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le choix du représentant de l'enfant. La réponse dépendra un peu de la solution que l’on a adoptée dans la question précédente. Ceux qui voient, dans le représentant de l'enfant un tuteur ad hoc, veulent que sa nomination soit faite par le conseil de famille, d’après les règles du droit commun: c’est cette assemblée de famille, dit-on, qui est la mieux placée pour désigner celui qui pourra suppléer le plus avantageuseument le père. Il y a beaucoup de décisions en ce sens (1).

Au contraire, d’après une pratique suivie au tribunal de la Seine et confirmée par la Cour de Paris, la nomination de l’administrateur ad hoc appartient au tribunal (2): la tutelle n’est pas encore organisée et le conseil de famille n’existe encore pas : c’est donc le tribunal qui interviendra en vertu de son droit de contrôle, comme il le fait dans d’autres hypothèses que nous rencontrerons au Cours de cette étude. — La Cour de cassation a décidé, au contraire, qu’il appartient au conseil de famille de désigner l’administrateur ad hoc du mineur (3). Cette solution, la Cour

(1) Turin: 9 janvier 1811. S. 1811. 2. 184. — Cass. 14 janv. 1878. et le rapport de M. le conseiller Petit. S. 78. 1. 218. D. 78. 1. 227 : cet arrèt admet que le représentant de l'enfant est un administrateur ad hoc, mais qu’il doit être nommé par le conseil de famille, sans qu'il y ait lieu de lui adjoindre un subrogé tuteur. — Bordeaux. 2 juin 1876. S. 76. 2. 330. — Douai.5 juillet 1878. S. 80. 2. 8. — D. 79, 2. 116.

(2) Paris: 9 janvier 1874. D. 76. 2.23. S. 74. 2. 85. Pand. Chr. tome 5. 2. p. 107. — 5 avril 4876. S. 76. 2. 331. D. 77. 2. 34.

(3) V. les arrêts du 14 janvier 1878 et du 10 juin 1885, précités.

néglige de la justifier : on a toutefois fait observer en sa faveur que, si le Code n’a pas instituté de conseil de famille pendant la durée de l'administration légale, c’est parce que le législateur a vu dans la qualité de père que possède l’administrateur légal, la meilleure sauvegarde pour les enfants: or, puisque, dans ce cas, cette administration légale cesse momentanément, il convient de revenir à la règle générale qui place les intérêts des mineurs sous la sauvegarde du conseil de famille (V. les articles 142, 143, 159, 393, 396, 405, 420, 480, 505, 838 C. civ,) (1).

Nous ne croyons pas qu’on puisse dire en règle générale que la loi préfère systématiquement le conseil de famille au tribunal lorsqu'il s’agit de nommer un représentant à l’incapable : nous avons en eflet des exemples du contraire: (V. les articles 499, 513 C. civ. et la loi du 30 juin 1830, art. 32). — Aussi est-il inexact de dire comme l’a fait l'arrêt de la Cour de Douai du 5 juillet 1878, que les pouvoirs du tuteur et de l’administrateur ad hoc doivent avoir là même origine «et qu’en conséquence et dans le silence « de la loi sur le mode de nomination de l’un d’eux, il y « a lieu d’y faire procéder comme pour les deux autres « par un conseil de famille composé de parents habi- « tant le plus souvent sur les lieux, y connaissant les « hommes et les choses, mieux placés que le tribunal « pour échapper aux surprises et sauvegarder les « intérêts des tiers ». C’est pourquoi nous approuvons la théorie de la Cour de Paris : la nomination de

(1) V. Dalloz. Suppl. au Répertoire. V° Puissance paternelle $ 88.

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l'administrateur ad hoc sera faite par le tribunal en la chambre du conseil.

Un arrêt récent de cette Cour (1) parait cependant bouleverser ce système et amènerait, dans la pratique, beaucoup de difficultés, s’il était suivi. Cet arrêt adopte une opinion mixte, admettant comme représentant de l'enfant, suivant les circonstances, tantôt un administrateur ad hoc, nommé par le tribunal, tantôt un tuteur ad hoc, désigné par le conseil de famille : on nommerait un administrateur dans les cas d'urgence, à titre provisoire et « en vue d’un acte spécialement déterminé et rentrant dans la catégorie des actes de simple administration », mais il faudrait procéder suivant les règles de la tutelle pour donner au mineur, dans notre cas, un représentant lorsqu'il s'agirait d'actes importants comme une liquidation de communauté ou un partage de succession.

Ce système est bien arbitraire etil faut espérer qu'il restera isolé: du moment que la loi n’a pas prévu le cas, il est plus naturel de choisir une solution simple, unique, comme l’a fait précédemment cette même Cour (2).

(1) Paris : 1° mars 1901. D. 1902. 2, 90, et la note. Il s'agissait en l'espèce d'un partage de succession entre un père etses enfants mineurs. Un jugement du tribunal de Chälons-sur- Marne, ayant nommé un administrateur pour représenter les enfants, fut frappé de tierce opposition par un tuteur nommé par le conseil de famille.

(2) Un autre cas pourrait se présenter : c’est celui où il y aurait opposition d'intérêts entre deux enfants soumis à la même puissance paternelle : le père ne pouvant les représenter tous deux, il faudrait prendre au profit de l’un les mêmes mesures que s’il était en opposition avec son père : donc tout ce que nous venons de dire s'appliquerait ici.

En Italie, c’est le tribunal qui nomme le représentant de l’enfant en cas d'opposition d'intérêts entre lui et son père: « En cas de conflit d'intérêts entre les enfants soumis à la même puissance paternelle ou entre les dits enfants et le père, dit l’article 224, al. 3, il sera nommé aux enfants un curateur spécial. — La nomination du curateur sera faite par l'autorité judiclaire devant laquelle l'instance sera pendante, et, dans tous les autres cas, par le tribunal civil ».

En Allemagne, notre controverse ne peut exister : la puissance paternelle ayant, d’après le Code civil allemand, le caractère d’une tutelle, l'intervention du tribunal des tutelles était tout indiquée daas le cas qui nous occupe, puisque le conseil de famille n’existe pas en principe dans cette législation. — Le représentant de l’enfant sera donc nommé par ce tribunal. V.le K 1909.

No 5. — Clause d’une donation ou d’un legs enlevant au père l'administration légale des biens donnés ou légués.

L'administration légale, aux termes de l’article 389, porte sur tous les biens personnels de l’enfantmineur, que le père ait ou non sur eux le droit d’usufruit légal. Or, la question s’est posée de savoir si une personne, en léguant ou en donnant un bien à un enfant mineur, pouvait soustraire ce bien à l’administration du père, par une clause insérée dans le testament ou la donation.

Cette hypothèse était déjà prévue en droit romain : d’après la Novelle 117, ch. IL, il était permis au testa-

teur ou au donateur de faire un legs ou une donation au fils de famille sous la condition que le père n’en aurait ni l’usufruit, ni l'administration.

Aujourd’hui, qu'est devenue la question ?

Une première opinion conclut qu'une telle clause est nulle : la puissance paternelle, dit-on, est d'ordre public et l'administration légale étant un attribut de cette puissance, vouloir l’enlever au père c’est dimiauer, aflaiblir sa puissance, telle que le législateur l’a organisée: cette clause est donc contraire aux lois. — On démontre ensuite qu'elle est contraire aux bonnes mœurs, parce qu'elle tend à inspirer au fils du mépris et de la défiance contre son père, et à atténuer ainsi l'autorité de ce dernier. — Donc un tiers ne peut priver le père de son droit d'administration, et, par conséquent, on tiendra la clause pour non écrite (art. 6 et 900 C. civ. combinés). De plus, dit-on, il a fallu l’article 387 pour permettre d'enlever au père et à la mère la jouissance légale des biens donnés et légués : il faudrait done un texte semblable pour pouvoir les priver de l'administration légale. Dans une situation analogue à la nôtre, n’a-t-il pas fallu l’article 223 du Code civil pour permettre d'insérer dans un contrat de mariage une clause permettant à la femme mariée d'administrer ses biens à la place de son mari?

Cette opinion fut consacrée pour la première fois par un arrêt de la Cour de Besançon du 15 novembre 1807 (1), cassant un jugement du tribunal civil de Vesoul, du 10 février 1806, qui avait ordonné l’exécution pure et simple d’un testament contenant une

(1) Dans S. 1808. 2. 97.

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