ENCRES

père conserve l’administration légale. Ne conserve-t-il pas son droit d’usufruit légal? La garde n’a-t-elle pas été accordée souvent à la mère que par suite des soins que réclame l’enfant ?

Si, dans ces deux cas, la garde de l’enfant a été confiée à un tiers, il est bien évident que notre principe ne s'applique plus; l'administration nous paraît devoir appartenir à l’époux non coupable; il n’y a pas de motif pour le dépouiller de la puissance paternelle, et de la donner à un tiers.

Dans le cas où le divorce a été prononcé aux torts respectifs des deux époux, c’est, en partant de ce principe, celui qui aura la garde de l’enfant qui administrera ses biens. Cependant, si la garde avait été confiée à un tiers, dans ce dernier cas, le tribunal devrait prendre les mesures nécessaires et trancher la question de la gestion des biens, en tenant compte de l'intérêt de l’enfant.

Dans toute cette matière du reste, les tribunaux pourront décider qu’il en sera autrement dans l’intérêt de l'enfant.

Dans une autre opinion, le père reste investi de l’administration légale alors même que le divorce est prononcé contre lui : c’est la théorie admise dernièrement par le Conseil d'Etat (1); consulté par le ministre des finances, à l’occasion des opérations relatives au service des rentes sur l'Etat, sur la question de

(1) Avis du Conseil d'Etat du 16 novembre 1899. D. 1902. 3. 18. S. 1902. 5. 449, — V. Revue trimestrielle de Droit civil. Année 1902, p. 782. Article de M. Albert Wagner.

savoir si, (après le divorce, le père conserve dans tous les cas l’administration légale des biens personnels de ses enfants mineurs, » même dans le cas où le divorce a été prononcé contre lui et où la mère a obtenu la garde des enfants, le Conseil d'Etat, dans son Avis du 16 novembre 1899, à répondu « que le « divorce n’a pas pour conséquence de faire perdre « de plein droit au père l’administration des biens de « ses enfants; que le père la conserve, en principe, « alors même que le divorce aurait été prononcé con- « tre lui et que la garde de ses enfants lui aurait été « enlevée, sauf aux juges à lui retirer cette adminis- « tration, si l'intérêt des enfants l'exige... ». Le Conseil d'Etat en conclut que le père « a toujours qua- « lité pour représenter ses enfants dansles opérations « afférentes aux rentes sur l'Etat... » sans avoir de formalités à remplir, puisque la loi du 27 janvier 1880 ne concerne pas l’administration légale.

Malgré cet avis, nous persistons dans notre opinion : les arguments invoqués par le Conseil d'Etat sont loin d’être probants ; l’article 389 dit, il est vrai, que le père est administrateur « pendant le mariage » ; cependant l’article 141 attribue l’administration légale à la mère présente, quoique le mariage existe toujours ; dans un autre cas, la loi n’a rien dit pour le cas d'interdiction du mari, et on accorde encore à la mère l’administration légale dans cette hypothèse. Dès lors, il n’y a pas d'obligation à laisser le père divorcé, auquel on a retiré la garde de ses enfants, gérer leurs biens personnels. Les conséquences, que va engendrer cette solution, vont être bien dangereuses pour l’enfant : « Le père indigne, à qui l'enfant a été « enlevé et qui a perdu son droit d’usufruit légal, va

« conserver l'administration des biens et pourra à son « gré dissiper les valeurs mobilières du mineur (1) », puisqu'il peut les aliéner sans aucune formalité !

Enfin, d’après une autre opinion, l'administration légale suivrait le sort de l’usufruit légal, les charges devant suivre l’émolument (2) ; le père, qui a obtenu le divorce en sa faveur, conservera donc la gestion des biens de ses enfants, parce qu’il en a l’usufruit ; si, au contraire, le divorce est prononcé aux torts du mari, ce sera la femme qui prendra l’administration légale. — Cette théorie part de cette idée que la jouissance légale, qui est perdue pour le mari, aux torts duquel est prononcé le divorce, passe à la mère (3). Nous repoussons cette idée ; sans entrer dans l’examen de cette controverse, nous croyons que, dans le

(1) Revue critique de législ. et de jurispr. Année 1902. Artiele de M. Albert Tissier, p. 598.

(2) Hue. Commentaire, IT, n° 426. V. Dalloz, Supplément au Répertoire. V° Divorce et Sép. de corps, n° 621. — Note de M. Hitier dans D.97,2. 297.— Grenoble, 24 juillet 1900. D. 1901, 2, 121, et S. 1903, 2, 9 et la note. V. au sujet de cet arrêt, Revue trimestrielle de Droit civil, année 1902, p. 198.

V. aussi Trib. cio. de Nice, 3 mai 1892. Gaz. Pal. 1892, Suppl. 2° sem., p. 27.

(3) Le Tribunal de la Seine qui, dans son jugement du 25 nov. 1896 précité, a admis que l'administration légale doit suivre la garde, a tranché cette question, en admettant, entre autres arguments, que le droit de jouissance légale passe à la mère qi à triomphé dans l'instance en divorce ; en sorte qu’en l'espèce, la mère ayant et la garde de l'enfant et, d’après le Jugement, l’usufruit légal sur les biens de ses enfants, on est arrivé à cette solution heureuse de réunir, en la même main, la garde, l'administration légale et la jouissance légale,

cas que nous venons de citer (divorce prononcé contre le mari), le droit de jouissance légale est éteint ; en conséquence, toute cette doctrine donne un criterium incomplet, et nous ne pouvons l’accepter. — Le père n’a pas en effet pendant le mariage l’administration légale, parce qu'il a la jouissance légale ; il a plutôt cette dernière comme compensation des soins et des charges que lui impose la gestion des biens de ses enfants.

Toutefois, nous n’appliquerons pas notre principe au cas de séparation de corps ; à la différence du divorce, la séparation ne dissout pas le mariage, et par conséquent, le mari séparé, restant investi de la puissance paternelle (1), conserve l’administration légale (2) puisque le mariage subsiste, et cela, même si la garde de l’enfant lui a été retirée (3). Il n’y a donc pas de difficulté : la théorie générale de l’administration légale subsiste. Si cependant, de parti pris, dans le cas où la mère aurait obtenu la garde de ses enfants, le père compromettait leurs intérêts, il y aurait lieu de lui retirer l’administration, comme en cas d’infidélité ou d'incapacité (v. plus loin) ; le jugement, prononcçant la séparation de corps, pourrait, si les débats avaient révélé des faits d'incapacité ou d’indignité dans la gestion du père, lui enlever l'administration des biens de ses enfants.

(4) Sauf l'application de l’article 152 (mod. en 1896).

(2) Laurent, III, n° 352.

Revue critique, 1898. Article de M. Tissier précité, p. 606.

(3) Lyon, 13 mars 1897. Pand. franc., 1899, 2, 321, et la note de M. Paul Henry. — Paris, 14 juin 1901. S. 1903, 2, 10.

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Pour remédier à ce dernier inconvénient, lors de la discussion de la loi du 27 février 1880 (1), un sénateur, M. Cazagne, avait demandé que cette loi fût applicable au père en cas de séparation de corps ou de biens, ou de faillite ou de déconfiture (2). « Dans ces différentes hypothèses, disait-il, le père n’ofire plus de garanties, ni morales, ni matérielles (3). » Malheureusement, le rapporteur de la loi prétendit que ce serait là porter atteinte à la puissance paternelle, et s’opposa à cet amendement, qui fut du reste retiré par son auteur à la suite d’une intervention du Ministre de la Justice.

D’après le Code civil allemand, la controverse ne se pose pas : le divorce et la séparation de corps laissent intacts les rapports des époux à l’égard des enfants ; le $ 1635, 2° alinéa, dit en effet que « le droit du père de représenter l’enfant reste entier ».

De même, en Italie, pour la séparation de corps, car le divorce n’existe pas dans cette législation.

(1) La loi de 1880 est celle qui réglemente « l’aliénatior des « valeurs mobilières appartenant auv mineurs et aux interdits, « et la conversion de ces mêmes valeurs en titres au porteur ».

(2) Sénat : Séance du 18 février 1880. Journ. off. du 18, page 1870, 3 col.

(3) V. Pand. franc. 1902, 2, 169 : Conclusions de M. le substitut Pottier.

N° 4. — Opposition d'intérêts entre le père et son enfant.

Il peut arriver que, pendant le mariage, le père et son enfant mineur aient des intérêts opposés dans une même affaire : ainsi, l’on peut supposer que le père est appelé à une succession communément avec ses enfants, ou bien qu'il est héritier réservataire d’une personne dont son fils a été institué légataire universel. — Il est bien évident que, dans de telles hypothèses, le père ne peut plus s’occuper des intérêts de l'enfant, puisqu'ils sont en opposition avec les siens : son droit d'administration légale est momentanémentsuspendu. Si pareil conflit éclatait pendant la tutelle entre le mineur et son tuteur, ce serait le subrogé-tuteur qui prendrait en main les intérêts de l'enfant (art. 420, 2° alinéa). Mais ici, il n’y a pas de subrogé-tuteur ; il faut donc, de toute nécessité, que quelqu'un représente l'enfant. Quel va être au juste ce représentant? Sera-ce un tuteur ad hoc? Sera-ce un administrateur ad hoc? Par qui sera-t-il nommé? Nous allons examiner les différentes solutions données à ce sujet.

1° La première question a une grande importance ; il ne s’agit pas uniquement, en efiet, d’une discussion de motet d'appellation : s’il en était ainsi, le débat manquerait d'intérêt. — Non: la réponse faite à cette question pourra entraîner de graves conséquences : si, en eftet, on décide que le représentant de l'enfant est un tuteur ad hoc, alors, par voie d’analogie, il va falloir

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organiser une tutelle spéciale, provisoire, de la même facon que la loi a organisé la tutelle ordinaire ; nous allons par conséquent avoir un subrogé-tuteur, une hypothèque légale. Si, au contraire, le représentant n’est qu’un administrateur ad hoc, alors il agira seul, avec les mêmes pouvoirs que le père, dans la sphère spéciale de sa mission et sans l’adjonction d'un subrogé-tuteur.

Ces deux points de vue ont leurs partisans, et des décisions judiciaires ont été rendues dans les deux sens. La Cour de cassation et les Cours d'appel ont d’abord jugé qu’il fallait donner à l'enfant &wn tuteur ad hoc (1). Des auteurs ont invoqué en ce sens l’analogie qui existe entre notre cas et celui prévu par l’article 318 du Code civil, au sujet de l’action en désaveu; si le père intente une telle action pendant le mariage contre un de ses enfants, la loi veut que l’on nomme à cet enfant un tuteur ad hoc, qui sera chargé uniquement de le défendre en cette instance. L'enfant, dit-on, surtout dans notre matière, a besoin des garanties de la tutelle ; le titre d'administrateur donné à

(1) Cass., 10 juin 1885, S. 85, 1, 367. Pand. Chr., tome VI, I p. 347.

Bordeaux : 19 mars 1875, S. 76, 2. 97. — Poitiers : 4 juin 1884 Sn Lo A

L'arrêt de Bordeaux a almis que lorsqu'un jugement est intervenu entre un mineur et son père äadministrateur légai, le délai d'appel ne court contre le mineur qu’à dater d’une double signification faite à son tuteur ad hoc et à son subrogé-tuteur ad hoc, suivant l’article 444, C. Pr. — V. l'exposé de ces Opinions dans les Pand. franç., Nouveau Répertoire. V° administrateur ad hoc.

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son représentant aurait pour but de les lui enlever. Donc il faut organiser une tutelle provisoire (1).

Cependant, ces conséquences ne sont pas admises par M. Labbé (2), qui est cependant partisan de l’opinion que nous venons de résumer. Cet auteur croit inutile la nomination d’un subrogé-tuteur ad hoc, comme la création d’une hypothèque légale sur les biens du tuteur ad hoc. — Ce seraient cependant, semble-t-il, deux conséquences qui s'imposent aux partisans du système précédent. — Pas du tout, dit M. Labbé ; nulle part, la loi n’a prescrit la nomination d’un subrogé-tuteur ad hoc, dans le cas où celui-ci « remplace le tuteur à cause d’une oppositicn d’intérêts », car ce serait un sous-subrogé-tuteur. Donc, pourquoi en serait-il autrement? — Quant à l’hypothèque légale, elle ne grève pas les biens du tuteur ad hoc, d’après M. Labbé : « Nous croyons, dit-il, «€ que la ioi n’établit l’hypothèque légale que sur les « biens des tuteurs qui ont eu une manutention de « deniers, de valeurs ou d’éléments quelconques de « richesse. Un tuteur. qui peut être responsable pour « avoir manqué de zèle ou de prudence, mais qui n’a « pas administré tout ou partie de la fortune du mi- « neur, n'a pas ses immeubles grevés d'hypothèque « légale. »

(1) V. dans ce sens Laurent, IV, n° 310, p. #11 (toutefois, cet auteur admet que ce tuteur doit être nommé par le Tribunal). — Demolombe, VI. n° 422, p. 318. — Aubry et Rau, 5° éd., I, $ 123, p. 776, texte et note 7. — De Fréminville, Minorité et tutelle, tome I, Liv. IT, n° 14.

(2) Note de M. Labbé sous l'arrêt de Bordeaux précité. MONA

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Duranton (1) se rapproche de l’avis de M. Labbé ; il veut que l’on appelle subrogé-tuteur ad hoc le représentant donné à l’enfant, dans le cas qui nous occupe. Et il s'explique en disant que le père est pour l’enfant sinon un tuteur, du moins un quasi-tuteur, et par conséquent, il ne peut s’agir que d’un subrogé-tuteur : une des fonctions ordinaires de ce dernier n’est-elle pas de remplacer le tuteur, dans le cas où il y a opposition entre lui et le mineur ? Mais, comme le fait remarquer Demolombe, « il ne saurait y avoir de « subrogé-tuteur, là où il n’y a point de tuteur ». Aussi Demolombe appelle le représentant de l’enfant un tuteur ad hoc.

Nous préférons qualifier d'administrateur ad hoc le tiers qui représente l’enfant mineur en cas de conflit entre son père et lui. N’est-il pas tout naturel d'appeler ainsi celui qui est chargé de remplacer l’administrateur légal, nom que donne la loi au père ? Cette appellation de tuteur, qu'on veut donner au représentant de l’enfant, ne se comprend pas pendant la durée de l’administration légale, puisque le mariage dure encore : avec ce système, on est obligé d’arriver à des conséquences telles que ses partisans euxmêmes les repoussent. — L’appellation d’administrateur ad hoc n'est-elle pas plus rationnelle que le terme de tuteur, que l’on emprunte à un régime différent ? — Mourlon (2) s’en était déjà aperçu quand, après avoir dit que dans notre cas « on nomme un

(1) Duranton, IT, n° 415, note 1, p. 404.

(2) Mourlon : Répétitions écrites sur le Code Napoléon : I n° 1074, p. 541, note 1.