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« Pendant le mariage, le père et la mère sont là, se « consultant, se concertant tous les deux, veillant en « quelque sorte l’un sur l’autre, à leur insu, avec une « instinctive émulation de tendresse. C'est là une « garantie assurément très sérieuse (1). » — « La na- « ture a fait des parents les plus sûrs défenseurs de « leurs enfants en les faisant leurs amis les plus ten- « dres (2). »

Si la mort, au contraire, vient frapper la famille, si la mère meurt, alors l'enfant réclame « une protection plus spéciale » : le contrôle de la mère n'existe plus en effet ; sa fortune va passer à l'enfant que nous supposons mineur; des oppositions d'intérêt pourront alors se produire entre le père veufet son fils; on comprend très bién alors que le législateur ait remplacé les garanties natureiles et morales qu'’ofirait la présence de la mère, par les garanties légales qu’offrira la tutelle. Par là, notre différence s'explique très bien : la loi est très sage en accordant au père «tant que « dure le mariage, une gestion toute de confiance et « en transformant, lors de la dissolution du mariage, « l'administration légale du père en tutelle, c’est-à- « dire en une gestion entourée de mesures de précau- « tion (3). »

(1) Demolombe, VI, n° 415: c’est ce qu'a dit sous une autre forme la Cour de Cass. (14 janv. 1878, D, 78, 1, 227). « Le mineur trouve dans la présence et l'affection de sa mère une surveillance active, dévouée qui constitue pour lui, aux yeux du législateur une garantie puissante dont il est privé lorsque le mariage est dissous. »

(2) Discours du tribun Leroy précité, p. 274, n°5.

(3) Revue du Droit français et étranger. Année 1844, p. 664, Article de M. Aubry.

Le législateur a donc bien voulu que le père ne soit pas tuteur de ses enfants pendant le mariage ; illui a confié une gestion privilégiée, spéciale, qui cessera avec le mariage; c’est ce qui ressort des précédents historiques, de la confection et du texte de l’article 389 ; c’est aussi ce que la raison commande.

L'administration légale est donc bien confiée au père, en sa qualité de père ; il ne peut se soustraire à cette obligation de la loi, pas plus qu’il ne peut se dispenser des autres charges de la puissance paternelle : « il ne pourrait, par une renonciation dans son con- « trat de mariage, s’ôter le droit d’administrer tous les « biens de ses enfants ; c’est du moins ce qui résulte « de la combinaison des articles 389 et 390 avec les « termes de l’article 1388. Cette renonciation serait « réputée non écrite (1). »

De même le père ne pourrait se dispenser de l’administration légale en invoquant les excuses qui dispensent le tuteur de la tutelle (Art. 427 et suiv.). L’administration légale est une charge; or, puisque le père conserve tous les avantages de la puissance paternelle, il est bien évident qu'il ne peut se soustraire aux charges corrélatives qu’elle entraîne: wbi emolumentum, 1bt et onus debet esse. D'un autre côté, les excuses n’ont été admises qu’en raison des

(4) Oudot : Droit de famille, p. 488.

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devoirs rigoureux que la tutelle impose; or, les charges de l’administration sont moins lourdes que celles de la tutelle. -- Demolombe (1) réserve cependant le pouvoir des magistrats sur cette matière; pour lui, ils pourront dispenser le père « si, en fait, ils « reconnaissent que cette administration est devenue « pour le père une charge très difficile et très pénible « à remplir, comme si, par exemple, le père était « atteint d’une infirmité grave et dûment justifiée. »

Dans certains cas cependant, il y a exception à la règle que le père administre les biens de ses enfants: ces hypothèses exceptionnelles se rencontrent lorsque le père se trouve dans l'impossibilité physique (absence) ou morale (interdiction judiciaire ou légale. Placement dans un asile d’aliénés), d'exercer le mandat que la loi lui a confié. C’est le moment de les examiner ; nous nous demanderons ensuite s’il n’y a pas d’autres cas à ajouter à ces exceptions.

No 1. — Père absent.

Ce cas ne présente pas de difficulté, il est prévu dans le Code civil par l’article 141, ainsi conçu:

« Si le père a disparu, laissant des enfants mineurs issus d’un commun mariage, la mère en aura la surveillance, etelle exerce tous les droits du mari quant à leur éducation et à l'administration de leurs biens (2).»

(1) Demolombe, VI, n° 430, p. 327.

(2) Rappelons qu’une personne « est présumée absente «lorsqu'elle a disparu de son domicile ou de sa résidence, et

Ce texte vise l'hypothèse de présomption d'absence, et c’est même le seul cas auquel il s'applique; sa place dans le chapitre IV l’indique assez; dans ce chapitre, en eflet, le législateur ne parle que des mesures provisoires à prendre au sujet des enfants mineurs « dont le père a disparu. » C’est donc bien du fait de la disparition qu’on s'occupe ici, et non de la constatation de l’absence par la justice.

Bref, c’est donc la mère, qui, dans notre cas, va être investie de l’administration légale: c'était logique puisque l'autorité paternelle est commune aux deux époux, d’après l’article 372; la mère doit donc être « préférée à tout autre dès que le père ne peut plus l'exercer pour quelque cause que ce soit (1) ». La femme, suppléant alors le mari dans cette gestion, va exercer les droits qu’elle comporte au même titre que lui : elle aura donc la même capacité que le mari, les mêmes pouvoirs d'administration (2). — Donc tout ce que nous dirons plus loin des pouvoirs du père s’appliquera dans cette hypothèse à la mère, puisque l’article 141 lui donne sans distinction la même capacité que le père. — Qu’on remarque bien, en effet, que, dans ce cas, il n’y a pas tutelle, il n’y a, en effet, que présomption d'absence, c’est-à-dire un simple doute

« qu'à défaut de nouvelles, son existence est de fait devenue « incertaine, sans qu’il soit intervenu, à cet égard, de déclaration judiciaire. » Aubry et Rau. 5, éd. I, $ 149, p. 909.

(1) Demolombe. IT, n° 311, p. 421. — Aubry et Rau, 5° édit. I. & 160.

(2) Jugé, entre autres, que la mère dans ce cas aura le droit de convertir en titre au porteur une action nominative appartenant à sa fille. Trib. civ. Seine. 4 mai 1896. D. 97. 2, 23.

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sur l'existence du père: et il est tout naturel que la loi confie l'intérim de l’administration à la mère. Il est inutile, croyons-nous, de s'arrêter plus longtemps sur cette hypothèse qui, étant prévue par un texte, ne souffre pas l’ombre d’une difficulté. Disons seulement que la mère n'aura besoin d'accomplir aucune formalité pour prendre en main l'autorité paternelle (1) : car elle tient son droit de la loi, par le seul fait de la disparition de son mari (2).

Plus difficile à résoudre serait le cas suivant : c’est celui où la femme serait elle-même en présomption d'absence, lors de la disparition du mari. Faudrait-il avoir recours à la tutelle ?

Je ne le crois pas. Les mêmes raisons que celles énoncées plus haut s'appliquent ici: il n’y a qu’incertitude sur le sort des deux époux : leur mort n’est pas prouvée, ce qu'il faudrait pour donner lieu à l’ouverture de la tutelle. La mère, dans le cas précédent, n'était pas tutrice: par conséquent, le tribunal, auquel il faudrait recourir dans l'hypothèse qui nous occupe, ne pourrait nommer qu’un administrateur provisoire, ayant pour mission de gouverner la per-

(4) En pratique, la mère demande à la Chambre du Conseil l'autorisation de se substituer à son mari relativement à l’administration légale. V. Pand. franc.: Nouveau répertoire. — V. Administ. lég. $ 45.

(2) Pendant la durée de la guerre de 1870-1871, la mère a été légalement investie de tous les attributs de la puissance paternelle lorsque le père se trouverait lui-même, par suite des événements de la guerre et de l'éloignement de son domicile, dans l'impossibilité de l'exercer (V. art. 3. Décret du 14 décembre 1870, dans Bulletin des lois de la délégation du Gouvernement de la Défense Nationale, hors de Paris. 1870-71, p. 270).

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sonne des mineurs et de gérer leurs biens : cet administrateur serait semblable à celui qui est nommé lorsqu'une opposition d'intérêts surgit entre le père et son enfant, sauf cette différence qu’il aurait une mission générale d'accomplir tous les actes d’administration, tandis que l’administrateur ad hoc n’est nommé qu’en vue d’un acte déterminé (1).

MM. Aubry et Rau (2) disent, au contraire, que la tutelle, dans ce cas, doit s’ouvrir, tutelle toutefois provisoire, qui pourra cesser d’un moment à l’autre, dès que l'impossibilité qui y a donné lieu aura ellemême cessé. « Il est évident, disent-ils, que le mineur « dont les père et mère sont dans l'impossibilité « d'exercer la puissance paternelle, ne doit pas rester « sans protection, et le seul moyen de pourvoir à la « défense de ses intérêts, c’est de le placer en tutelle ». Nous préférons la premiere opinion : nous admettrons donc que le droit d'administration légale subsiste.

Tout autre est le cas où la mère vient à mourir pendant que son mari est encore en présomption d'absence. L'article 142 prévoit cette hypothèse, et il décide que « la surveillance des enfants sera déférée par le conseil de famille aux ascendants les plus proches, et, à leur défaut à un tuteur provisoire ». Nous le comprenons très bien: il n'y a plus d’administration légale, puisque la mère est morte: le tuteur sera provisoire parce qu’il possède la tutelle à la place du père, dont on est sans nouvelle, et qui est, de par

(1) En ce sens: Demolombe. VI, n° 451. — Laurent. IV, n° 363.

(2) 5° édit. I, $ 87, note 4.

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la loi, tuteur légal de ses enfants (Art. 390). — Ce cas ne rentre donc pas dans notre sujet.

Si l’absence du père a été déclarée, les mêmes règles sont-elles applicables ? Nous nele croyons pas: quand l’absence a été déclarée, d’autres mesures doivent être prises, et l’article 141 cesse de s’appliquer : c’est alors que la tutelle s'ouvre et que l’énoux présent devient le tuteur de ses enfants mineurs: par conséquent, les règles de la tutuelle sont applicables et notre question d'administration ne se pose plus. Aussi, nous laisserions ce cas de côté, si cette solution était admise par tous : mais certains auteurs (1) veulent que l’article 141 soit encore applicable pendant la période de déclaration d'absence : la mère présente conser verait ainsi l'administration légale, du moins dans le cas où la elle à opté pour la continuation de Ja communauté, comme le lui permet l’article 424 du Code civil, et dans le cas où les enfants n’ont pas de biens personnels: et en effet, dit-on, dans ce cas, il n’y a pas de tutelle ouverte, puisque la mère, en opiant pour la continuation provisoire de la communauté, empêche la prédominance de la présomption de mortet par suite l'exercice de tous les droits subordonnés au décès de l’absent: par conséquent, la tutelle ne peut s'ouvrir. D'un autre côté, le patrimoine de l’absent reste intact entre les mains de la mère présente, qui en conserve la jouissance : à quoi servirait d'ouvrir la tutelle puisque les enfants

(1) Duranton : I, n° 517 et 518. — Plasman: Code et traité des absents. I, p. 311.

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mineurs ne doivent pas encore recueillir la succession de leur auteur absent ? — L'opinion contraire est illogique, dit-on dans ce système, puisqu'elle admet en même temps la continuation de la communauté, ce qui suppose l'existence de l’absent, et l'ouverture de la tutelle, qui en suppose le décès.

Il faut reconnaître qu'il y a quelque chose de très plausible et de très vrai dans cette opinion: l'utilité de la tutelle se fait en effet beaucoup moins sentir lorsque la mère opte pour la continuation de la communauté. — Mais la question n’est pas là: il faut, en efiet, savoir si cette opinion est celle du législateur. Nous ne le croyons pas, Car ce système est contraire aux textes : rien qu’en lisant le chapitre IV, on y voit « que le législateur n’a eu en vue dans ces articles « que des mesures provisoires, dont la durée se trouve « naturellement restreinte à la période de présomp- « tions d'absence (1) ». La tutelle s'ouvrira dans ce cas. car la déclaration d'absence a fait prévaloir la présomption de décès du père, et c’est alors qu’il faut appliquer la protection spéciale dont parlait Berlier au Corps législatif: c’est-à-dire que la tutelle mettra fin à l'administration légale du père.

D'après le Code civil allemand, c’est à la mère qu'est attribuée la puissance paternelle (Ælterliche Geicalt), avec tous ses attributs, en cas d'absence du mari (Déclaration de décès). Dans ce cas, la puissance paternelle de la mère commence au moment qui est réputé celui du décès (K 1684). Mais le tribunal des tutelles pourra donner un conseil à la mère, si elle le

(1) Aubry et Rau. 5° édit. I, $ 160, note 8.

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demande ou si, par suite de l’étendue ou de la difficulté de l’administration des biens, le tribunal estime « que la nomination d’un conseil est nécessaire dans l'intérêt de l’enfant » ($ 1687) (1).

Il en est de même en Italie. Voir les articles 46 et 220 du Code civil.

N° 2: Père interdit soit judiciairement (Art. 502. CG. Giv.), soit légalement (Art. 29. C. P.) — ou placé dans un asilé d’aliénés (Loi du 30 juin 1838).

Nous venons de voir quels sont les effets de l’absence physique sur l'exercice de l’administration légale : il faut rechercher maintenant quels sont ceux de l’absence intellectuelle dont viendrait à être frappé le père de famille, soit que l’on prononce contre lui l'interdiction judiciaire ou son placement dans un asile d’aliénés. — D'un autre côté, il existe une autre interdiction qu’on appelle légale et qui résulte de certaines condamnations pénales : cette situation étant bien voisine de la précédente, nous les avons réunies pour en étudier les effets sur l'administration légale.

Le Code eût été illogique avec lui-même si, ayant retiré à l’interdit, soit légal, soit judiciaire, la capacité d’'administrer personnellement ses biens, il lui eût permis néanmoins d’administrer ceux d'autrui, de continuer à exercer l'administration sur les biens de ses enfants. Une œuvre aussi sagement élaborée

(1) Sur l'étendue des attributions de ce conseil, sur ses fonctions. V. les $ 1688 à 1696 du Code civ. allemand.

que le Code civil ne pouvait permettre une telle contradiction : aussi n’a-t-elle pas lieu.

C'est encore la mère qui possédera l'administration légale dans le cas où le mari sera en état d’interdiction judiciaire ou légale. La puissance paternelle continue bien, en droit, dans ce cas, à appartenir au mari: mais, de fait, cette puissance sera exercée par la mère. Ne peut-on pas dire, en effet, par analogie avec le cas précédent, qu'il y a ici absence présumée du père jusqu’au jour où sa raison accidentellement évanouie viendrait à se réveiller (1). Déjà Pothier plaçait sur la même ligne le dément et l’absent (2), et il est tout naturel ici de confier l'administration à la mère, puisque c’est elle qui l’exerce dans le cas précédent d'absence.

Cela, du reste, ne fait de doute pour personne au cas où la mère est tutrice de son mari, suivant l’article 507 du Code civil. Mais la question est controversée pour le cas où c'est un tiers qui a la gestion tutélaire des biens du mari; dans cette hypothèse, c’est, dit-on, ce tuteur qui conserve l’administration des biens de l'enfant, parce que sa gestion comprend également ces derniers biens; si la mère n’a pas été nommée tutrice de son mari, c'est probablement pour de bonnes raisons : aussi ne serait-il pas illogique de lui confier la mission de gérer les biens de ses enfants? (3).

(1) Idée prise dans M. Xéguelin de Rosières : « Du droit d administration légale », p. 63.

(2) Pothier : Traité des Personnes, p. 431.

(3) Orléans. 9 août 1817. S. 1817. 2, 422.