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3: Hypothèque légale. — Quant à la question de savoir si l'enfant mineur a une hypothèque légale sur les biens de son père administrateur, elle a été discutée autrefois. — Mais aujourd’hui elle est bien définitivement tranchée dans le sens de la négative (1). — La jurisprudence et la doctrine modernes sont unanimes à repousser l'extension de l’hypothèque légale du mineur en tutelle à notre cas (2). Tous les articles, en effet, qui ont trait à l’hypothèque légale du mineur, supposent que l’enfant est en tutelle et que l’hypothèque grèveles biens du tuteur (V. notamment les articles 2121, 2135, 2164) : or, il s’agit là d’une disposition exceptionnelle qui résiste à toute interprétation extensive. L’hypothèque du mineur en tutelle est une précaution prise contre les tuteurs. Or, ici, il s’agit d’une mission de confiance et on comprend très bien que le législateur n’ait pas imposé ce moyen de contrôle au père, durant le mariage (3).

D'ailleurs à quelle date prendrait-elle rang? Il n’y a pas eu effet d'acceptation de l’administration légale comme il y a acceptation de tutelle (art. 2135 1°), on ne pourrait alors la faire remonter qu’à deux dates : soit au jour de la naissance de l'enfant, soit au jour où

(1) Cass. 3 décemb. 1821, S. 22. 1. 80. — Grenoble, 4 février 1850. D. 51. 5. 316.

(2) Aubry et Rau précités, texte et note 10. Demolombe. VI, n° 420. — Laurent, IV n° 309. — Baudry-Lacantinerie, De Loynes : Nantissement, priv. et hyp. II, n° 4178, p. 272.

(3) Le divorce des père et mère, ne donnant pas lieu à l’ouverture de la tutelle, n’a pas non plus pour conséquence l’établissement de l'hypothèque légale sur les biens du père, qui conserve l'administration légale. Poitiers : 31 mars 1830, S. 30, 2. 138.

il acquiert son premier bien. — Mais pour cela il faudrait un texte de loi, et nous n’en n’avons pas.

Et puis l’hypothèque légale du mineur suppose dans beaucoup ce cas l'intervention d’un subrogé tuteur (V. les articles 2137, 2138, 2143, 2194 du C. Civ.). — Or, il n’y a pas ici de subrogé tuteur : par conséquent, appliquer à notre matière cette hypothèque serait se mettre en contradiction avec la loi. — Enfin, on peut encore invoquer, dans notre sens, un argument économique : l’hypothèque légale de la femme mariée grève déjà bien assez lourdement les immeubles du mari, sans qu'on y ajoute encore autant d'hypothèques légales qu’il y aurait d'enfants mineurs, nés du mariage, et possédant des biens personnels. Ce serait funeste au crédit du mari, car une telle charge nuirait à la libre circulation des biens (1).

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Le premier système ne peut donc être accepté : il est trop restrictif. — Est-ce à dire, comme le veut une seconde théorie, que le père administrateur légal a des pouvoirs illimités ? Qu’il peut faire seul, même les actes absolument interdits au tuteur ? — Peut-on se

(1) Cependant le testateur qui fait un legs à un enfant mineur sous l'administration légale de son père, peut ne confier à ce dernier l'administration du bien légué qu’à la charge de fournir hypothèque pour la garantie de sa gestion. — Cass. 30 avril 1833. S. 33. 1. 466. — D. 33. 1. 221. — V. Laurent. IV, n° 309.

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baser sur le silence de l’article 389 pour soutenir que cet article dispense de tout contrôle l’administration du père, qui, dans ces conditions, devient une gestion absolue et indépendante ? C’est ici fa théorie de lomnipotence du père, proposée par Zachariæ (1): le droit du père doit être « considéré commeillimité ». — Cette théorie a été même acceptée par des arrêts dont quelques-uns sont récents : c’est ainsi que la Cour de Dijon (2) décide que « le père administra- « teur légal peut faire seul, non seulement tous les « actes qui sont permis au tuteur, mais encore les « actes que celui-ci ne peut accomplir qu'après avoir « consulté le conseil de famille, que l'avis de celui-ci « doive ou non être homologué par le tribunal ».

C'est ainsi que le père pourra, sans le secours de personne, aliéner un immeuble appartenant à son enfant mineur (3), — ou bien encore transiger au nom de son enfant sur les difficultés relatives à la délivrance d’un legs (4), — et en général, sur tous les droits mobiliers de l’enfant mineur (5).

Mais alors, en suivant de tels principes, le père n’est plus un administrateur ! Il va, en effet, pouvoir disposer des biens de ses enfants mineurs, absolu-

(1) Zachariæ. Cours de droit civil franc. Edit. Massé et Vergé, tome I, $ 207, p. 406.

(2) Dijon. 31 décembre 1891. D. 92. 2. 238, et la note de M. Loynes. — Besançon. 11 nov. 1898. S. 1902, 2. 41. Note de M. Wahl, et Pand. franç., 1901. 2. 1, note de M. Paul Henry.

(3) Trib. civ. Semur. 4 août 1899, sous Dijon, D. 1902. 2. 46.

(4) Trib. civ. Seine. 28 mai 1900. Pand. franc., 1902, 2. 45.

(5) Amiens. 1 mars 1883. S. 84. 2. 41. — Il s'agissait d'un accident survenu à un mineur et d’une transaction survenue entre son père et l’auteur de l'accident.

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ment comme s’il en était propriétaire: on voit d'ici les dangers pratiques auxquels seraient exposés les mineurs, les conséquences désastreuses que ce système entraînerait pour l'enfant. Le silence de l’article 389 n'autorise donc pas le père à faire tous les actes possibles, d'autant plus que la loi en somme caractérise ses pouvoirs : elle dit que le pére est administrateur : ne ressort-il donc pas de là, à première vue, qu'il n'a pas le droit de faire certains actes d'habitude interdits à un administrateur ? Comme le fait remarquer M. de Loynes (1), le père serait-il encore mandataire général, que l’article 1998 C. civ. restreindrait ses pouvoirs à ceux d'administrateur.

D’un autre côté, l’article 389, en décidant que le père est « comptable... des biens des mineurs... », n’a « nullement pour effet de rendre le père comptable « d’une valeur pécuniaire, maître de disposer des « biens de l’enfant, dont-il deviendrait ainsi proprié- « taire, sauf à rendre compte de leur valeur (2) ». Cette opinion avait été émise par un jugement du tribunal civil de la Seine (3) : en sorte que, d’après cette décision, peu importerait de savoir les actes juridiques que peut accomplir le père pendant sa gestion, puisqu'il devra, à la majorité de son enfant, rétablir le patrimoine de ce dernier sur les mêmes bases qu’à son entrée en fonction.

L'article 389 a voulu, par ces mots, simplement faire une distinction entre les biens soumis à l’usu-

(1) Note sous Dijon. 31 décembre 1891. D. 1892. 2. 233. (2) V. note de M. Albert Tissier, dans S. 1903. 2, 1. (3) Trib. civ, Seine. 28 mai 1900. Pand. franc. D. 1902. 2. 45.