsqu'il suppose que par suite de la découverte de nouvelles dettes héréditaires ou de legs mis à sa charge, il se trouvera n'avoir plus sa quarte, et pourra demander l'application de la Falcidie. Ces cautiones qui doivent être fournies par les légataires au moment de l'exécution de leur legs et qui ont pour but d'assurer à l'héritier, en cas de réduction, le remboursement de ce qu'ils auraient reçu de trop, sont celles dont parle Ulpien à la fin du paragraphe premier de la loi 35 (28-5).

Mais si Ulpien en fait mention à cet endroit, c'est qu'il a d'abord parlé de la loi Falcidie. Il a prévu le cas oii cette loi pourrait s'appliquer, et ce n'est qu'après avoir dit ce qui arriverait si la quarte de l'un des héritiers se trouvait attaquée par le legs mis à sa charge, qu'il s'inquiète de la question de savoir ce qui aurait lieu dans le cas oh. la quarte ne se trouvant pas entamée hic et nz^nc, pourrait cependant Tètre^ plus tard, par suite de certaines circonstances.

Mais Papinien^ dans la loi 78, n'a point encore fait allu- 3ion à la loi Falcidie, quand il dit : interpositis propter

lactioms cauti&nibns^ ce D*est qu'après qu'il en parle. Il serait bizarre qu^il commençât par faire connaître une conséquence accidentelle de Tapplication delà Falcidie, et qu'il constatât, seulement après, l'application de cette loi par ces mots : salva Falcidia. Il est bien plus probable que les mots : interpositis propter actiones cautionibus^ de même que ceux-ci : factis adjudicationibus, à côté desquels ils se trouvent et auxquels ils sont joints par une conjonction, indiquent, comme eux, le moyen que doit employer le juge pour faire observer la volonté du défunt. Ces derniers s'applkfuant aux choses susceptibles d'être transmises par L'adjudication, les pramiers se rapportant aux créanciers et aux dettes des deux hérédités paternelle et maternelle. La construction de la phrase, la place qu'occupe le mot sequi ne laissent aucun doute à cet égard.

Quant à la phrase qui termine la loi 78 : Scilicet ut quod vice mutua prœstarent {ou mieux prœstaretur)^ doliratione quadranti retinendo compensetur^ elle s'explique d'après ce que nous avons dit plus haut ; en parlant de la manière dont.s'applique la loi Falcidie, lorsqu'elle est invoquée par un héritier prélégalaire contre son cohéritier. Nous avons vu que celui-ci pouvait repousser, ratione doli mali^ la prétention de faire réduire le legs fait en sa faveur, quand le legs dont il était lui-même chargé envers son cohéritier, était suffisant pour achever de. le remplir de sa quarte. (Loi 22, 35-2.)

Papinien, par les derniers mots de la loi 78, ne veut pas dire autre chose. La Falcidie doit être observée, dit-il, de telle sorte que ce que chaque héritier doit fournir à l'autre lui tienne lieu, par compensation, de l'a quarte qu'il a le droit de retenir. Supposons que, dans le cas prévu par Papinienvles biens maternels vaillent 80, et les biens pater^

rr- 47 —

Dels 320. Si l'affranchi vegt faire réduire le legf rde 160 dont il est chargé envers Titius, parce qu'il nefeçt^ijure hereditario, que 40, et que sa quarte eçt de 50, Titius lui opposera en compensation, le legs de 40 quil doit, de son côté, lui fournir ; il n'aura même pas besoin, dans cette hypothèse comme dans le cas prévu par la loi 22 (35-2), çje recourir à rexception de dol, Taction familiœ erciscundœ étant une action de bonne foi ; aussi, Papinien dit-il que la compensation aura lieu doli ratione^ et non pas exceptions doli.

Cujas (tome 4, page 1048) et Polhier {De hered, Instit., n^ 35), pour expliquer comment doit se faire l'application de la loi Falcidie, d'après les termqs de notre loi 78, prennent l'exemple suivant : ils supposent que les biens maternels valant 400, et les biens paternels 300, les deux héritiers sont chargés chacun d'un legs de 60 en faveur d'un légataire étranger. (Ils supposent, de plus, que l'existence des legs n'est découverte que quelque temps après l'opération du partage ; mais nous pouvons aussi bien admettre qu'elle est connue abinitio, la manière de calculer devant être la même dans les deux cas). Cela étant, l'affranchi qui reçoit 400 et qui doit fournir 60, n'aurait plus, disent-ils, s'il payait son legs à l'étranger, que 40, cest-à-dire W jure hereditario. Il a donc 30 de moins que sa quarte, qui est de 50. Il est à remarquer, avant d'aller plus loin, que le calcul n'est point exact. L'affranchi ayant à fournir, à iW^Q de legs, 450 à son cohéritier, 60 au légataire étranger, en tout 210, et ne pouvant en être chargé que jusqu*à concurrence.de 450, c'est-à-dire des trois quarts de la portion héréditaire qui, dans l'hypothèse, est de 200, peut demander une réduction de 60, et non pas seulement de 30, comme le dit Polhier.

Il faut remarquer ensuite que cette réduction (quel qu'en BOit le chiffre), ne doit pas être demandée tout entière .fiu

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cohéritier Titius, comme Polhier semble le dire; mais en partie à Titius, et en partie au légataire étranger, proportionnellement au legs de chacun. Calcul fait, ce sera donc, suivant nous, un retranchement de 42 6/7' à réclamer au premier, et de 47 1/7® à réclamer au second.

L^affranchi, toutefois, ne triomphera point dans sa prétention contre son cohéritier. Comme il reçoit de lui 50 jure legaii, il se verra opposer la compensation, et ne pourra point (contrairement à ce que dit Polhier) obtenir de ce côté une réduction effective. Mais il sera traité autrement vis-àvis du légataire étranger, auquel il ne donnera, en définitive, que 42 6/7* au lieu de 60.

Papinien, dans la loi 78, ne parle pas des biens que le de cujus tenait de sa mère, en Pannonie, et de ceux qu'il tenait de son père, en Syrie. Mais ne pouvait-il pas se faire qu il en eût d'autres, soit qu'il les eût acquis par son travail, soit qu'ils lui eussent été transmis d'une manière quelconque? Comment alors ces biens-là, au sujet desquels aucune disposition n'avait été prise, devaient-ils être traités? Il suffit, pour répondre à cette question, de rappeler les principes posés plus haut. Les institués, ex ceriis rebics, doivent être, avons-nous dit, considérés comme institués sans parts, et comme tels, ils ont des droits égaux sur tout l'ensemble de la succession, aussi bien sur les res certœ elles-mêmes que sur les autres choses. Que si le juge, pour observer la volonté exprimée du testateur, est obligé d'attribuer telle ou telle res certa à tel ou tel héritier, il n'a, en ce qui regarde les choses dont le de cujus n'a pas parlé dans son testament, qu'a les répartir entre les héritiers, en se conformant à leurs droits héréditaires, comme s'ils venaient les recueillir par succession ab intestat^ ou à la suite d'une institution régulière*

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Il faut donc conclure de là, que s*il y avait, dans le cas qui nous occupe (Loi 78, 28-5), en dehors des biens paternels et des biens maternels, d'autres éléments de fortune, l'afFranchi et Ti tins seraient également appelés à les recueillir, chacun pour moitié. D*un côté, en effet, on n'aurait aucune raison pour faire entre eux une répartition inégale de ce reste de la succession, leurs droits héréditaires n'ayant point été inégalement déterminés ; d'un autre côté, on ne pourrait le leur enlever qu'en l'attribuant à quelque autre personne, et cela ne serait possible qu'autant qu'il y aurait au profit de cette personne un fidéicommis, soit exprès, soit tacite.

Comment donc s'expliquer que, dans certains textes, il soit dit que les institués ex rébus certis ne doivent rien obtenir de plus que les res certœ pour lesquelles ils ont été institués? (Loi 35. pr., 28-5) ; —Loi 1 , Cod. Greg. , De fam, erc. etcom. divid.)

C'est que d'abord il peut se faire que les res certœ composent, à elles seules, la fortune tout entière du de cujus^ et c'est évidemment à un cas de ce genre que pense Ulpien, quand il suppose, dans le principium de la loi 35, qu'un testateur institue deux héritiers, l'un pour le fonds Cornélien, l'autre pour le fonds Libien, puisqu'il ajoute que l'un des fonds constitue les trois quarts^ et Tautre, le quart de l'hérédité. Ulpien se trouve aussi probablement en présence d'un testateur qui a disposé de tout son patrimoine, quand il se demande ce que vaut en droit l'acte de celui qui a institué un héritier pour ses biens d'Italie, et un autre pour ses biens de province. C'est, sans doute, parce qu'il a en vue ces deux hypothèses, qu'il dit : Officio judicis familiœ erciscundœ cognoscentis contineatur, nihil ampliiis eum qui ex re institutus estj quam rem y ex qua hères scriptus est, consequi.

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Mais il peut aussi arriver que les res certœ ne composant qu'une partie des biens du testateur, il soit pourtant exact de dire, comme Gordien Texprime dans la loi \ (CodeGreg., De f. er. et c. div,)^ sur les institués ex rébus certis, nedoivent, officiojudicis, percevoir rien de plus que les res certœ elles-mêmes. C'est, comme nous le verrons dans le paragraphe suivant, ce qui a lieu, lorsqu'à côté d'héritiers institués ex rébus certis, il s'en trouve d'autres qui sont institués régulièrement pour des parts déterminées, ou sans parts.

L'institué ex re certa peut être, avons-nous dit, considéré comme recevant à titre de fidéicommissaire particulier, la portion de la chose qu'il ne peut pas prendre à titre d'héritier. Ce fait, que la disposition prise en sa faveur est exécutée, grâce à l'intervention du juge de l'action familiœ erciscundœ, n'est point contraire à cette idée, car alors môme que nous n'aurions aucun texte indiquant la possibilité pour le juge de procurer, entre héritiers, l'exécution d'un fidéicommis, nous serions forcés de la reconnaître en raison des pouvoirs et des devoirs très-étendus que lui confèrent ses fonctions.

Mais un fidéicommis, de même qu'un legs peut, en général, être réclamé par l'héritier renonçant à la succession. (Loi 16, § 2, De leg,^ 1, et loi 48, eod.j tit) Cette règle doitelle ici recevoir son application ? L'institué ex re certa peut-il, s^il refuse de faire adition, obtenir la chose pour laquelle il est institué? Nous ne le pensons point, car il est dit (Loi 88, De lege 1), non-seulement que le testateur peut enlever ce droit à l'héritier d'une manière expresse, mais qu'il est suffisant pour qu'il en soit ainsi, qu'on puisse reconnaître clairement que telle est sa volonté. Or, quand un testateur institue un héritier pour une res certa^ ne prouve-t-il pas par là même qu'il entend que le droit d'exiger la chose soit su-

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bordonné au droit d'être héritier? Quand il dit : Titius hères esto ex fundo CornelianOy ne sous entend-il pas que Titius ne doit pas avoir le fond Cornélien si hères non erit?

Si la chose pour laquelle Théritier est institué est une res aliéna^ qu'en résulte-t-il? L'institution d'héritier n'en est pas moins valable. La validité ne peut point dépendre, en effet, de la qualité de la chose, puisqu'elle est considérée comme faite detracta rei mentione. Mais quant à la question de savoir si l'héritier peut obliger son cohéritier à lui fournir la chose ou à lui en donner la valeur^ elle doit être résolue par une distinction. (Inst., § 1 , 2-24).

Si la chose est hypothéquée, le juge devra, avant de l'attribuer à l'héritier, la libérer avec de l'argent pris dans la succession (Arg., loi 28, 40-2).

Si l'institué ex re urta vient à mourir après le testateur, mais avant d'avoir fait adition, laissant lui-même un héritier, comme il ne peut lui transmettre ses droits héréditaires avant de les avoir acquis, il y a droit d'accroissement au profit de ses cohéritiers. Il ne peut même lui transmettre aucun droit sur la res certa^ parce que s'il est vrai qu'il n'y puisse prétendre que sous cette condition : s'il est héritier, il se trouve mourir avant le dies cedeus en mourant avant d'avoir fait adition. (Loi 5, §§ \ et 2, 36-2.)

L'aliénation de la res certa consentie par le testateur ne fait point perdre à l'institué son titre d'héritier. Elle ne lui enlève même pas le droit de prétendre à la chose ou à son équivalent, à moins qu'elle n'ait eu lieu donationis causa^ car alors elle fait présumer chez i'aliénatéur l'intention de révoquer sa disposition. (Inst., § 12, 2-20; loi 41, § 12, i)e%., III; loi 18, 34-4).

§ m. — Un ou plusieurs héritiers institués ex rehus certis viennent en concours avec un ou plusieurs héritiers institués sans parts ou pour des pans déterminées.

Ce cas, qui n'est mentionné expressément que dans une constitution de Justinien (loi 13, Code 6-24), et non point dans les textes antérieurs que nous connaissons, se trouve cependant implicitement contenu dans la constitution de Gordien (loi 4, Code grég., fam. erc. et com. divid,), conçue dans les termes généraux que voici : Ex re certa heredem institutum sic haberi^ ac si sine ejtts rei commemoratione instituttis fuissety sane officio judicis familiœ ercisamdœ convertirez ut non pltis emolumenti consequatur^ quant alio qui esset habiturus ^ ac si ex re certa hères institui votuissety in dubiuum non venit.

Laissant de côté pour le moment la constitution de Justinien, nous allons rechercher, en nous rappelant ici les principes déjà reconnus sur la matière, comment dans le cas particulier qui fait l'objet de ce paragraphe, Yinstitutio ex re certa devait être traitée au temps des jurisconsultes classiques.

Nous ne suivrons point Topinion adoptée par Doneau (liv. VI, eh. VIII, § 1 8 à 22) et par Fabre {decad. 1 4^ error. 6, § 5), qui ne voient dans l'institué ex re certa^ quand il vient en concours avec des héritiers institués ex certa parte ^ vel sine parte y qu'un simple légataire. Sans doute, dit Doneau, l'institué ex re certa doit être considéré comme héritier, lorsqu'il est institué seul, ou en concours avec d'autres institués ex rébus certis, parce que, autrement, la volonté du testateur resterait sans effet, le testament ne pouvant valoir s'il ne contient une institution d'héritier. Mais il n'en

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est pas de même lorsque, à côté de Tinstitué ex re certa, se trouvent des héritiers ex certa parte vel sine parte instituti^ parce quMl n*est point nécessaire alors de le considérer commme héritier, pour que la volonté du testateur s'exécute, et sa volonté est que cet institué n'ait, si c'est possible, que la chose qui lui est assignée.

En se conformant à cette manière de voir, Fabre en arrive logiquement à décider qu'ici l'institué ex re certa^ s'il est le fils du testateur, doit être considéré comme n'étant ni institué ni exhérédé dans le testament de son père , et qu'en conséquence il peut en demander la nullité (Ulp. , tit. xxii, § 1 6 ; Gaîius, C. II, § 123). Que si l'héritier institué régulièrement refuse de faire adition, ou meurt avant de l'avoir faite, l'institué exre certa n'a point le j\is accrescendi {decad. xv, err. v), et qu'il ne peut même pas alors réclamer la chose pour laquelle il est institué, son acceptation n'étant pas plus suffisante pour maintenir, à elle seule, le testament, que celle d'un simple légataire {decad. xv, error vi).

Nous pensons, au contraire, que l'institué ex re certa est, avant tout, héritier, et cela dans tous les cas ; c'est ce qui nous semble résulter tout d'abord de la volonté du testateur, lorequ'il s'exprime ainsi : hères esto. Ce n'est point là lexpression dont il se servirait, si telle n'était pas son intention. Lorsqu'il fait ensuite mention de la res certa, il n'entend pas parla revenir sur sa première d( cision et détruire immédiatement ce qu'il vient de faire, mais il indique ce qu'il veut que son héritier recueille en définitive.

Il faut, avant tout, maintenir à l'institué ex re certa sa qualité d'héritier, c'est là la règle fondamentale qui domine toute cette matière. Nous l'avons déjà vue mentionnée dans les textes (loi 1 § 4, 28-5 ; loi 35, eod tit.) pour les deux cas dont nous avons eu à nous occuper jusqu'à présent, mais

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elle Test d'une façon plus générale, dans la loi 1 (Code grég., fam. erc. et c. div,)^ ainsi conçue : Ex re certa heredem institutum si haberiy ac si sine ejus rei commemoratione institutus fuisset^.... in dubuium non venit. Ces termes s'appliquent évidemment aussi bien au cas dont nous traitons maintenant qu'aux précédents.

Enfin ce cas est tout à fait semblable à celui dont parle Papinien dans la loi 69, pr. {De kg. II), oii il suppose qu'après avoir institué plusieurs héritiers, le testateur s'exprime aussi au sujet de Tun d'eux : Peto^ pro parte tua contentits sisy Luci Titij centum aureis. Or, comme nous le verrons bientôt, il est bien certain que, dans cette dernière hypothèse, rinstitué qui pour sa part doit se contenter d'une certaine somme, est et reste héritier. (G., C. II, § 251).

Si l'institué ex re certa, venant en concours avec des héritiers institués ex certa parte, ou sine parte, est, lui-même, réellement héritier, pour quelle part l'est-il? Il l'est, dit la loi 1 (Code gvég., fam. erc. et c. div.), comme s'il avait été institué sine rei commemoratione ^ c'est-à-dire sans pan. Donc s'il vient en concours avec des héritiers institués sine parte j ils sont tous appelés à des parts égales ; si les autres héritiers sont institués chacun ex certa parte, et que l'a^ ne soit pas complètement épuisé, il a la portion qui reste; si Vas est épuisé, il y a lieu à une nouvelle division de la succession en vingt-quatre parties au lieu de douze, et il se trouve ainsi appelé aux douze parties qui restent, c'est-à-dire à la moitié de la succession. (Inst., § 6, 2-14).

D'après cela, nous voyons que l'institué ex re certa ne peut pas^ contrairement à l'opinion de Fabre, demander la nullité du testament, fût-il un de ceux qu'il est nécessaire, d'après la loi, d'instituer ou d'exhéréder (G., C. II, § 123), pour laisser un testament valable ; qu'il a le Jus adcrescendi

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si ses cohéritiers, l'un d'eux, ou quelques-uns d'entre eux ne recueillent pas leur part dans la succession (loi 59, § 3, 28-5); qu'il a, comme tout autre héritier, l'exercice des actions héréditaires ; qu'il est, pour sa part, créancier des débiteurs de la succession, et débiteur de ses créanciers ; qu'enfin il ne peut pas être privé par la volonté du testateur, de plus des trois quarts de la part héréditaire.

Nous disons que l'institué ex re certa est héritier, mais nous ne disons point qu il doive en définitive recueillir la portion héréditaire à laquelle il est appelé. De quelle manière faut-il donc, au juste, le traiter? Papinien nous apprend (Loi 69, pr. De leg. II) que lorsque plusieurs héritiers, deux, par exemple, ont été institués régulièrement, si l'un d'eux reçoit l'ordre du testateur de se contenter, pour sa part héréditaire, d'une certaine chose, il doit être considéré comme tacitement grevé en faveur de son cohéritier d'un fidéicommis universel et comme recevant lui-même un fidéicommis particulier. (Loi 11, §3, De leg. III.) Or, l'institué exre certa^ quand il vient en concours avec un institué ex certa parte vel sineparte^ se trouve évidemment dans le même cas que l'héritier dont nous parlons, car s'il est considéré par la loi comité institué régulièrement pour une part qui est à déterminer, son droit se trouve restreint par le testateur à une seule chose. Ce qui prouve d'ailleurs l'exactitude de cette assimilation, c'est qu'elle est faite par Justinien lui-même, dans la loi 13 (Gode 6-24) : Quotiens certi quidem ex certa re scripti sunt heredes vel certis rehus pro sua institutione contenti essejussi sunt. Nous aurons à revenir bientôt sur cette constitution.

Pour savoir quelles sont les règles applicables à l'institué ex re certa, dans l'hypothèse qui nous occupe, il faut donc connaître celles auxquelles était soumis, en général, l'héri-

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tier chargé, au moyen d'un fidéicommis, de restituer à son cohéritier, en se réservant une seule chose, tout ce à quoi il avait droit dans la succession.

Ce qu'il faut mentionner tout d'abord, c'est que bien qu'il fût obligé de restituer sa part héréditaire, il n'en restait pas moins héritier pour cela, même après la restitution (G., C. II, § 251). Mais, tout en restant héritier, il était différemment traité, suivant que c'était le sénatus-consulte Trebellien ou le sénatus-consulte Pégasien qui lui était applicable.

Daprès le premier, il avait btën, en sa qualité d'héritier, l'exercice des actions héréditaires, il était bien tenu des dettes de la succession pro parte hereditaria^ mais il ne pouvait pas, d^une manière efficace, soit poursuivre les déuileurs, soit êlre poursuivi par les créanciers, parce qu'il avait et qu'on avait contre lui le bénéfice de l'exception i^estitutœ hereditatis, (Loi 27, § 7, 36-î). Ces mêmes actions (actives ou passives) étaient, en effet, données par le préteur, comme actions utiles, à l'héritier fiJéicommissaire ou contre lui, de sorte que ce dernier pouvait lui-même les exercer et les subir tout entières, tant comme fidéicommissaire que comme héritier. (G., C. II, §253.)

D'après le sénatus-consulte Pégasien, il en était autrement. Notre héritier, grevé d'un fidéicommis universel, chargé de restituer sa portion héréditaire à son cohéritier, n'en avait pas moins, pour sa part, l'exercice efficace des actions (et on l'avait également contre lui) ; ces actions ne passaient point au fidéicommissaire qui ne pouvait agir ou êlre poursui que dans la oldsure de ses droits héréditaires, et qui n'arrivait à obtenir tout le bénéfice du fidéicommis et à en supporter les charges, que par suite de stipulations int rvenues entre son cohéritier et lui. (G. G. Il, § 254.) Quand donc, dans le cas qui nous occupe, fallait-il appli-

quer le premier? quand fallait-il appliquer le second de ces deux sénatus-consultes? Le sénatus-consulte Trebellien élait applicable lorsque la chose que rhéritier avait le droit de se réserver valait au moins le quart de sa portion héréditaire. (G., C. n, § 255. Loi 30, § 3, 36-1.) Bien qu'elle eût une valeur inférieure au quart, lorsque Théritier refusait de faire adition, et s*y laissait contraindre par le préteur sur la demande du fidéicommissaire. (G. C, II, § 258.) Enfin, suivant certains jurisconsultes, même quand, n ayant pas sa quarte, il faisait adition volontairement, si toutefois il n'exigeait pas le supplément auquel il pouvait prétendre. (Loi 45, 36-1 . Paul, Sent., liv. 4, tit. 3, § 2.)

Lors, au contraire, que, ne recevant qu'une chose d'une valeur inférieure à sa quarte, le fiduciaire exigeait que celle-ci lui fût complétée, c'était le sénatus-consulte Pégasien qui devait s'appliquer; et il en était même ainsi, suivant Gains, lorsque le fiduciaire, se contentant de ce qui lui était attribué, faisait volontairement adition sans exiger rien de plus. (G., C. II, § 257.)

Justinien ayant combiné ensemble les deux sénatus-consultes, décida que, dans tous les cas, l'exercice des actions héréditaires (actives ou passives) serait donné au fidéicommissaire ou contre lui, pour la part comprise dans le fidéicommisaire universel, suivant ce qui avait lieu auparavant, d'après le sénatus-consulte Trebellien. (Inst., § 7, 2-23.) Il est donc certain, sous Justinien^ que celui qui, après avoir été institué héritier avec un autre, pro parte sua, velpro stca institutione certa re contentus es^e jussus erat, devait être traité, au point de vue des actions héréditaires, qu'il eût ou non réclamé le complément de sa quarte, comme s il n'était point héritier, comme s'il était un simple légataire, puisque les actions, sans aucune reatrictioa, n'étaient données d'une

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manière efficace qu'à son cohéritier et contre lui. C'est ce qui se trouve constaté dans la première partie de la loi 13 (Code 6-24) en ces termes : Quotiens certi quidem ex certa rescripti sunt heredes, vel certis rébus pro sua institutione contenti esse jussi sunt^ quos legatariorum loco habere cer^ tum est y où nous trouvons en même temps confirmée lassimilation antérieurement établie entre Théritier scriptics ex certa re et T héritier jussus^ pro sua institutione^ certa re esse contentas. Ces mots quos legatariorum loco habere certum est ne signifient point qu'ils ne sont pas du tout héritiers, qu ils né sont que de simples légataires, comme Fabre et Donneau Font prétendu, mais que, tout en étant héritiers, ils sont en définitive traités comme des légataires.

Ce que dit Justinien dans la Novelle 1 1 5 (chap. 5) vient à Tappui de cette assertion, car après avoir établi, dans le chapitre 3, qu'à l'avenir il ne sera plus permis aux ascendants d'omettre ou d'exhéréder leurs descendants sans juste cause, même en leur laissant leur légitime, soit au moyen d'une donation d'un legs ou d'un fideicommis, ce qui pouvait se faire autrefois (Loi 8, § 6, 5-2, Inst., § 6, L'\% il déclare, au commencement du chapitre 5, que cependant leur testament sera inattaquable s'ils les instituent héritiers, etiamsi certis rébus jussi fuerint esse contenti. N'est-ce point une preuve que t hères scriptus qui certa re^ pro sua institutione j contentus esse jussus est, n'est point considéré comme un simple légataire^ mais comme un véritable héritier?

Si Justinien, dans sa constitution (Loi 13, Code 6-24), n'a pas innové sur ce point, il en est un autre, sur lequel il est bien difficile d'admettre qu'il n'ait pas modifié le droit antérieur. Nous savons, en effet, que c^était après la restitution, mais après la restitution seulement de leur part héréditaire,

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que les institués dont nous parlons cessaient d'être traités comme de véritables héritiers (Loi 27, §7, 36-1 ), et que leurs cohéritiers étaient mis en leur lieu et place (Gains G. II, § 251). Or voici comment s'exprime la loi 13 à cet égard : Eos tantummodo omnibus hereditariis actionibus uti vel conveniri decernimuSj qui ex cer ta parte scripti fuerint^ nec aliquam deminutionem earumdem ajotionum occasione heredum ex certa re scriptorum fieri. Il résulte de là que les actions héréditaires (actives ou passives) ne regardent plus jamais que les institués ex certa parte vel sine parte et qu'elles ne peuvent plus du tout être exercées par les autres ou contre eux, pas plus avant qu'après la' restitution, ce qui revient à dire que Teffet qui ne se produisait, auparavant, que par suite de la restitution devra se reproduire à Taveffir, ipso jure, par la seule force de la loi. Justinien donne ainsi à la volonté du testateur une exécution plus simple et plus rapide. Mais cela ne fait point que l'institué qui ne doit en définitive recueillir qu'une seule chose dans la succession, ne soit pas, en principe, héritier, et ne puisse pas, si Tocoasion s'en présente, invoquer le jus accrescendi.

La réforme de Justinien qui eut pour but de substituer à une restitution effective une restitution légale, ne fut point restreinte aux deux cas seulement dont il est question dans la loi 13. L'empereur l'appliqua Tannée suivante à certains cas cités dans la loi 7 (Code 6-49), au cas, par exemple, où l'héritier chargé p-ir un fidéicommis de restituer l'hérédité, était mort avant la restitution sans laisser lui-même d'héritier; il décida que les actions utiles passeraient alors ipso JURE, au fidéi -commissaire, Sancimus itaque ut... ipso jure utiles actiones transferantur.

Enfin ce qui n'était d'abord qu'une exception dut devenir la règle, lorsque les fidéicommis eurent été en tout et pour

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tout assimilés aux legs (Loi 2, Gode 643), car on put dire alors, d'uue manière générale, que de même que le légataire d'une hérédité avait, par le fait seul de son legs, Texercice des actions héréditaires utiles (Loi 76, § 1 , de leg.^ 2 ; Loi 18, Code 6 37), de même, celui auquel était laissée une succession, par un fidéicommis, devait avoir, indépendamment de toute restitution, ipso jure^ c'est-à-dire aussitôt après Tadition d'hérédité faite par le fiduciaire, le bénéfice et la charge de toutes les actions.

Telle était avant et après Justinien la manière dont l'institué exre certa devait être traité lorsqu'il venait en concours avec des héritiers institués sans parts ou pour des parts déterminées. Avant Justinien, lorsqu'après avoir reçu d'eux la ohose qui devait lui être attribuée, il leur faisait volontairement l'abandon de ses droitshéréditaires (Loi 37, pr. 36-1 ), il ne pouvait ensuite, à aucun titre, venir figurer au partage; mais s'il s'élevait une constestation, c'était au juge de l'action familiœ erciscUndœ à composer ses lots de manière à ce que la volonté du défunt soit observée, à moins que la question ne fut tranchée par le préteur ou le président de la province, magistrats spécialement chargés de Texécution des fidéicommis. (Loi 7, Code 3-36.).

Depuis Justinien, comme la disposition produisait ses effets de plein droit, il n'était, dans aucun cas, possible à rinstitué ex re certa de se présenter au partage de la succession, car dès que les cohéritiers avaient fait adition d'hérédité, ils se trouvaient, ipsojure^ investis de tous les droits héréditaires.

L'institué ex re certa recevait, avons-nous dit, la chose qui lui était attribuée, à titre de fidéicommis particulier, il la prenait tout entière ; il était bien en réalité tenu de transmettre à ses cohéritiers mêmes son droit héréditaire sur la

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chose, mais ceux-ci devaient le lai rendre. Il se trouvait donc autrement traité que celui qui, après avoir reçu un legs ou un fidéicommis particulier, était obligé de restituer sa part héréditaire. Celui-ci, en effet, ne pouvait prétendre qu'à la portion de la chose léguée qui avait appartenu à ses cohéritiers ^wreAcrerfeVano, (Loi 18, §3, 36 i).

SECTION III

DE CERTAINES DISPOSITIONS DE DERNIÈRE VOLONTÉ PARTICULIÈRES ADX ASCENDANTS.

Après que, sous le règne d'Auguste, on eut donné force obligatoire aux fidéicommis (Inst., § 1, 2-23, pr. 2-25), il fut permis à toute personne de faire au profit d*une autre une disposition de dernière volonté, sans recourir aux formes rigoureuses de l'institution d'héritier ou du legs. Si cette faculté fut donnée à tous, tous ne purent pas, cependant, en user aussi largement les uns que les autres, et les ascendants jouirent, à cet égard, d'une certaine faveur vis-à-vis de leurs descendants. Ce fut d^abord le père, investi de la puissance paternelle sur ses enfants, qui fut le plus favorablement traité. Sa volonté dut être respectée, après sa mort, de quelque manière qu'il l'eût exprimée. Elle dut l'être dans certains cas oiî, suivant les règles générales, elle fût demeurée sans effet. La même prérogative appartint ensuite à tous les ascendants mâles à l'égard de leurs descendants, même émancipés^ et elle fut enfin accordée à la mère et aux ascendants du sexe féminin.

Deux constitutions des empereurs Dioclétien et Maximien nous montrent clairement que les dispositions prises par le père à Tégard de ses enfants n'avaient point besoin pour être

valables d*ètre conteDues dans un testament ou dans un codicille, qu'il suffisait qu'elles fussent constatées d'une manière quelconque : Quibuscumque verbis voluntas ejus declarata sit...; qualicunque indicio suam declaraverit vo-

luntateniy familiœ dividendœ causa dattes arbiter eam

sequetur. (Loi 16 et loi 21, Code 3-36). Ces textes sont conçus en termes tellement généraux, qu'ils semblent devoir s'appliquer même au cas où la volonté du père se trouverait exprimée dans un testament imparfait.

Il faut savoir que, diaprés une certaine règle citée par Ulpien en plusieurs endroits (Loi 1, 29-1; loi 29 pr. 28-1), tout acte destiné par son auteur à valoir comme testament, ne pouvait produire d'effet que comme tel, et se trouvait par conséquent complètement nul, s'il manquait de l'une des conditions nécessaires à sa formation. Toutes les dispositions qui s'y trouvaient contenues tombaient avec lui , les fidéicommis eux-mêmes, dont la validité n'était pourtant pas soumise à l'existence d'un testament. Il ne pouvait même pas valoir comme codicille. Ce ne fut que plus tard, à partir du règne de Théodose le jeune, que le testateur put, par une clause expresse, lui réserver subsidiairementcet effet. (Loi 8, §1, Code 6-36).

Les constitutions de Dioctétien et de Maximien nous paraissent repousser l'application de cette règle en ce qui concerne le testament fait par un père en faveur de ses enfants. Elles recommandent d'une façon trop absolue, au juge, l'observation de sa volonté, pour qu'il ait, iEvant de lui accorder ou de lui refuser sa sanction, à s'inquiéter de savoir oii et comment elle se trouve exprimée. La seule chose dont il ait à s'occuper est de voir s'il peut ou non la recoi naître. Le fait qu'un testament imparfait ne peut valoir comme codicille, doit d'ailleurs être ici sans importance, si l'on

considère que les dispositions d'un père k Tégard de ses enfants n'ont même pas besoin d'être faites dans un codicille. (Loi 16, Code 3-36).

Le père jouissait donc déjà, à Tégard de ses enfants en jouissance de toutes les prérogatives qui furent accordées plus (ard aux ascendants à Tégard de tous leurs descendants même émancipés. (Loi i , Code Théod. fam, er,\ — Loi 26, Code 3-36 ; — Loi 21 , Gode 6-23). En était-il de même de Taïeul investi de la puissance paternelle? C'est probable, bien que les textes ne le disent pas expressément, car il est difficile de voir quelle eût été la raison de cette différence. Tout cela se trouve confirmé, du reste, parla première partie de la constitution de Constantin (Loi 1 , Code Théod.,/. erc), oii le législateur semble bien rappeler d'abord l'état du droit aniérieur, celui que nous venons d'indiquer, avant d'arriver à l'innovation qu'il se propose d'établir dans la deuxième partie. Autrement, on ne s'expliquerait pas pourquoi, après avoir parlé des héritiers siens, inter heredes suos duntaxat, il parle ensuite de ceux qui sont traités comme tels par le préteur vel auxilio prœtoris ut suis heredibus.

Si les textes précités contenaient véritablement un privilège en faveur du père et des ascendants ; si ce n'était que par une dérogation aux principes généraux qu'ils pouvaient, de quelque manière que ce fût, quibuscunque verbis et qualicunque indiciosuam dedaraverintvoluntaiem disposer de leurs biens à l'égard de leurs enfants et descendants, il en résultait nécessairement, que si parmi leur dispositions, il s'en trouvait une au profil d'une personne étrangère, elle devait être considérée comme nulle. C'est, en effet, la décision donnée par les lois 26 (Code 3-36) et 21 (Code 6-23). Cette nullité profitait aux descendants dont chacun n'en devait pas moins recueillir les choses qui lui étaient spécia-

lement attribuées, mais à quel titre, et par quel moyen pouvait-il donc arriver à les recueillir?

Les textes nous apprennent qu'il y avait ouverture à la succession ab intestat. C'est qu'en effet le testament était soumis à des formes rigoureuses, même à Tégard des ascendants, qui ne reçurent que plus tard^ sous le règne de Justinien (Nov. 107) le droit de tester suivant des règles particulières. Les descendants se trouvant appelés à la succession par la loi elle-même, chacun d'eux, en sa qualité d'héritier légitime, acquérait un droit indivis sur tous les biens héréditaires sans distinction, et non point un droit exclusif sur les choses que le défunt lui destinait spécialement. Son droit sur les choses mêmes, rencontrait celui de ses cohéritiers ; il n'en était propriétaire que pour faire partie, et il avait besoin de se faire transférer la propriété du reste. A quel titre pouvait-il donc élever cette prétention? Ce n'était point comme légataire, car un legs proprement dit, ne se comprend pas sans testament (G., C. II, § 270), c'était plutôt comme fidéicoramissaire, le fidéicommis pouvant avoir lieu ab intestat (Ulp., tit. 25, § 4), et c'est bien ce que semblent indiquer les textes, en supposant possible l'application du sénalus-consulte Pégasien, puisque le sénatus-consulte n'intervient qu'en matière de fidéicommis.

Ne faut-il pas s'étonner de voir ici un fidéicommis s'exécuter au moyen de l'intervention du juge, lorsque Gains et Ulpien nous apprennent (G.,C. II, § 278; Ulp., tit. 25, § 12) que c'était au magistrat lui-même qu'il fallait demander l'exécution d'une telle disposition? Non, car il résulte expressément d'une constitution de Gordien (Loi 7, Code 3-36), qu'entre cohéritiers, le juge de l'action familiœ erciscundœ devait composer ces lots de manière à disputer les fidéicommis faits en leur faveur. Comment^ en effet, aurait-il pu faire

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un partage équitable, s'il n^avait tenu aucun compte des droits de certains héritiers à certaines choses héréditaires?

Les descendants pouvaient donc (ils le purent tant que dura le système formulaire) obtenir, per formulam^ au moyen de Faction familiœ erciscimdœ^ Texécution de leur fidéicommis ; mais ils pouvaient aussi Toblenir directement du magistrat lui-même, extra ordinem^ du préteur, à Rome, ou du président de la Province (Loi 7, Code 3-36), et c'était même là la seule ressource de ceux qui s'abstenaient de l'hérédité, car en cessant d'être héritiers, ils cessaient d'avoir droit au partage des biens, et ne pouvaient point se présenter devant le juge de ce partage, à l'effet de faire prononcer à leur profit une adjudication.

Us pouvaient, disons-nous, réclamer leur fidéicomnàis, tout en s'abslenant de l'hérédité. Cela résulte, par analogie, de la Loi 87 {De kg., 1) qui accorde le droit à l'héritier sien, légataire, en ce qui concerne son legs. Mais il n'en était ainsi que lorsque l'ascendant, au lieu d'un partage, n'entendait faire que de simples dispositions ordinaires. Lors, au contraire, que son intention était de régler à l'avance^ entre ses descendants, le partage de sa succession future, de remplir lui-même^ vis-à-vis d'eux, l'office du juge de l'action familiœ erciscundœ^ comme il n'agissait alors, évidemment qu'en prévision du cas oh ils seraient un jour ses héritiers, il était censé imposer à chacun d'eux cette condition 52 hères eris^ et ils ne pouvaient effectivement recueillir le bénéfice de ses dispositions qu'autant qu'ils ne s'abstenaient point de l'hérédité. C'est, en effet, seulement en ce sens qu'il est possible d'interpréter la Loi 90, § 1 {De leg.^ 1), si on la rapproche des Lois 87 et 8 S {eod, tit.). Le droit pour chaque descendant de prétendre aux choses destinées à entrer dans son lot était donc lié à sa qualité, d'héri-

tier, et c'était naturellement au moment du partage cle lu succession qu'il lui était donné de le faire valoir soit à Tamiable parles modes ordinaires de transférer la propriété, soit en justice, grâce à Tintervention du juge de Taction familiœ erciscundœ.

Tout ce que nous venons de dire en parlant seulement des biens était également vrai relativement aux dettes, car la Loi 20 (§ 5, 10-2), nous apprend que toutes les dispositions prises à leur égard vis à-vis des héritiers, même autrement que dans la forme des legs (ce qui est ici le cas), devaient être observées par le juge du partage qui devait obliger chaque héritier à prendre pour lui la dette mise à sa charge par le défunt; et ce qui est dit des dettes pouvait, par analogie, s'appliquer aux créances. Mais il y avait cette différence déjà mentionnée plus haut, entre l'attribution des biens faite par le juge et celle des dettes ou des créances; que la première avait lieu directement, par l'adjudication, tandis que l'autre ne se produisait qu'indirectement, au moyen d'engagements imposés aux héritiers les uns à l'égard des autres. (Loi 3, 10-2.)

Nous avons donc constaté que, d'après les constitutions de Constantin, de Théodose et de Valentinien, certaines dispositions de dernière volonté, émanées des ascendants, . n'étaient soumises qu'à des formes très-simples, ou plutôt étaient dispensées de toufe espèce de forme quand elles étaient faites au profit de leurs descendants. Considerari specialiter voluntatem placetj dit la Loi 1. (Code Théod., fam. ercisc.) Nous avons vu qu'à une époque antérieure, les constitutions de Dioclétien et de Maximien reconnaissaient déjà au père et à l'ascendant, investis de la puissance paternelle, les prérogatives qui furent plus tard accordées à tous les ascendants; mais des textes plus anciens que les

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deux dernières constitutions, nous prouvent que déjà longtemps auparavant, les personnes dont nous parlons avaient été, au point de vue qui nous occupe, favorisées par le légis^ iateur.

Le jurisconsulte Paul nous apprend (liv. 4, tit. 4 , § 2), que, tandis que, de son temps, on était généralement astreint à se servir pour constituer un fidéicommis de certaines expressions ayant un sens parfaitement clair, analogues à celles qu'il cite, à tiire d'exemple, dans le paragraphe 6 {eod. tit.), les ascendants avaient la faculté d'employer n'importe quels termes ; l'intention de gratifier un de leurs descendants d'une libéralité, était, chez eux, plus facile à présumer que celle d'en gratifier une personne étrangère. Papinien ci lé par Ulpien dans la Loi 20, § 3 (1 0-2), sur laquelle nous allons avoir à revenir, nous parle d'une disposition particulière faite par un père entre ses enfants. Enfin Scévola donne à propos d'une disposition faite par un père, en faveur de son fils, une décision qu'il n'aurait point donnée s'il s'était agi d'autres personnes.

Le père avait fait un testament dans lequel il avait dit que toutécrit signé de lui vaudrait comme codicille. Il avait, après cela, du moins à ce que prétendait son fils, dans une lettre qu'il n'avait pas signée^ déclaré qu'il lui faisait donation de toutes les choses comprises dans son pécule en ajoutant ces mots : Prœcipua hœc eurriy suique jwris^ et post mortem suam habere velle. Le jurisconsulte décide que s'il est certain qu'il ait écrit la lettre, sa disposition devait être exécutée. Il n'y avait même pas là cependant un codicille. (Loi 89, pr. Deleg.,%.)

S'il avait simplement déclaré qu'il faisait donation à son fils de son pécule^ sans ajouter les mots que nous venons de rapporter, sa disposition eût été nulle, alors même qu'il

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— 68 — / serait mort sans avoir manifesté l'intention delà réroquer. Il est vrai qu'une décision contraire est contenue da^s le § 281 des Fragments du Vatican, (\\x\ reproduit une constitution de Dioclétien et de Constance (an 286) ; mais c'est qu'à l'époque de cette constitution, il était admis qu'une donation faite à un fils en puissance, quoique nulle en principe, devait cependant produire effet à la mort du père, si celui ci n'avait point changé de volonté; tandis qu'il en était autrement du temps de Scévola, comme cela résulte clairement d'un texte de Papinien contenu dans le § 294 des Fragments du Vatican, oh il est dit qu'une pareille donation • est sans effet, quoiqu'il y ait eu de la part du père, perseve^ raniia voluniatiSj si elle n'a pas été confirmée par testament.

Si donc Scévola déclare valable la disposition dont il parle, ce n'est point parce que le père avait déclaré donner son pécule à son fils, mais c'est parce qu'il avait immédiatement confirmé celte donation, dans une disposition de nature à produire quelque effet, entre un père et son fils, quoiqu'imparfaite en la forme. Car je pense que si Papinien parle d'une confirmation faite par testament, il n'en parle qu'à titre d'exemple et n'exclut point, parla, toute confirmation faite autrement. Il doit suffire, pour qu'elle soit valable, que la disposition qui la renferme puisse valoir elle-même, comme disposition de dernière volonté, soit comme legs, soit comme fidéicommis.

Nous disons que, du temps des jurisconsultes classiques, la donation faite par un père à son fils en puissance était nulle et de nul effet si elle n'était l'objet d'une confirmation expresse, résultant d'un acte de dernière volonté (celte confirmation ne pouvait pas encore être tacite). Les choses se passaient comme si elle n'avait pas eu lieu, de sorte que jei le frère du prétendu donataire lui abandonnait dans le

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partage de la succession le bien qui avait fait l'objet delà disposition, s'y croyant^ par erreur, obligé, laccipiens n'avait aucun titrepourusucaper.(§ 294, Fmy. VaLLoi 1,§1, 4-16.) La donation faite par un père au fils soumis à sa puissance était nulle parce qu'une donation ne peut coDsister que dans le transport d'un droit de propriété ou dans la constitution d'un droit réel, dans un engagement pris par le donateur, ou dans la renonciation à un droit de créance contre le donataire; or entre les personnes dont nous parlons, il ne pouvait exister aucun droit d'obligation^ il ne pouvait y avoir aucune translation de propriété de l'une à l'autre.

Lorsque Antonin le Pieux avait déclaré valables les donatîonr faites inter liberos et parentes^ par ce seul fait qu'il y avait eu accord entre les parties, simple convention, indépendimment de toute aliénation, de tout engagement pris dans les formes ordinaires, de toute renonciation, il avait donc entendu parler des enfants et des parents qui n'étaient pas unis entre eux par le lien de la puissance paternelle. (Loi 4, C.Théd.,8-12.)

Nous avons dit que du temps des jurisconsultes classiques la donation faite par un père à son fils en puissance n'était susceptible que d'une confirmation expresse. Il en était autrement déjà de la donation qui avait lieu inter virum et uxorem, car bien qu'elle fût nulle en principe un sénatusconsulte rendu sous Septime Sévère avait décidé que si l'époux dorateur avait persisté jusqu*à sa mort dans sa libéralité, elle pouvait être alors invoquée, àl'encontre de ses héritiers, par le donataire. (Loi 32, § 2, 24-1.) Des constitutions postérieures donnèrent une décision analogue en ce qui concerne la donation émanée du père en faveur de son fils.

Seulement, tandis que la donation inter' virum et uxorem,

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on plutôt Tacte qui la réalisait, prodaisait ses effets de plein droit, à la mort du donateur, lorsqu'il Tavait confirmé par son sitence (Loi 391,. § 1, 24-1), il n'en était pas ainsi de la donation faite par son père à son fils; c'était au juge de Taction familiœ eriscundœ ou au magistrat chargé d*en remplir les fonctions à faire en sorte qu'elle fût exécutée.

Ainsi y la loi 2, au Code (6-37), qui ne suppose point qu'il y ait eu aucune confirmation expresse, déclare que si un père a donné tous ses biens à l'un de ses enfants en puissance, l'autre ne pourra demander au juge de l'action familiœ erciscundœ que sa quarte. Le juge, dans cette limite, devra donc procurer l'exécution de la donation.

Une constitution de Dioclétien et Constance (§ 281 , Frag. Vat,) décide expressément que la donation, quoique nulle ipsojure^ doit» si le père a persisté jusqu'à sa mort dans sa volonté, être exécutée tout entière s'il n'y a pas lieu de lui appliquer la loi Falcidie, et que le président de la Province doit veiller à ce que, dans le partage de la succession, la volonté du donateur soit ainsi observée.

Constantin (§ 274, Frag, Vat) donne une décision analogue ; il y avait plutôt, dans la donation dont nous parlons, une destinatio patemœ voluntatis qu'une donatio perfecla (Loi il, C. 8-54); aussi ne fut-elle point soumise d'abord à la formalité de l'insinuation et dut-elle, au contraire, recevoir l'application de la loi Falcidie.

Justinien l'assimila à une véritable donation entre vifs, en ce sens qu'il en exigea l'insinuation dans le cas oii elle dépasserait cinq cents solides, et décida qu'une fois confirmée elle aurçiit un effet rétroactif au jour oîi elle aurait été insinuée, ou simplement au jour où elle aurait eu lieu, si elle n'était pas de nature à être insinuée.

• Nous avons vu que Papinien, de même que les juriscon-

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suites de son temp?, ne reconnaissaient aucun effet à Id donation faite par un père au fils soumis à sa puissance, même quand il mourait sans avoir manifesté l'intention de revenir sur sa libéralité. Il déclare que le juge de Taction familiœ erdscundœ ne devait en tenir aucun compte, parce que autrement les enfants auraient eu là un prétexte commode pour se prétendre avantagé et se lancer dans des procès. (§ 294^ § 296, Frag. Vat.)

C'est pour cela qu'il dit ailleurs qu'il faut bien se garder de confondre avec une simple donation un acte qu'il considère comme valable et comme devant produire, à la mort du père, ses effets entre les enfants. Voici à propos de quelle hypothèse il s'exprime ainsi. Un père, sans constater sa volonté par écrite avait partagé entre ses enfants tout son patrimoine, dettes et biens. Il avait assigné à chacun, dans le passif, une part égale à celle qu'il lui avait attribué dans l'actif. Comme^ après sa mort, ils étaient poursuivis par les créanciers de la succession; l'un d'eux, qui probablement avait reçu plus de biens que les autres, et devait aussi par conséquent avoir plus de dettes à supporter, refusait d'exécuter la volonté paternelle, se prétendant seulement tenu jusqu'à concurrence de sa part héréditaire, et no voulait rien payer au delà. Papinien déclare qu'il peut y être contraint, mais de quelle manière ? Il semble que c'eût été le cas de recourir au juge de l'action familiœ erdscundœ, comme dans une hypothèse analogue ciitée par Papinien lui-même (Loi iO, § 5, 10-2); mais le jurisconsulte parle d'une autre action, de l'action prœscriptis verbis quasi certa lege permutationem fecerint. L'introduction de cette action devait tenir ici à cette circonstance de fait, particulière, que les enfants avaient déjà exécuté le partage, et que c'était après son exécution que l'un d'eux se refusait à observer une de ses clauses. Au-

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trement on ne s'expliquerait pas pourquoi Taction familiœ erciscundœ ne serait pas donnée en ce cas, le partage fait par le père ne pouvant pas avoir eu pour effet d'investir directement, à sa mort, chacun de ses enfants de la propriété de son lot, ce n'est qu'après l'exécution du partage que les enfants peuvent être considérés comme ayant fait un échange entreeux. (Loi20, §3, 10-2.)

Il résulte de la loi précédente qu'un père pouvait valablement faire sine scriptura le partage de ses biens entre ses enfants, pour, après sa mori^supremijudicu divisionem. QueWe était donc la nature d'une pareille disposition? Elle ne pouvait pas être considérée comme un ensemble de donations, elle n'était point faite dans la forme des legs; on ne pouvait guère en justifier la validité que d'après les principes admis en matière de fidéicommis, où l'on tenait plutôt compte de la volonté du disposant que de la manière dont elle était exprimée.

Bien que rusurpatioi\ des biens d'une personne, pendant sa vie, fût, en général, prohibée par les lois, Constantin décida (Loi 2, C Th., Defam. er.) que le partage des biens de l'ascendant (il ne parle que de la mère, mais il n y apas de raison pour ne pas en dire autant de tous les autres ascendants) fait de son vivant, mais d'après son ordre, par les descendants eux-mêmes, devrait être observé au moment de sa mort s'il avait persisté jusque-là dans l'intention de le maintenir.

Justinien s'occupa tout spécialement, dans ses Novelles, des dispositions de dernières volontés faites par les ascendants à leurs descendants. Rappelant la constitution de Constantin (Loi 26, 3-36) et celle de Théodose et de Valentinien (Loi 21, § 1; 6-23), qui les avaient déclarées valables et obligatoires, alors même qu'elles ne résulte-

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— Taraient que d'un écrit informe, signé ou non signé, il déclare qu'au lieu de produire de bons résultats, ces constitutions n'avaient fait que donner lieu à une multitude de procès. On profitait de la trop grande indulgence de la loi, soit pour falsifier des écrils vraiment émanés du de cujus, soit pour lui en attribuer qui étaient l'œuvre d'une main étrangère. C^était surtout lorsqu'il s'agissait d'une disposition compliquée, d'un partage, que la fraude était le plus à craindre^ et qu'il était le plus difficile de reconnaître la véritable volonté de l'ascendant. Aussi, le but de lascendant qui était, en pareil cas, de prévenir les difficultés qui pourraient s'élever à sa mort, entre ses descenilants, était-il rarement atteint. Juslinien porte tout spécialement son attention sur ce genre de disposition qui, paraît-il^ était devenu d'un usage assez fréquent. Il conseille d'abord à celui qui veut être sûr de la validité de son acte d'employer les formes du testament; mais, dit-il, si, en raison de certaines circonstances, on ne peut recourir à ce moyen, il faut au moins prendre la précaution de désigner clairement les choses qu'on veut laisser à chacun de ses descendants, et d'approuver, en la signant, l'attribution faite à chacun d'eux, à moins qu'ils ne la certifient eux-mêmes par leur signature. Ce n'est qu'autant que toutes ces prescriptions seraient rigoureusement observées cjue les juges {quos judices familiœ erciscundœ leges appellant) devraient faire exécuter le partage. (Nov. 18, ch. 7.)

Justinien, en donnant aux ascendants le conseil de faire un testament, reconnaissait cependant qu'il n'était pas toujours facile d'accomplir les formalités compliquées nécessaires à la validité de cet acte. C'est pour cela que, dans la Novelle 107 (ch. 1)^ il simplifie en leur faveur ces formalités. Il supprime la nécessité de recourir à des témoins dont on

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ne poayait se passer dans les testaments ordinaires; il astreint seulement le testatenr à dater son acte, à écrire de sa main les noms de ses descendants et à indiquer en toutes lettres et non en chiffres les onces pour lesquelles il institue chacun d'eux. Si, non content de les instituer héritiers, il veut encore faire entre eux d'ayance le partage de ses biens, il doit s'en exprimer clairement. Cela ne veut point dire qu'à Tavenir il ne pourra plus faire un partage suivant les règles indiquées par laNovelle 18 (ch. 7), etcequi le prouve, c'est que, dans un chapitre suivant (ch. III), Justinien confirme expressément les dispositions contenues dans cette Novelle.

DROIT FRANÇAIS