CHAPITRE PREMIER

Section Première

Nous consacrerons le début de noire travail à rechercher la pensée qui a guidé le législateur lorsqu'il écrivail l'art. 389. A quels principes entendait-il donner satisfaction ? Quelles étaient 1rs considérations pratiques qui le guidaient ? Quelle influence a pu avoir sur lui le droil antérieur ? Voilà ce que non- devons établir tout d'abord. Cette étude nous permettra de définir exactement [a nature de notre institution, et de poser les principe- qui doivent non- servir de règles d'interprétation. Passons d'abord en revue les précédents de notre institution.

Les rédacteurs du Code civil pouvaient puiser à trois source- : le droit romain (tel qu'il s'était conservé dans les pays de droit écrit jusqu'à la Révolution) : le droit coutumier : In législation révolutionnaire. Nous allons le- passer successivement en revue, et nous chercherons ensuite ;i dégager In part qui revient dans notre disposition ;i chacune de ce- législations antérieures.

En droit romain, la question de l'administration légale du père de famille ne se po-e qu'à partir (le l'introduction du pécule adventice, sous Constantin. A Rome, eu

effet, la famille reposait sur l'idée de puissance, et par là on entendait un pouvoir absolu, illimité et sans contrôle. La famille, se concentrait tout entière en son chef, le pater familias qui est, suivant l'expression d'Ulpien, celui qui a le domaine dans sa maison. Ce domaine anéantit tout droit, il absorbe toute la personnalité de ceux qui y sonl soumis. Envisagé dans la personne physique du fils, il permel au père d'en user, d'en abuser, de le détruire même, si cela lui convient. Son droit est relui d'un propriétaire, et il a pour le sanctionner l'action en revendication. Le fils de famille, soumis quant à sa liberté et à sa vie. au caprice omnipotent du père, est, par une conséquence naturelle, incapable de rien posséder en propre : tout ce qu'il peut acquérir tombe dans le patrimoine de son père, avec lequel il est censé ne formel' juridiquement qu'une seule et même personne ; pater cl filius est cadem persona, le père résumant en lui la capacité juridique de toute la famille. Le fils peut, il est \iai. être mis par son père à la tète d'un pécule (pécule profectice), mais c'est à titre purement précaire, et dans ce cas. d'ailleurs, c'est le fils qui administre pour le compte du père. Quant aux pécules castrense et quasicastrense, introduits sous Auguste et Constantin, ils forment un patrimoine à part, dont le fils a la libre disposition, et qui est entièrement soustrait, sa vie durant, à l'autorité du chef de famille. Il n'y a donc pas à s'occuper des biens d'un chef de famille du vivant de son père. Par un mouvement de réaction qui s'accentue avec la marche ascendante du christianisme, le droit absolu du père de famille s'adoucit : on ne méconnaît plu- la nature humaine chez l'enfant. D'un autre côté, la création des pécules castrense et quasi-castrense axait eu pour résultai de relever les lils de famille de l'incapacité absolue de posséder des biens propres, qui pesail sur eux. Toutefois

il faut remarquer que la création de ces deux pécules ne procédait pas d'une idée générale de réforme de la législation civile, et n'avait pas pour but direct de restituer aux fils de famille tout ou partie de leur capacité. « Le pécule castrense, dit M.Accarias, était né des besoins .t 'le- inquiétudes du despotisme militaire, le pécule quasicastrense naquit de- petitesses de l'esprit de cour (1). » Le caractère du pécule adventice fut tout autre. Il procède de celle idée (pie le père de famille ne doit pas s'enrichir i\v> biens que peut recueillir son fils, et qui n'étaienl destinés qu'à lui seul. Te pécule est donc accessible, non plus seulement à certains fils privilégiés, mais n tous les lils de famille, el même aux filles de famille. ('elle innovation de Constantin inaugura un changement radical. Elle marque, au surplus, une étape clans la lenle évolution qui tendait à faire prédominer, dans le droit successoral, la famille naturelle sur la famille agnatique. Elle consiste à donner au lils le droit de recueillir direclemeiil. en son propre nom. les biens provenant de la succession de sa mère, les bona materna. C'était lui reconnaître une personnalité distincte de celle du père.

\.ussi, celle donnée une fois admise, la liste des biens composant le pécule adventice ne tarda pas à s'étendre, el Justinien dégagea la portée entière du nouveau principe en [aisanl rentrer dans le pécule adventice tous les

bien- acquis ex quibuscumque causis ». Seuls, les bien- composant le pécule profectice, tirés « ex substaniia patris », restèrent la propriété du père.

Quelles étaient le-- règles qui présidaient à la gestion de ce patrimoine ? Ici. l'influence de la patria polestas

se faisail sentir dan- une très large mesure. En effet, les

1 Accarias, Précis de droit romain, t. t. p. 775.

réformes de Constantin el de ses successeurs, tendaient uniquement à enlever au père sa prérogative la plus dangereuse, celle de mettre à néant les droits du fds, soit en dissipant, soit surtout en aliénant à titre gratuit les biens qui, en équité, devaient un jour revenir à celuici. On voulait sauvegarder l'avenir du fils. Ce résultat une fois obtenu par la disposition qui rendait le fds propriétaire incommutable du pécule adventice, dès le moment où il lui était acquis, on n'éprouva pas le besoin de faire un pas de pins dans la voie du progrès. Le père continua, comme par le passé, à garder entre ses mains le patrimoine du fils : de propriétaire, il était seulement devenu usufruitier.

La conséquence logique de cet usufruit était le droit pour le père d'administrer le pécule adventice. Ce droit d'administration narticipait forcément de la nature de l'usufruit légal dont il était le corollaire. Il était établi dans l'intérêt du père, pour lui faciliter l'exercice de son droit, et non en faveur du fils. Il n'y avait donc là rien qui rappelât la gestion d'un mandataire légal, comme au cas de tutelle. Le fils ne pouvait pas se prévaloir des mesures de protection établies pour le pupille : aucun inventaire : aucune caution de boni viri arbitraiu usurum ou rem pupilli salvam fore. Les moyens de protection que la loi lui accordait étaient seulement : la nullité de l'aliénation faite sans droit, l'hypothèque» légale, la restitutio in integrum (1). La principale garantie consistai! surtout dans la défense d'aliéner, sauf au cas de nécessite ou d'avantage pour le fils, faite au père par Constantin et ses successeurs, et sanctionnée par l'imprescriptibilité des biens pendant la durée de la pa-

(1) Girard, Manuel élémentaire de droit romain, p. 129 el suiv. ; G. May, Eléments de droit romain, p. 72 et suiv.

tria poteslas. Il jouissait aussi d'une hypothèque légale, mais mu les bona materna seulement, en qualité d'héritier des droits de sa mère, d'une manière accessoire, par conséquent. A cela se bornait la sollicitude du législateur. La constitution de Constantin disait bien, en parlant des bona materna : << parentes omnem debent iuendœ rei diligenliam abhibere », mais, en réalité, il n'y axait là qu'une obligation morale, dépourvue de toute sanction effective. El, au sujet des autres biens composant le pécule adventice, Justinien déclare : « Gubernalio earum rerum sit jteiiilus impunita. »

Ou avait admis que, dans certains cas exceptionnels, le père pouvait être privé de l'usufruit. Les biens qui rentraient dans cette catégorie, portaient le nom de pécule <(<h ■cnlii-c extraordinaire. Le fils en avait l'entière disposition --il était perlecise œtalis ; au cas contraire, on lui nommait un curateur chargé d'administrer ses biens jusqu'à sa majorité (1).

En résumé, le droit romain, dans son dernier état, permettait au lils de faire siennes toutes les acquisitions, ce qui constitue le renversement du vieux principe de l'unité de personne. Mais, grâce au maintien de l'usufruit paternel, l'administration de ces biens se trouve appartenir au père pendant toute sa vie, et est organisée uniquement dans son intérêt.

Le père de famille, en Gaule, paraît avoir eu. comme le pater )<iniili<is romain, un droit absolu sur la personne ei les bien- de se- enfants. D'après M. Laferrière, cependant, deux différences auraient existé entre le droit de ce pays et le droit romain : I" l 'émancipation du fils par le mariage : 2° la prédominance de la succession

I Nov. 117. eh. I. L. S, p. 1 , on Code de bonis quse libèris.

légitime, sur la succession testamentaire. L'idée de copropriété familiale y était si forte, que le fils de famille pouvait s'opposer à la vente des biens de la famille, et était sûr, ainsi, de retrouver plus tard ses acquêts, dans le partage de la su< cession. Au reste, ce sont là de simples probabilités, qui ne peuvent s'étayer d'aucun texte.

Il semble qu'après la conquête romaine, les Gaulois du Midi aient accepté sans difficulté la loi romaine, qui différai! si peu de la leur. Dans le Nord, au contraire, où l'on subissait de moins près l'influence romaine, les vieilles coutumes ont dû se maintenir avec plus d'énergie. Il esl donc permis de dire, avec M. Laferrière, que sous le régime gallo-romain, il existait déjà une sorte de scission entre le Nord et le Midi de la Gaule (2).

Sauf ces divergences possibles, la puissance paternelle chez les Gallo-Romains était régie, au point de vue des biens comme au point de vue de la personne, par les règles de la patria potestas romaine. Ces règles y persistent intactes âpre- l'invasion des barbares, par application du principe de personnalité des lois.

Mais le droit romain en vigueur était celui de la conquête, celui du code Théodosien, tel qu'il est consigné dans les lois rédigées par les Wisigoths et les Burgondes pour leurs sujets romain-. Ce droit, antérieur à celui de Justinien, ne comportait donc pas les perfectionnements apportes par ce dernier au pécule adventice. C'est dans ces conditions, peu favorables aux fils de famille, que le Bréviaire d'Alaric resta pendant toute la période de la personnalité des lois, le droit commun des Gallo-Romains, ainsi que du clergé.

11 ne semble pas que l'introduction du Code de Justi-

(1) Laferrière, Histoire du Droit, I, 175.

nii'ii. à La suite de la renaissance des études juridiques provoquée par l'Ecole de Bologne, ait produit, dans le Midi de la France, un effel direct el immédiat. Ce n'est guère que vers le xivf siècle, que l'enseignement des Ecoles lit pénétrer plus avànl ses résultats dans le pays. Le droit de Justinien se substitua alors aux institutions théodosiennès.

Dans uotre ancien droit, celle législation de Justinien s'appliqua, dans le pays de droit écrit, jusqu'à la Révolulion. On avait cependant entouré de certaines garanties l'usufruil du père. Il était tenu de l'aire inventaire, dans certaines provinces, même de fournir caution. On peul citer en ce sens un arrêt de Grenoble du 13 novembre 1628, cité par Brodeau el de la Combe (1), 1 p. 890, qui déclare que le père est tenu de l'inventaire, de la reddition de comptes et du paiement du reliquat, comme un tuteur ou un administrateur.

La jurisprudence des parlements, d'accord avec les mœurs, axait une tendance marquée à faciliter au père l'abandon volontaire de ses droits, soit en lui permettant de renoncer volontairement à son usufruit, soit en s'appliquanl à faciliter les émancipations. C'est ainsi que les parlements de Toulouse et de Bordeaux, admettaient l'émancipation par mariage et par habitation séparée. D'autre pari, le pécule quasi-castrans, qui échappait au contrôle du père et restait la propriété du fils, tendait ;i s'appliquer à toutes les professions libérales. Cette extension, qui existait déjà au temps de Justinien, avait été communémenl acceptée par les pays de droit écrit. On facilitait au fils l'acquisition du pécule adventice. En règle générale, on faisait entrer dans ce pécule tous les

(1) Chardiny, De V Administration légale, p. 156

biens que le fils acquérait, lorsqu'il n'habitait pas avec le père ou n'était pas entretenu par lui. Dans le cas contraire seulement, ces biens étaient présumés provenir du père : encore le fils pouvait-il faire la preuve contraire. Il était permis au fils de disposer de son pécule adventice sans l'intervention du père, cet acte d'aliénation pouvant être, après coup, ratifié par ce dernier. La tendance du (Ode de Justinien, tel qu'il avait été accepté et interprété dans nos pays de droit écrit, était donc de soustraire le plus possible le fils à la pression de la patria potestas. C'est en vertu de la même idée, que les actes du père, avantageux pour le fils, sont déclarés valables : les donations qu'il lui fera sont considérées comme irrévocables, contrairement au principe romain de l'unité de personne. Toujours en vertu de la même idée, il peut disposer, mortis causa, des biens du pécule adventice dont le père n'a pas l'usufruit.

On le voit, la patria pûteslas, qui continuait à subsister théoriquement, qui gardait en quelque sorte sa constitution interne, avait vu son champ d'application se rétrécir considérablement. Elle s'était assouplie, s'était modelée sur les exigence- de la pratique, et d'un état social différant profondément de celui qui avait amené sa création. On en était arrivé à ce résultai, que le fils échappait à la plupart des conséquences fâcheuses de la puissance, toutes les fois que sa vie était organisée en dehors de la maison paternelle, toutes les fois que ses intérêts étaient réellement distincts de ceux de son père. Dès lors, la puissance paternelle, s'exerçant surtoul sur les enfants non séparés de la famille, cl hors délai de se suffire à eux-mêmes, se rapproche beaucoup de la puissance, telle que nous l'entendons aujourd'hui, sous l'empire du Code civil. En fait, sinon en droit, cl dans la rigueur des principes, l'antique patria potestas est deve-

nue, à la veille de la Révolution, une institution où le caiactère de protection de l'enfant tend à prendre la place prédominante.

Ces considérations permettent d'expliquer facilement comment, vivement attaqué au nom de la nature et de la raison, par les législateurs de la Révolution, le principe même de la patria potestas, fut aboli, sans trouver le moindre défenseur, par les lois du 28 août et du 20 septembre 171)2.

Dans les pays de coutumes, la puissance paternelle I- \ riail un caractère tout différent de celui qu'elle avait dans les pays de droit écrit. Elle tirait son origine, non du droit romain, mais des vieilles traditions germanique-. Les anciens Germains, dont l'organisation politique resta toujours rudimentaire, n'avaient pas senti le besoin de concentrer, dans l'intérêt de la cité, tous les pouvoirs familiaux sur la tête d'un seul, comme cela s'étail produil à Rome. Il en résulte que le mundium, ou puissance du chef de famille, présente surtout, chez eux, le caractère d'un pouvoir protecteur. Le père était considère, non comme propriétaire, mais comme chef administrateur de la communauté. Il ne pouvait en frustrer les membres par exhérédation, le testament étant inconnu. Son pouvoir sur la personne de ses enfants cessait lorsque ceux-ci élaient en âge de porter les armes, ou par établissement séparé. Ce qui caractérise cette législation, c'est, ;i\ant tout, la reconnaissance de la personnalité de l'individualité de l'enfant. Ce sont ces principe- : personnalité dinstincte fie l'enfant, puissance paternelle considérée comme prolectrice, qui forment la base de l'organisation de la famille en droit eoutumier. Pi ndanl toui le moyen âge, et jusqu'à une époque voisine de la rédaction des coutumes, la communauté des

biens était la règle (1). Les membres d'une même famille, vivant au même pain et poi, étaient considérés, par la coutume, comme des associés. La propriété des biens communs reposait, au moins en principe, sur la tête du chef de famille, représentant naturel de l'association, et c'est ce qui explique qu'à cette époque le fils acquérait pour le père ou plutôt pour la communauté. La présomption de société de fait, de communauté loisible existait, dès qu'il y avait cohabitation, et cela même chez les gentilshommes. Mais en revanche, l'enfant devenu majeur, pouvait quitter la communauté, et acquérir désormais pour son propre compte. Il arrivait même souvent que celte séparation donnait lieu à l'octroi d'un pécule au fils, comme compensation de la part à laquelle il renonçait comme héritier.

Cette institution présente encore un autre trait caractéristique : sous l'influence du christianisme, dont la doctrine tendait à élever la condition de la femme, la mère avait pris, dès cette époque, une situation prépondérante dans la famille. On la considérait, comme partageant avec son mari l'exercice de la puissance paternelle, qu'elle exerçait seule après son décès. Enfin, les parents pouvaient être appelés à donner leur avis clans certaines circonstances graves, et notamment pour retirer l'exercice de la puissance paternelle aux père et mère qui s'en étaient rendus indignes, particulièrement au cas de secondes noces.

Lors de la rédaction des coutumes, on n'admit point la communauté taisible, qui commençait à tomber en désuétude. L'enfant, dès lors, cessa d'acquérir pour le père, et sa personnalité parut complètement dégagée.

(1) Glasson, Histoire du Droit et ries Institutions de lu France, tomes VI et VII.

» est ce qu'on exprime dans la célèbre maxime : « Puissance paternelle n'a lieu », formulée d'abord dans la coutume de Senlis (1), puis passée à l'étal d'axiome dans les pays coutumiers. Il ne faul pas se tromper sut- la portée de telle formule : l'intention des rédacteurs était d'écarter les règles romaines sur le pouvoir sans limite du père. Les enfants n'en continuaient pas moins à se trouver placés sous l'autorité dans la mainburnie «le leur père et mère et cela dans leur propre intérêt. Le passage suivant, emprunté à Pothier, montre cpiel était à la /eille de l;i rédaction du Code civil, le caractère de la puissance paternelle contumière. << Au contraire (du droit romain) notre puissance paternelle, plus sembla ble à celle d'un tuteur qu'à celle d'un maître, n'est autre ■h ose que le droit qu'ont les parents de gouverner avec autorité la personne et les biens de leurs enfants, et, comme c'esl plutôt en laveur des entants qu'elle est établie qu'en laveur des parents, elle finit quand les enfants soni réputés en état de se gouverner eux-mêmes, c'esl à due lors «le leur majorité ou de leur mariage. » (2)

L'auteur ajoute que celle puissance est commune au père et a la mère, celle dernière ne l'exerçant toutefois que - subsidiairement à son mari et dépendamment de lui. >.

On le voit. l'idée de protection île l'enfant que nous avons déjà vu se manifester dans les pays de droit écrit, domine franchement. D'où résulte la tendance très marquée ;i assimiler, à confondre même, l'administration

(1) Dumoulin, Commentaire de la coutume de Paris, § 25, ii 13; Loysel, fnstit. coulum., liv. I, titre I, art. 37; Laferrière, t. III, p. 337.

2 Pothier, Introducl. au titre 12 delà coutume d'Orléans.

légale et la tutelle (1). Guy Coquille, dans son commentaire sur la coutume du Nivernais, établit clairement la différence entre le légitime administrateur, et le tuteur légitime : « Tutelle légitime et administration légitime, dit-il. à proprement parler, sont deux choses différentes. Le père se dit légitime administrateur de son enfant, qui est en sa puissance, et quand l'enfant est émancipé, le père devient légitime tuteur. La mère ne peut avoir la légitime administration, car elle ne peut avoir ses enfants en sa puissance, mais bien peut avoir la tutelle légitime. ■ Mais la coutume même de Nivernais, qu'il commente, confond les deux choses en donnant aux père, mère, aïeuls, etc., la légitime administration des corps et biens des mineurs (art. 6, chap. 30). Il s'agit bien ici d'une véritable tutelle légitime, sans émoluments, où le père est placé au même rang que les autres parents.

Toutes les coutumes n'allaient pas aussi loin. En général, et sous les noms de baillisterie, garde, légitime administration, on reconnaissait au père un droit d'usufruit plus ou moins étendu (Berry, Bourbonnais, Auvergne. Bourgogne. Poitou). Mais on l'obligeait presque toujours, à l'instar du tuteur, à faire inventaire des biens, à entretenir les héritages, à pourvoir aux besoins de ses enfants et à leur restituer leurs biens lorsqu'ils étaient arrivés à leur majorité, ou séparés de leur père. On admettait la possibilité de contrôler leur gestion. La coutume de Poitou, permet d'obliger le père dissipateur, au cas où il n'aurait pas fait d'inventaire, à subir la communauté avec ses enfants, sur la demande de la famille.

Quant à la mère, qualifiée de légitime administra-

1 Voir Merlin, Répertoire : v Légitime administration.

resse, elle n'a presque jamais l'usufruit, el sa légitime administration n'est pas autre chose qu'une tutelle légitime.

On le voit, la tendance à confondre les deux institutions, pour mieux assurer, par la tutelle, la protection du nvneur, était 1res marquée. Ferrière, dans son Dictionnaire, dit que si le (ils, étant mineur, et non encore émancipé, a des biens d'ailleurs que de ses père el mère, encore vivants, le père en est le légitime administrateur ». fl peut faire librement les actes d'administration, niais il lui est interdit d'aliéner sans observer les formalités prescrites pour les incapables (1). Sa situation ne diffère pas, par conséquent, de celle du tuteur.

L'intention des parlements des pays coutumiers, de faire prédominer l'idée de la protection de l'enfant, se marque encore dans ce fait qu'on admet comme valable, la clause par laquelle un testateur léguant des biens à un mineur, enlevait au père, non seulement l'usufruit, mais encore l'administration (2).

Quelles différences existaient donc, au juste, entre le pne. administrateur légal, et le tuteur proprement dit ? t! semble qu'on en peut distinguer deux : tout d'abord une différence de nom : « Jamais, jusqu'à ce jour, dit le Tribunat, lors de la discussion de l'article 389, le père, n'a été qualifié de tuteur pendant le mariage. » 11 était qualifié de loyal ou légitime administrateur, quand il n'était pas baillistre ou gardien. L'évolution qui tendait a le confondre avec le tuteur, n'était donc pas

I Ferrière, t. III, p. 197, n° 8 ; Renusson, Traité de la Garde noble, çh. 2, n° 10 el ch. 9.

Voir Ferrière, Dict. de droit et de pratique: v Administrateur.

pleinement achevée. D'autre part, il existait une autre différence, qui provenait de la nature même des choses. Le père tenait son droit d'administration directement de la coutume, qui ne faisait en cela que suivre les indications du droit naturel. Le principe, généralement admis, dans les pays coutûmiers, que toute tutelle est daine, ne s'appliquait pas à l'administrateur légal, qui ne taisait qu'exercer une prérogative de la puissance paternelle. Le père n'avait donc pas à demander, comme le tuteur ordinaire, la confirmation de ses pouvoirs, à une assemblée de parents et au magistrat.

Période intermédiaire. — Ce qui caractérise cette période, c'est la réaction violente contre le système romain de la patria po testas, et, par extension, une défiance marquée envers l'autorité paternelle, en général, conséquences naturelles de l'esprit essentiellement individualiste de la Révolution : « Est-il un homme libre, disait Cambon à l'Assemblée législative, le 28 août 1792, qui puisse tolérer plus longtemps la puissance barbare d'un père, émancipant son petit-fils, et tenant obstinément sous sa puissance un fils qui est à la soixantième année de son âge. Cet abus est bien plus révoltant dans un temps où il règne un dissentiment dans les opinions politiques (1). H Aussi, les lois du 28 août et du 20 septembre 1792, décidèrent que les majeurs seraient soustraits à la puissance paternelle, et fixèrent à 21 ans pour toute la France, l'âge de cette majorité. On peut dire que, dès lors, la patria potestas avait vécu.

Toutefois, pour cette matière comme pour beaucoup d'autres, les législateurs révolutionnaires se sont bornés

(1) VoirFenet, t. 1, p. 5,24, 31.

à poser des principes, et, pressés par la gravité des événements politiques, ils n'ont pas trouvé le temps d'édicter un système complet de réglementation de la puissance paternelle, en harmonie avec les idées de l'époque. Nous sommes cependanl suffisamment renseignés sur leurs tendances, par les divers projets de Code civil présentés an cours de celle période.

Cambacérès s'exprime ainsi dans son rapport à la Convention (séance du (.> aoûl 1793), sur le premier projet de Code civil : « La voix impérieuse de la raison s'est [ail entendre. Elle a dit : Il n'y a plus de puissance paternelle . c'est tromper la nature que d'établir des droits par la contrainte. Surveillance et protection, voilà les droits des parents ; nourrir, élever, établir leurs enfants, voilà leurs devoirs ! » Ce qui est ici condamné en termes si formels, c'est évidemment la puissance de- pays de droit écrit, qui est, en effet, une création artificielle de la loi, nullement adéquate à la nature. La puissance coutumière, par contre, très conforme a la raison et a la nature, n'aurait pas dû, semble- I il. être englobée dans cette commune réprobation.

( m é\ ite pourtanl d'employer le mol « puissance paternelle . dans la rédaction du projet. Le titre V est intitule : Des rapports cuire les père ri mère, ri les enfouis ; et il déclare que le mineur esl placé, par la nature et par la loi. sous la surveillance et la protection de ses père el mère. Le titre \ III (de la tutelle), fait de ceux-ci les tuteurs naturels de leurs enfants, avec le devoir d'administrer le- biens. Néanmoins, le droit d'administration n'esl pas soumis a toute- le- règles de la tutelle ordinaire. Il- -ont dispensés du consentement des parents cl de la déclaration devant l'officier public, nécessaires aux autres tuteurs art. I), ainsi que des mesures de surveillance édictées contre ces derniers pendant le cours

de la tutelle (section II du titre). Mais le droit commun de la tutelle leur est applicable pour ce qui touche l'hypothèque légale, imposée à tous les tuteurs (art. 17), et la nécessité d'un avis de parents confirmé par le juge, pour l'aliénation des immeubles, permise d'ailleurs au seul cas de nécessité (art. 18). Enfin, ils peuvent être destitués par le conseil de famille, pour cause de caducité, d'inconduite ou d'incivisme. Le projet l'ut repoussé comme n'étant ni assez simple, ni assez philosophique. Dans le second projet de Cambacérès, qui ne fut d'ailleurs pas discuté, il n'est point question de l'administration des biens du mineur. On y lit seulement, clans le Discours préliminaire : « C'est cet état de l'enfance, cette faible>se. soi! physique, soit morale, qui forme ce qu'on appelle la minorité. Dans cet état, l'homme a besoin d'appui, de soutien. Les premières années de sa vie sont confiées aux soins de ceux qui la lui ont donnée, les premiers tuteurs sont les père et mère; qu'on ne parte donc plus de puissance paternelle. Loin de nous ces termes de plein pouvoir. Le pouvoir des père et mère sur leurs enfants ne sera parmi nous que le devoir de protection. »

Le dernier projet, enfin, dont la rédaction sur ce point est assez confuse, semble même ne plus faire aucune distinction entre les père et mère, et les tuteurs ordinaires : « L'autorité du père et de la mère sur les enfants est. dans son essence, la même que celle du tuteur ; elle en diffère un peu par les accidents. » Nous y lisons encore : « L'enfant est placé par la nature et par la loi sous la surveillance de son père et de sa mère, ou du survivant d'entre eux. - (Art. 115.)

En somme, c'est aux dispositions du premier des projets, que nous venons d'analyser, qu'il faut se reporter, pour dégager la théorie du législateur de celle période.

Elle se résume dans celle formule significative, quoique d'un Lour bizarre : « Le pouvoir «les pères sur les enfants ne sera que le devoir <le la protection. » On repousse donc absolument le principe que la paternité puisse engendrer des droits quelconques au profil des parents, ce qui exclul toute idée de puissance paternelle, même atténuée. Le législateur n'a d'autre intention que celle d'assurer la protection du mineur dans sa personne, et dan- ses biens. Si Ton confie celle mission aux parents, si même on se relâche un peu à leur égard de la sévérité du droit commun, c'est simplement parce qu'ils offrent plus de garantie au législateur ; mais ils n'exercenl pas un droit : ils sont, comme le tuteur, chargés d'un munus publiewn. Le droit coulumier n'était jamais allé aussi loin sur la question des principes : il s'élail borne en fait, à protéger très énergiquement l'incapable, el tel était, nous l'avons vu, le sens de la règle : puissance paternelle n'a lieu, qui signifiait exclusion de la puissance romaine, mais non de toute puissance. Il existe donc une différence théorique marquée entre ce droit el celui de la Révolution. Mais, en fait, il est à noter, que sur le point qui nous occupe (l'administration pendant le mariage), les projets que nous venons d'analyser reproduisent exactement les règles coutumières.

iVous venons de passer en revue les antécédents de notre disposition. Examinons maintenant l'influence qu'ils "ut exercée sur sa rédaction.

Rédaction du Code civil. - L'exagération de l'idée <\<' protection de l'enfant, la crainte des abus dé pouvoir de la part des parent-, poussés à l'excès, qui caractérisent la législation de la Révolution, ne devaient pas tarder à produire un mouvemenl de réaction en faveur

de la puissance paternelle. Aussi bien, les circonstances étaient-elles favorables au rétablissement plus ou moins étendu de cetle autorité. Au sortir d'une période orageuse el troublée pendant laquelle la plupart des principes sur lesquels reposait la famille, avaient subi de graves atteintes, et au moment où l'on se préoccupait d'organiser d'une façon méthodique et stable la société nouvelle issue de la Révolution, il était naturel qu'on recherchât, en groupant tous les membres d'une même famille autour de son chef, à resserrer des liens imprudemment relâchés.

Dans la séance du 30 frimaire an VIII, le représentant Jacqueminot présentait aux Cinq-Cents un projet de Code civil où figurait le rétablissement de l'autorité paternelle (1). « La réforme du Code, disait-il, restituera à l'autorité paternelle le légitime empire qu'elle n'aurait jamais dû perdre. » On sait que ce projet ne fût jamais discuté, mais cette phrase est caractéristique et démontre bien l'évolution accomplie dans les esprits. Trois ans après, la puissance paternelle était rétablie sans opposition par les rédacteurs du Code civil, sous le nom d'autorité paternelle (2). Cette autorité paternelle, telle qu'elle résulte du Code civil, se rapproche beaucoup de celle du droit coutumier Elle a. pour principal mobile, l'intérêt de l'enfant et, par là. diffère profondément de la puissance romaine que les rédacteurs du Code avaient répudiée, non moins énergiquement que leurs devanciers de la période intermédiaire. Toutefois, il est certain que le législateur voulait que le pouvoir des parents fût fort et respecte : « Parce que le droit romain était

(1) Fenet, I, p. 331.

(2) Le mot de «puissance paternelle» est cependant resté dans l'intitulé.

trop rigoureux, fallait-il pour cela tomber dans un excès contraire ? 11 est entre ces deux extrêmes, un moyen terme que le projet a parfaitement saisi. » (Rapport du tribun Vésin.) Et Real, au Corps Législatif, déclare que le projet institue la plus sacrée des magistratures, la magistrature paternelle, indépendante de toutes les conventions, et qui les a toutes précédées. En somme, la puissance paternelle est bien, au fond et avant tout, une institution de protection pour l'incapable, mais il est certain qu'on y voit aussi pour le père (et subsidiairenient pour la mère), l'exercice d'un droit qu'ils tiennent de la nature même, et non pas seulement l'accomplissement d'un devoir.

Dans le projet de la commission du gouvernement, le titre \ III de la puissance paternelle débutait par un article ainsi conçu : « La puissance paternelle est un droit, fondé sur la nature et confirmé par la loi, qui donne au père et à la mère la surveillance de la personne, et l'administration des biens de .leurs enfants mineurs non émancipes par le mariage. » Dans l'esprit des rédacteurs, le droit d'administration était donc lié à l'idée de puissance, au même titre que la surveillance de la personne. L'art. 12 du projet précisait cette doctrine en en marquant la portée : « Le père, pendant le mariage, a. jusqu'à la majorité de ses enfants non émancipés, l'administration et la jouissance des biens qui leur adviennenl. > On exceptait seulement les biens acquis par industrie séparée. La rédaction, présentée au conseil d'Etat, supprima l'article premier, qui ne faisait qu'énoncer un principe général, mais maintint intégralement la conséquence exprimée dans l'art. 12. Lors de la discussion, on reconnu) que l'usufruit devait cesser lorsque I Viiiant aurait atteint l'Age de 18 ans, et que la mère remariée ne devait pas en profiter. On remania en con-

séquence le fexfe dans ce sens (art: 14 du projet adopté par le conseil d'Etat, devenu l'art. 384). Seulement, par une inadvertance de rédaction, le mot administration fut supprimé de l'article, qui ne parla plus que de l'usufruit. Celle omission ne frappa personne, sans doute parce que. dans la séance du conseil d'Etat, les divergences de vue avaienl porte uniquement sur la délimitation de l'usufruit légal, tandis qu'il n'avait été nullement question du droit d'administration, considéré évidemment comme allant de soi.

Le Tribunal ne remarqua pas non plus cette lacune, lors de la communication officieuse du projet. Mais, quand le titre suivant : Minorité. Tutelle, etc.. lui fut soumis, la disposition de l'art, premier (art. 390 actuel), qui ouvrait la tutelle des père et mère à la mort d'un des époux, éveilla son attention sur l'absence de réglementation de la gestion des biens pendant le mariage. En conséquence, il présenta un projet de loi en trois articles, avec les observations suivantes :

» La section pense que le premier article du titre de la tutelle doit énonce]-, en termes précis, quelle est, durant le mariage, la qualité du père par rapport aux biens personnels de ses enfants mineurs -oit pour ce qui concerne les propriétés ^e> bien- seulement, s'il a droit à la jouissance, -oit pour ce qui concerne la jouissance et la propriété, -i l'une et l'autre appartiennent à ses enfants. Jamais, jusqu'à' ce jour, le père ne lut qualifié de tuteur de ses entants avant la dissolution du mariage. Si. pendant que le mariage existe, la loi n'admettait aucune différence entre le père et le tuteur proprement dit. il faudrait que le père fût. par rapport aux biens personnel- île -e- enfants, assujetti pendant le mariage à toutes le- conditions et charge- que la loi impose au tuteur : il faudrait que le père lût sou- la surveillance d'un

subrogé luteur, sous la dépendance d'un conseil de famille, cl..... ce qui répugne à tous les principes constamment reçus. Il paraîl évident que, jusqu'à la dissolution du mariage, le vrai titre du père et le seul qu'il puisse avoir, dans l'hypothèse dont il est question, est celui d'administrateur. C'esl sur relie observation qu'est [ondée la disposition suivante que la section adopte :

1° Le père est, durant le mariage, administrateur des biens personnels de ses enfants mineurs.

2° Il esl comptable, quant à la propriété et aux revenu-, des biens dont il n'a pas la jouissance, et, quant à la propriété seulement, de ceux dos biens dont la loi lui donne l'usufruit.

.'!" Toul ce qui intéresse la propriété sera réglé par les dispositions de la section VIII. »

Les deux premiers alinéas onl été reproduits dans l'article 389. A la conférence entre la section de législation du Tribunal el du Conseil d'Etat, on se mit d'accord pour supprimer le troisième paragraphe, sans d'ailleurs que les procès-verbaux en indiquant le motif, et l'article 389 reçut ainsi sa forme définitive el sa place en tête du chapitre de la tutelle.

Section II

Maintenant que nous connaissons l'histoire de noire article 389, essayons de dégager la pensée du législateur.

I ne remarque s'impose d'abord et qui ressort des circonstances dan- lesquelles l'ut élaboré l'article 389. Il esl certain que cel article n'occupe pas dans le Code la place que ses rédacteurs voulaient lui assigner. Le projel de loi étail formel : la matière de l'administration

légale était comprise sous le titre de la puissance paternelle. Le Conseil d'Etat n'avait fait aucune objection à celle idée qu'il avait implicitement approuvée. A la rédaction définitive, une circonstance fortuite — la modification hâtive de l'article 384 (article 12 du projet) en ce qui concernait l'usufruit — amena la disparition du mot administration. .Mais ce mot fut oublié, non supprimé. Il est vrai que le Tribunal, dans ses observations, plaçait notre article en tète du chapitre de la tutelle ; mais, à ce moment, il ne pouvait pas revenir sur le titre précédent déjà soumis à son examen et définitivement approuvé. L'article 389 se trouve, en fait, placé au titre X du Code civil alors qu'en réalité, il appartient au titre IX.

Il en résulte que l'administration légale doit être considérée comme un attribut de la puisance paternelle. L'article premier du projet sur la puissance paternelle l'indiquait fort clairement en plaçant le droit d'administration au même rang que celui d'éducation, et telle était aussi la signification de l'article 12 qui donnait au père les droits d'administration et d'usufruit. Enfin, les explications du Tribunal à ce sujet ne sont pas moins concluantes. Aux yeux de leurs auteurs, le fait que le mariage n'est pas dissous établit une différence essentielle dans la qualité du père envisagé en tant que gérant des biens de ses enfants. Il ne peut pas être considéré comme tuteur : le seul titre qui lui convienne est celui d'administrateur ; qu'est-ce à dire, sinon que l'administration est une conséquence de la puissance paternelle ?

Cette conception s'explique (railleurs très bien au point de vue historique et au point de vue rationnel. Xous avons vu que les rédacteurs du Code partaient de l'idée bien arrêtée qu'il fallait raffermir la famille sur des bases stables et, pour cela, qu'il était nécessaire de donner à l'autorité paternelle une certaine ampleur.

Faire de l'administration pendant le mariage un attri- 1ml de la puissance domestique, rentrai! précisément

dans ce cadre. En effet, c'est pendant le mariage que la famille, constituée complète et homogène, présente le plu- d'efficacité en tant qu'institution sociale (1), car c'esl alors qu'elle a le plus d'unité. Cette unité est due à a' (pic les pouvoirs son! concentrés entre les mains du chef de famille, chargé de la direction des intérêts, moraux cl pécuniaires (2), de la communauté. Il était naturel de songer à l'attacher, pendant cette période, le droit d'administration au droit 'de puissance. S'il en avail été autrement, si le père n'avait été, pendant le mariage, qu'un simple tuteur, l'organisation familiale eûl été atteinte dans son intégrité, comme le sentait très bien le Tribunal, par l'immixtion forcée d'éléments cl rangers à la famille proprement dite et investis d'une mi — ion de confiance incompatible avec la dignité restaurée de la puissance paternelle.

Enfin, cette solution avait pour elle la tradition : « Jamais, dit le Tribunal, le père n'a été qualifié de tuteur avanl la dissolution du mariage. » C'est la vérité même, pourvu qu'on fasse abstraction de la période révolutionnaire. Il y avait, en effet, ainsi que nous l'avons remarque, tendance a assimiler les deux institutions, mais les résultats n'avaient pas été encore acquis.

Ce-, considérations permettent de se rendre compte de- motifs particuliers qui devaient pousser le législateur de 1803 à faire de l'administration légale une institution distincte de la tutelle. Mais, même si l'on fait abstraction de la nécessité de renforcer la puissance

1 C'est par ta petite pairie qui est la famille qu'on se attache à la grande. Fenet, l. 1, p, b22.

2 Cf. art. 215, 217, 1 fâl, C. civ.

paternelle, et des avantages qu'il y a à maintenir la tradition, la solution adoptée se recommande par de réels avantages pratiques.

D'une part, en effet, comme nous l'avons déjà indiqué, il n'est pas très fréquent que le mineur, placé sous le régime de l'article 389. ait des biens propres : par suite, que l'administration légale ait à fonctionner. Le premier élément de la fortune d'un mineur, ce sont presque toujours les biens qu'il est appelé à recueillir clans la succession du prémourant de ses père et mère, et cest à ce moment que l'article 390 place l'ouverture de la tutelle. Le patrimoine d'un enfant, du vivant de ses parents, se compose des libéralités entre vifs ou mortis causa, dont il aura été gratifié, de sa part dans la succession de ses frères et sœurs prédécédés, des biens recueillis dans une succession au cas de renonciation ou d'indignité du père, de ceux acquis par son travail ou son industrie séparée, des indemnités qui peuvent lui être dues à suite de délits ou quasi-délits dont il aurait été victime. Ce sont là, nous l'avons déjà indiqué, des hypothèses assez rares, et les biens ainsi acquis auront ordinairement peu d'importance. Le besoin de garanties protectrices pour l'incapable se fait donc ici sentir beaucoup moins vivement qu'au cas de tutelle où de- intérêts considérables sont en jeu.

D'autre part, il y a. pendant le mariage, une garantie morale très> forte, basée sur l'affection présumée des parents pour leurs enfants, sur leur coopération probable à l'œuvre commune d'éducation et de protection de celui-ci. Bien que le père soit seul, en droit et en l'ait, cliargc de l'administration, il est certain que la mère sera ordinairement appelée à donner son avis dans les cas graves, dans les circonstances importantes qui pourraient se présenter, qu'elle en prendra même l'initiative

si cela esl nécessaire. Le mineur aura donc deux protecteurs au lieu d'un : « Le système du Code civil, dit M. Jacques Piou, clans son rapport du 4 juillet 1887 (1), écho d'une tradition universelle, repose sur la pensée que le père et la mère sont les défenseurs naturels de leurs enfants et les meilleurs gardiens de leurs intérêts. Tant que dure la société conjugale, la famille se trouve constituée avec tous ses éléments de force et de protection, et nulle garantie ne vaut, pour les enfants, le concours vigilanl de deux affections qui veillent sur eux... L'expérience a montré que les auteurs du Code civil avaient fait preuve d'une profonde sagesse, en ne cherchant, pour les cillants, d'autre sauvegarde que la tendresse de leurs parents. »

Enfin, le conflit d'intérêts qui se produira souvent entre le pèr< ou la mère tuteurs et les enfants au sujet du partage de la succession du prédécédé, ne se présente que très rarement dans notre cas.

On le voit, il existe entre les deux situations que prévoient les articles 389 et 390, des différences assez profondes, pour justifier largement l'établissement de deux régimes distincts correspondant à chacune d'elles.

Nous connaissons maintenant l'origine de notre article et les tendances générales qui l'ont inspiré. Voici les ocnclusions qui nous paraissent s'en dégager :

D'une part, il est certain que l'administration légale esl conçue avant tout, dans l'intérêt de l'enfant. Nous avons vu que telles étaient les tendances unanimes de notre ancien droit, et rien, dans l'histoire de la rédaction de l'article 389 n'indique qu'on ait voulu s'en écarter.

D'autre pari, noir»1 institution n'est pas comme la tutelle, une création artificielle de la loi. calculée unique-

(] Pandectes françaises, t. III, p. 614, 615.

ment en vue d'assurer au mineur le maximum de garanties. C'est au contraire une institution de droit naturel à laquelle on a donné la sanction législative. En fait, comme en droit, l'administration légale est un attribut de la puissance paternelle, qui a elle-même sa base dans la nature. Elle repose sur cette idée vérifiée par l'expérience, que l'affection des parents pour leurs enfants les portera à veiller aussi attentivement sur leurs intérêts pécuniaires que sur leurs intérêts moraux.

On a souvent observé que le Code civil a été une œuvre de transaction entre des principes opposés. Xotre institution en fournit une preuve. Il est certain, en effet, que si l'on pousse jusqu'au bout l'idée de protection de l'enfant, on devrait aboutir à l'idée de tutelle dans tous lés cas. vers laquelle s'orientait le droit coutumier. D'un autre côte, si l'on part du principe que l'administration légale est une conséquence de la paternité, on devrait logiquement (comme l'a fait de nos jours le Code italien1) décider qu'elle ne cesse pas par la mort d'un des deux époux. L'article 389 est un compromis entre ces deux solutions extrêmes. Il fait de l'administration légale une institution à part, bien distincte de la tutelle, et, en cela. il suit les indications du droit naturel. Mais l'article 390 ouvre la tutelle au décès d'un des époux, ce qui montre l'importance que l'on attacbe à l'idée de protection de 1 enfant. Il en résulte cette conséquence que le champ d'application de l'administration légale n'est pas aussi nettement délimite que celui de la tutelle, puisqu'il y a des hypothèses, comme le divorce par exemple, où l'on peut se demander si toutes les garanties de l'administration légale continuent à subsister.

En somme, deux idées directrices nous paraissent se dégager, au point de notre étude où nous sommes arrivé : 1° l'administration légale est une institution de

protection pour le mineur : elle ne peul pas tourner à son préjudice, au profil du parent qui l'exerce ; 2° elle forme une institution sui generis, elle est une conséquent' de la puissance paternelle, et tandis que la tutelle est une création artificielle de la loi destinée à protéger tous les mineurs. Il en résulte que les règles qui régissent la tutelle ne lui sont noint aonlicables en principe, a moins qu'elles ne soient l'expression du droit commun.

Section III

D'après ce que nous avons établi précédemment, l'administration légale est distincte de la tutelle, qu'elle précède dan- l'ordre chronologique. Il importe de délimiter maintenant le domaine des deux institutions, de déterminer exactement le moment où finit l'administration légale et celui où la tutelle commence.

L'esprit de la loi, comme nous l'avons vu, est que l'administration légale doit être la règle pendant le mariage, parce que la famille, groupée autour de son chef, présente alors une forte unité morale qu'il importe de respecter et qui constitue d'ailleurs une garantie précieuse pour le mineur. La mort de l'un des conjoints, en brisanl celle unité, vient rendre plus précaire la situation de l'incapable à la fois privé de l'un de ses soutiens et placé par celle perte même en état d'antagonisme avec le survivant dans la liquidation qui suit d'ordinaire la dissolut ion du mariage. A ce moment, les raisons qui avaient tait établir l'administration légale cessent donc d'exister, et la loi l'ail, en conséquence, dater de cet instant l'ouverture de la tutelle (390 C. civ.).

En dehors du dçcès de l'un des deux époux, n'y a-t-il pas d'autres hypothèses susceptibles de mettre fin à lad-

ministration légale ? De leur vivant, le divorce peut intervenir et briser les liens du mariage, comme le ferait le décès de l'un d'eux. Pendant la durée du mariage même, des événements peuvent survenir, tels que l'absence, l'interdiction, certaines condamnations pénales qui auront pour conséquence de modifier sensiblement, en fait ou en droit, la capacité des parents. Ces faits n'auront-ils pas une répercussion sur le régime auquel est soumis l'enfant ? C'est ce que nous devons examiner. Nous nous occuperons d'abord de l'absence,, parce que notre hypothèse a été ici prévue par le Code civil.

Absence. — Si le père ou la mère du mineur sont en état d'absence, celui-ci se trouve placé clans une situation de fait très voisine de celle qui est prévue par l'article 390. En effet, que l'un des parents soit mort ou disparu, les intérêts du mineur se trouvent dans les deux ras. réunis, sans contrôle, aux mains d'un seul de ses auteurs, si la tutelle n'intervient point. Or, nous avons vu que l'un des principaux motifs qui justifient, aux yeux du législateur, l'exclusion de la tutelle pendant le mariage, consiste dans la présence simultanée des deux parents, et dans cette présomption qu'ils agiront, de concert, dans l'administration des biens, en vue du plus grand intérêt de l'enfant. Si la base de cette présomption vienl à faire défaut, le législateur aurait dû. pour être tout à fait conséquent avec ses principes, déclarer la tutelle ouverte, au moins d'une façon provisoire. Nous allons voir qu'il a adopté une solution différente.

Observons d'abord que le texte des articles 389 et 390 est nettement défavorable à l'idée de tutelle. L'article 389 en effet, porte que l'administration légale est la règle pendant le mariage. Or. l'absence n'a pas pour résultat de dissoudre le mariage. D'autre part, la rédaction de

l'article 390 semble bien indiquer l'intention du législateur d'énumérer limitativement les causes d'ouverture de la tutelle et nous voyons que l'absence n'y figure pas. Si ces textes existaient seuls, il serait déjà difficile de trouver une base juridique à l'ouverture de la tutelle, dans notre hypothèse. Mais il y a mieux. Le législateur s'esl ici expliqué catégoriquement et il s'est prononcé pour le maintien de l'administration légale, dans le chapitre IV du litre des absent-, consacré à la surveillance de- entants mineurs dont le père a disparu.

Nous savons que le mol absent désigne une personne dont l'existence est incertaine parce qu'elle a disparu et qu'elle na pas donne de ses nouvelles depuis un certain temps. On distingue deux catégories d'absents : 1° les présumés absents qui sont ceux dont l'absence n'a pas encore été déclarée par une décision judiciaire ; 2° les déclarés absents, dont l'absence est déclarée par un jugement.

L'article 111 s'exprime ainsi : « Si le père a disparu, laissanl des entants mineur- issus d'un commun mariage, la mère en aura la surveillance, et elle exercera tous les droits du mari, quant à leur éducation et à l'administration de leurs biens. » Il est généralement admis, que, sauf une exception relative au droit de correction uni. 381 C. civ.), cet article a pour résultat de faire passer a la mère (exercice de la puissance paternelle, telle qu'elle existe aux mains du père pendant le mariage (1). En ce qui concerne l'administration des biens

.(1) En ce sens, Demolombe, l. 11. n" 313; A. et Rau, I. III, p. 166; Demante fit Colmel de Sanlerre, I. I, n° 186 bis ; Laurent, I II, q° 117 ; Hue, t. 1, n° 460; B. Lacanlinerie, Houques Fourcade, t. I, n° 1211 ; Du Gourroy, Bonnier et Roustain, I. I. n° 227.

dos mineurs, il ne saurait y avoir de doutes, puisque cet attribut de la puissance paternelle est nommément désigné dans notre article, in fine. La négative n'a trouvé dans la doctrine qu'un seul défenseur. Proudhon, qui s'appuie sur ce que le mot de surveillance, employé dans les art. 141 et 142, désigne dans ce dernier une véritable tutelle. Il en conclut qu'il doit en être de même au cas de l'art. 111. Cette opinion, qui est. d'ailleurs, restée isolée est insoutenable. L'article 112 vise en effet une hypothèse, celle du décès de la mère, où la tutelle doit s'ouvrir en vertu des principes généraux, et, 'd'an lie part, l'article 141, en donnant à la mère les droits du mari quant à l'administration des biens, vise évidemment la si' nation de celui-ci pendant le mariage (2). La mère sera donc administratrice légale. Il importe de remarquer une chose : c'est qu'elle exerce ici un pouvoir qui lui est propre, qui dérive de sa qualité de mère, et qu'elle tient non seulement de l'article 141, mais encore de l'article 372, dont les dispositions, relatives à l'absence, ne sont qu'une application. Aux termes de cet article, l'enfant mineur est placé sous l'autorité du père et de la mère. Si l'exercice de cette autorité est délégué an père seul, pendant le mariage (373), c'est parce qu'il fallait assurer l'unité de direction dans la famille. Mais la vocation de la mère au gouvernement de la personne et des biens de ses enfants, n'en subsiste pas moins entière, en principe, et il est tout à fait conforme à l'esprit

(1) La théorie de Proudhon prouve au moins une chose, c'est qu'il y a un défaut de rédaction dans l'article 141. II est certain, en effet, que, dans l'opinion que nous adoptons avec tous les auteurs, les mots « la mère en aura la surveillance » font double emploi avec la finale de l'article. Voir Proudhon t. I, p. 309-310.

de la loi (pic la disparition du chef de famille ait pour résultai de lui en donner le plein exercice.

La conséquence est qu'il y a ici une administration nouvelle qui commence, entièrement distincte de celle qui l'a précédée. La mère n'agit réellement ici comme mandataire présumée de son mari, ainsi qu'on l'a déride parfois a tort, mais en son nom personnel, en vertu de pouvoirs qu'elle lient directement de la loi ; par suite, elle est entièrement maîtresse de sa gestion, et elle en est seule el pleinement responsable. Elle agira donc prudemment, suivant les circonstances, en faisant dresser un inventaire, afin de constater l'état dans lequel se trouve la fortune qui lui est confiée. Quant aux règles de son administration, et notamment à ses pouvoirs, ils seront les mêmes que ceux qui découlent, pour le père, de l'article 389 C. civ., l'article 141 C. civ. renvoyant implicitement à ce texte, sans ajouter aucune restriction. Il faut en conclure qu'elle n'a pas à se faire autoriser par justice à prendre en main l'administration, aucune obligation de ce genre n'existant pour le père, administrateur légal. De même, malgré l'incapacité générale de contracter sans autorisation, propre à la femme mariée, elle pourra valablement faire seule les actes que peut taire le père. L'opinion contraire, défendue notamment par Proudhon, qui n'autorise la femme qu'à faire les actes de détail indispensables à l'entretien de la famille, et l'oblige à obtenir une autorisation de justice pour tous les autres, ne trouve aucun appui dans les texte-. Il esl \iai. certes, qu'il y a quelque chose de choquant, au point de vue juridique abstrait, dans la situation de la femme, qui se trouve ainsi avoir plus de latitude pour gérer le patrimoine d'autrui, que pour administrer le sien propre. Mais on peut invoquer l'analogie avec l'article 507 C. civ., qui autorise la femme

à être tutrice de son mari interdit, ce qui produit une situation analogue (1).

La gestion de la mère prendra fin, soit à la majorité des enfants, soit au retour du mari. Dans ce dernier cas. c'est à celui-ci, représentant légal des mineurs, qu'elle devra rendre des comptes, et c'est contre elle seule, que les enfants auront, le cas échéant, un recours pour faits de sa gestion.

De ce que nous venons de dire sur l'absence du père, il résulte que, a fortiori, la disparition de la mère n'exerce aucune influence sur l'administration légale : le père continue à l'exercer, comme si la mère était présente.

La théorie que nous venons d'exposer ne se réfère qu'à la période de présomption d'absence. Si la déclaration d'absence intervient, il faut décider qu'il y a lieu à ouverture de la tutelle. C'est ce qui résulte du texte de l'article 142 : << Six mois après la disparition du père, si la mère était décédée lors de cette disparition, ou si elle vient à décéder avant que cette absence ait été déclarée, la surveillance sera déférée, etc. » Par ces mots : avant que l'absence ait été déclarée, la loi donne clairement à entendre que les mesures prises par l'article 141, en ce qui concerne l'administration légale, doivent cesser à la déclaration d'absence, et, comme elle n'a pas indiqué le régime qu'elle entendait lui substituer, on ne peut que s'en référer aux règles générales sur la tutelle. Cette solution est, d'ailleurs, peu en har-

(1) Et il y a ici un texte formel, l'article 141, qui donne à la mère tous les pouvoirs du père quant à l'administration. Il est donc impossible de limiter les pouvoirs, on peut invoquer, pour explique" cette contradiction de la loi que le père n'étant pas présent, les raisons qui ont fait déclarer la femme mariée incapable, perdent un peu de leur valeur.

monie avec les principes généraux de noire matière Les articles 389 et 390 excluent, nous l'avons dit, l'idée de tutelle pendant le mariage. D'autre part, il est certain que la déclaration d'absence n'entraîne ni la préemption de la mort de l'absenl ni même la dissolution du mariage de ce dernier. La loi envisage même l'éventualité de son retour comme des plus probables, puisqu'elle décide que la possession provisoire ne sera qu'un dépôt. Dans ces conditions, il eûl été pins logique «le maintenir le système de l'article 141, qui a fonctionné pendant un minimum de \ années avant la déclaration d'absence (art. 119 C. civ.). On ne voit qu'un motif qui ait pu influencer le législateur, ("est la divergence d'intérêts en- Ire le conjoint présent et les enfants, au sujet du partage provisoire yW> biens de l'absent, et de la liquidation de la communauté. C'est ce qui a conduit un certain nombre d'auteurs (1), à n'admettre la tutelle que dans le cas où l'époux présent n'use pas de la faculté qui lui esl accordée par l'article 124 C. civ., d'opter pour la continuation de la communauté, empêchant ainsi l'envoi. en possession provisoire. Dans le cas contraire, ils maintiennent l'administration légale, se basant sur ce que, en effet, il n'y a pins aucune raison pour justifier la tutelle. Cette distinction, quoique fort rationnelle en soi, a le défaul d'être, au point de vue des textes, divinatoire, car

(1) Duranton, L. I. p. 517-518. Plasman, Code et Traite des Absents, t. I, p. 311. — M. Laurent, t. II, n° 219 et suivants, se prononce pour le maintien de l'Administration légale après la déclaration d'absence, lise base sur les raisons logiques que nous avons dévoloppées au texte et sur la place occupée par la section IV à la fin du titre des absents. Mais il n'arrive pas à donner une explication satisfaisante de l'article 1 12.

l'article 1 12, sur lequel est basé le principe de l'ouverture de la tutelle, parle de déclaration d'absence, sans distinguer si l'article 124 s'applique ou non. En conséquence, il faut conclure à l'ouverture de la tutelle pour tous les cas où l'absence est déclarée (1).

11 peut arriver que le père et la mère soient tous deux disparus. Dans ce cas. qui n'est pas expressément prévu par les textes, on peut arriver, d'une façon indirecte, à faire ouvrir la tutelle provisoire de l'article 142 C. civ., en se servant des articles 1 12 et 114, qui placent les intérêt-, de l'absent sous la sauvegarde des tribunaux et du ministère public. Les magistrats, qui jouissent ici d'un large pouvoir d'appréciation, pourront, soit à la requête des parents, soit d'office, sur la demande du ministère public, prendre les mesures nécessaires pour la sauvegarde des intérêts des enfants, et, par conséquent, organiser la tutelle provisoire qu'on aurait pu hésiter à déclarer ouverte de plein droit.

Interdiction judiciaire. — L'interdiction judiciaire enlève à celui qui en est frappé, toute capacité civile, et cela d'une manière absolue (art. 502). Elle n'est, d'ailleurs, que la constatation d'un état de fait, l'aliénation mentale, qui prive le dément de la faculté de faire des actes réfléchis, de donner un consentement valable ; par suite, de participer à la vie juridique. Il s'ensuit que l'interdit, incapable de se protéger lui-même, ne

(1) L'article 9 du décret du 14 décembre 1870, déclare que ta mère sera, pendant la durée de la guerre de 1870-71. légale ment investie de tous les attributs de la puissance paternelle, lorsque le père se trouvera lui-même, par suite des événements de guerre et de l'éloignement de son domicile, dans l'impossibilité de l'exercer.

peul assumer la charge de protéger autrui. L'article 442, § 2, qui [ail de l'interdiction une cause d'exclusion de la tutelle, nous parait une simple application (qu'on aurait pu, à la rigueur, se dispenser de formuler) de ce principe général qui est d'évidence. Il est donc inutile, à notre sens, de faire appel à ce texte, pour décider que l'étâl d'interdiction du père l'ait obstacle à ce qu'il conserve l'administration légale, qu'en droit comme en fait il esl incapable de mener à bonne tin. Mais, s'ensuit-il que la tutelle devra s'ouvrir ? Rappelons le principe que uous avons déjà posé à propos de l'absence. Les articles 389 et 390 posenl en principe l'administration légale, et on ne peut déroger à t elle règle, dans un cas particulier, qu'en s'appuyant sur un texte. Or, nous n'avons pas ici l'analogue de l'article 142, qui nous a permis de faire intervenir la tutelle. En conséquence, c'est le régime de l'article 389, qui doit continuer à s'appliquer. L'administration légale subsiste, et, comme au cas de présomption d'absence, c'esl la mère qui doit en être investie (1). C'est en vain qu'on a voulu établir une distinction entre le cas où la mère est tutrice de son mari, et celui où la tutelle est conférée à un tiers. On aboutirait, clans ce dernier cas, à taire déférer l'administration légale par le conseil de famille, ce qui est inadmissible. La incre lient son pouvoir directement de la loi (articles 372-

I 'il lato sensu), et la décision du conseil de famille, relativemenl à la délation de la tutelle de l'interdit, esl évidemment étrangère à la gestion des biens des enfants,

II est clair, d'ailleurs, que la gestion de la mère est toute provisoire, et que la mainlevée de l'interdiction aura pour effel «le rendre au père tous ses droits. Les choses

li Pothier plaçait déjà, à ce point de vue, sur la même ligne. l'absent et le dément (Traité des personnes, n° 13'2).

se passeronl comme au cas de reloue de l'absent, et nous ne pouvons que renvoyer aux explications fournies à ce sujet.

On se demande si ce n'est pas le tuteur du mari qui doit gérer les biens des enfants. Si, dit-on, la tutelle n'a pas été confiée à la mère, c'est qu'on avait de fortes raisons de se méfier d'elle. M. Demolombe exige la nomination d'un tuteur datif. 11 distingue même, suivant que le père est ou non usufruitier. Si le père était usufruitier, c'est le tuteur du père qui administrera. Sinon, l'administration appartiendra à la mère ; il fait même, dans ce cas. cette restriction, qu'il appartiendrait aux tribunaux, à cet égard, d'exercer leur pouvoir discrétionnaire pour le plus grand intérêt de l'enfant.

Nous proposerions une solution transactionnelle. Nous ne pensions pas que l'on puisse déférer l'administration légale, attribut de la puissance paternelle, à un étranger. Nous pensons que la mère, investie par l'article 372 de la puissance paternelle, en a l'exercice en cas d'empêchement du père, et l'article 141 nous fournit en ce sens un puissant argument d'analogie. Mais nous ne croyons pas devoir pousser plus loin l'assimilation. Si. dans le cas d'absence présumée, nous avons reconnu à la mère la plénitude de l'exercice de l'administration légale, c'est que l'article 141 consacrait ce droit en termes formels. De droit commun, il est difficile d'admettre que la femme mariée, incapable par le fait de son mariage, puisse administrer les biens de ses enfants avec une liberté qu'elle n'a pas pour ses propres biens. D'ailleurs, rappelons le principe que nous avons posé au début de cette étude. L'administration légale est conçue dans l'intérêt de l'enfant. Elle cesse h la mort d'un de- deux conjoints parce que cet événement diminue les garanties du mineur. L'interdiction du père enlève cer-

Lainemenl une garantie au mineur ; par suilc, nous croyons que l'on doit, dans ce ras, reconnaître, avec M. Demolombe, aux tribunaux, le droit de remplacer par leur intervention, la protection absente du père interdit. La mère ne pourra avoir, dans cette hypothèse, d'autres pouvoirs que ceux qui lui appartiennent à ellemême sur ses propics biens. Pour toul le reste elle devra demander l'autorisation des Tribunaux (1).

L'analogie nous conduit à décider que les mêmes solutions que non- venons d'exposer s'appliqueraient au cas où, sans être absent ou interdit, le père se trouverait dans une situation voisine : par exemple, éloigné de sa famille, ou atteint d'une grave maladie. La mère prendrait en main l'administration légale, pour l'exercer avec les restrictions que nous avons indiquées. En pré- \ ision d'une éventualité de ce genre, le père agirait sagement en donnant à sa femme un mandat exprès d'administrer en son nom, par nue procuration en forme, ce qui couperai! court à tonte difficulté.

La sol ni ion serait la même si le père, sans être interdit légalement, était place dans une maison d'aliénés (loi .In 25 mars 1838).

Qu'arrivera I il si le père et la mère se trouvent tous deux dans l'impossibilité physique, légale ou morale, d'administrer ? La situation esl fort embarrassante, car l'hypothèse n'est prévue nulle part et il est certain que l'administration légale ne saurait subsister ici, faute de titulaire. Il y aurait, pratiquement, un moyen bien simple de se tirer d'affaire. Il suffirait qu'un tiers, un membre de la famille, prît en main l'administration, à

I ('."est ainsi, par exemple, qu'il lui faillira demander l'autorisation pour ester en justice au nom du mineur, dans tous is, même s'il s'agit de biens mobiliers.

titre de negotiorum gestor. Mais d'abord, ce n'est là qu'un palliatif : de plus, avec les mœurs actuelles, avec les facilités de communication modernes, qui entraînent •la dispersion des familles, il arrivera souvent qu'il n'y aura sur les lieux aucun parent capable de prendre en main, d'une façon suivie, les affaires du mmeur.

La loi est ici muette. Nous devons faire appel aux principes. Le principe qui domine la matière, c'est la protection de l'enfant. Du moment que cette protection ne peut plus •■Ire assurée ni par l'un, ni par l'autre parent, il n'y a qu'une solution possible : ouvrir, sur la demande d'un parent quelconque, au besoin du ministère public, la tutelle provisoire. En effet, la tutelle est l'institution destinée à protéger les mineurs qui ne sont pas plan'- sous l'administration légale. C'est donc à elle qu'on doit avoir recours, lorsque le fonctionnement de cette dernière institution est rendu absolument impossible. Décider le contraire serait laisser le mineur absolument sans protecteur, contrairement à l'intention manifeste du législateur.

Il va de soi. d'ailleurs, que cette tutelle provisoire cessera avec les causes qui l'auront fait naître.

Nous examinerons plus loin le cas où le père est pourvu d'un conseil judiciaire ou d'un curateur.

Interdu tion légale. — C'est celle qui atteint tout individu condamné à une peine afflictive et infamante. Ses effets sont à peu pic- les mêmes que ceux de l'interdiction judiciaire. L'interdit légal et l'interdit judiciaire sont l'un et l'autre en tutelle : le personnel de la tutelle est le même : les pouvoirs du tuteur ne diffèrent point : l'incapacité qui frappe les deux interdits est de même nature : e'esl une incapacité d'exercice (1). La loi qui

1 Laborde, Iht droit criminel 2° édit , p. 159 160.

enlève à l'interdil légal la gestion de ses biens personnel- peul elle lui laisser celle de ses enfants ?

Nous ne pouvons pas, semble-t-il, assimiler la situation de l'interdil légal à celle de l'interdit judiciaire. Comment comparer, en effet, Un homme insensé à celui qui jouil de tout son bon sens ? une mesure de protection pour l'incapable à une mesure de précaution prise contre lui ? La raison d'être de l'interdiction légale est surtout d'empêcher le condamné de toucher ses capitaux et ses revenus pour améliorer sa situation et corrompre ses gardiens. L'interdiction légale est une peine. Or, en vertu de la règle que pœnalia non sonl extendenda, puisque l'interdiction légale ne prive pas par elle-même le père de la puissance paternelle, il doit, semble-t-il, la conserver, et, avec elle, l'administration légale.

Vous préférons toutefois l'opinion contraire, et cela pour deux raisons : tout d'abord, le but que poursuit la loi. en frappant le condamné de l'interdiction légale (l'empêcher de se soustraire à sa peine), serait fort compromis si celui-ci, quoique privé de l'administration de ses propre- biens, gardai! la libre disposition de ceux de ses enfants (2) : en second lieu, il nous semble que l'emprisonnemenl du père constitue un obstacle sérieux à sa gestion nous rentrons, par conséquent, dans l'hypothèse d'impossibilité physique de gérer, que nous avons étudiée ci-dessus, el la solution que nous avons indiquée doit s'appliquer ici encore : l'administration légale appartiendra a la mère.

Il pourrait se faire que l'interdiction légale lût prononcer contre le fils. V aura-t-il lieu, dans ce cas, à lui

I Cet argument emprunte une force particulière à la situation du père administrateur, <pn, ainsi que nous le verrons infrà , dispose sans contrôle «les capitaux mobiliers.

nommer un tuteur ? L'administration légale a été sans doute établie dans l'intérêt de l'enfant : mais elle constitue aussi un attribut de la puissance paternelle, dont il n'existe, dans cette hypothèse, aucune raison pour dépouiller le père. Elle continuera donc jusqu'à la majorité.

Quid de la dégradation civique ? La dégradation civique, dit l'article 34, § 4, du Code pénal, consiste dans l'incapacité de taire partie d'un conseil de famille, et d'être tuteur, subrogé-tuteur, curateur ou conseil judiciaire, si ce n'est de ses propres enfants et sur l'avis conforme du conseil de famille. Il n'y a rien dans cette disposition qui enlève au père de famille dégradé civiquemenl l'autorité paternelle. Il gardera donc l'administration légale.

L'administration légale reste aussi complètement en dehors de la condamnation qui peut frapper le père de famille d'interdiction totale ou partielle des droits civils ou de famille énoncés dans l'article 42, § 6, du Code pénal. Atteint par cette peine, le père n'en conserve pas moins l'administration des biens de ses enfants mineurs.

Ainsi donc, le père interdit légal se trouve privé du droit d'administration pendant toute la durée de sa peine. Qu'arrivera-t-il si. au cours de cette peine, il vient à être l'objet d'une mesure de faveur, amnistie, grâce ou réhabilitation ?

L'amnistie, par une sorte de fiction juridique, supprime rétroactivement la condamnation. Le père amnistié recouvrera donc l'administration qu'il avait perdue.

La grâce ne s'applique qu'aux peines matérielles, elle laisse subsister les incapacités résultant de la condamnation. Toutefois, l'interdiction légale n'ayant d'autre but que d'empêcher le condamne de se soustraire à sa peine, sa raison d'être tombe dès que celui-ci est légalement

mis m liberté. Le père gracié reprendra donc l'administration légale.

La réhabilitation efface la condamnation el fait cesser pour l'avenir toutes lés incapacités qui en résultent : article 634, ('. I. ('. Le père réhabilité sera donc remis en possession de son droit d'administration.

Dit HÉANCE DE LA Pl'ISSANCE PATERNELLE. — LeS pOU-

voirs des père cl mère dont l'ensemble forme ce qu'on esl convenu d'appeler la puissance paternelle ont leur principe cl leur mesure dans le devoir d'éducation monde et civique donl ils sont tenus à l'égard de l'enfant. Si ce principe esl méconnu, s'il y a abus de l'autorité paternelle, l'enfant a évidemment le droit de se plaindre ; mais, comme son âge ne lui permet pas d'agir, c'est à la société qu'incombe le devoir de faire valoir ce droit. Il s'ensuit que le législateur, après avoir reconnu la puissance paternelle et en avoir précisé la portée, a le droit de prévoir les hypothèses dans lesquelles cette puissance peul être retirée à ceux qui en sont investis.

Le Code civil ne contenait aucune disposition sur ce point. Le Code pénal prévit un cas de déchéance. Dans -on article 335, §2, d déclare déchus de leurs droits les parents condamnés pour avoir provoqué ou facilité la débauche de leurs enfants mineurs. Il s'agit là d'une disposition pénale qui ne peut être étendue. La dé-i chéance n'esl donc encourue que sur l'enfant prostitué ou corrompu el les parents gardent la puissance paternelle sur les autres enfants. D'autre part, aux termes de cet article, ils ne sont déchus que îles droits qui leur sont accordés par le titre IX. Or, l'administration légal/e figure au titre X, et, de plus, c'est moins un droit qu'un devoir. Il s'ensuil qu'en présence du principe d'interprétation restrictive, on ne peut déclarer les parents

déchus de leur droit d'administration légale en vertu de l'article 335. § 2, du Code pénal (1).

Une loi du 7 décembre 1874 a établi une déchéance facultative qui peut être prononcée ou non suivant la gravité des cas contre les père et mère qui auront livré leurs enfants âgés de moins de seize ans à des individus exerçant des professions ambulantes (art. 2 de la loi du 7 décembre 1874, modifiée par la loi du 19 avril 1898). Cette déchéance, qui n'est pas obligatoire comme celle de l'article 375, § 2, du Code pénal, est, en revanche, générale. Elle s'applique à tous les attributs de la puissance paternelle, et. par conséquent, à l'administration légale. La question présente d'ailleurs peu d'intérêt pratique : il sera bien rare, en effet, que ces enfants aient un patrimoine.

Ces deux dispositions étaient manifestement insuffisantes en face des nécessités journalières de la pratique. Il y avait une lacune évidente dans nos Codes, sur ce point. La jurisprudence s'était efforcée, tant bien que mal, d'y remédier, en prescrivant les mesures particulières que les circonstances paraissaient justifier, mais sans pouvoir enlever aux parents, dune manière générale, la puissance paternelle elle-même (1). D'après cette jurisprudence, les tribunaux étaient investis, sous

(1) Contra : Valette sur Proudhon, t. II, p. 351 ; Duranton, t. III, n° 384 ; Demolombo, t. VI, n° 361. Cet auteur prive le père de l'administration du seul enfant victime du délit eu vertu de la règle : Pœnalia nonsunt extendenda. Mais cette règle exclut tout aussi bien la privation de l'administration légale puisque l'article 389 se trouve placé au litre X et «pie l'article 335 Code proc. ne mentionne que les droits figurant an titre IX.

(2) C.nss. 27 janvier 79, S. 79-1-464 ; Cass. 3 mars 56, S. 56- 1-408.

l'empire du Code civil, d'un pouvoir de contrôle relalivemenl à l'exercice de la puissance paternelle. Dans l'intérêl de l'enfant, ils pouvaient être appelés à intervenir pour réprimer les abus. On aboutissait ainsi à imposer, suivant les cas, des entraves plus ou moins sérieuses à l'exercice de la puissance paternelle, mais on ne pouvait pas supprimer complètement les droits en résultant.

Dans ces conditions!, l'intervention législative s'imposail : la loi du '2\ juillet 1889 ;i organisé la déchéance de la puissance paternelle, comblant ainsi l'une des lacunes le-- plu- regrettables du Code civil. Les père. mère <•! ascendants peuvent subir In déchéance dans deux hypothèses : dans la première, la déchéance est de droit cl doil être prononcée par les tribunaux dans tous les cas, par cela -cul (pic l'ascendant se trouve dans les conditions prévues par la loi. Dans la deuxième, la déchéance esl facultative, le- tribunaux peuvent ou non la prononcer, suivanl que, d'après les circonstances, ils le jugenl utile : le juge ne relève ici que de sa conscience et sa décision échappe au contrôle de la Cour de cassation.

Ces déchéances fonl perdre à l'ascendant, non pas seulement les prérogatives de la puissance paternelle stricto sensu, mais d'une façon générale, toutes les prérogatives sur la personne de l'enfanl attachées à la qualité d'ascendanl (puissance paternelle lato sensu). La déchéance, qu'elle -oit de plein droit ou facultative, est absolue, en ce sens qu'elle s'applique a tous les enfants en même temps qu'elle porte sur tous les attributs de la puissance.

La déchéance emportant pour celui qui la subit la perle de- droits se rattachant à la puissance paternelle, entraîne, par voie de conséquence, des modifications

quant à l'organisation du pouvoir domestique à l'égard du mineur. Si le père et la mère sont atteints tous deux par la déchéance, la tutelle s'ouvre. Si c'est le survivant des père et mère qui est atteint, la tutelle cesse de concourir avec l'autorité paternelle et fonctionne désormais seule. Enfin, si la déchéance atteint seulement l'un des deux auteurs, tous deux étant vivants, une distinction doit être faite : ou bien la mère est frappée et alors le père conserve seul l'autorité paternelle (dont il avait déjà seul l'exercice) ; ou bien la déchéance s'applique au père : alors, la juridiction compétente décide : « si. dans l'intérêt de l'enfant, la mère exercera les droits de la puissance paternelle tels qu'ils sont définis par le Code civil (art. 9 de la loi) ». Même solution pour le cas de déchéance facultative (art. 9, § 3), sauf la possibilité de prendre des mesures provisoires (art. 5 de la loi) pour la période du premier âge.

Si le père contracte un nouveau mariage, la nouvelle femme peut, en vertu du dernier paragraphe de l'article 9, demander que la puissance paternelle lui soit attribuée sur les enfants qui naîtront de ce second mariage.

La déchéance n'est pas irrémissible. Ceux qui l'ont encourue peuvent obtenir qu'elle soit, effacée. Les père et mère frappés de déchéance à la suite'd'une condamnation pénale ne pourront être admis à se faire restituer la puissance paternelle qu'après avoir obtenu leur réhabilitation (art. 15, § 1). Si la déchéance a été prononcée directement, en vertu des paragraphes 5 et 6 de l'article 2, en dehors de toute condamnation préalable. la demande en restitution ne peut être formée que trois ans après que le jugement qui a prononcé la déchéance est devenu irrévocable (art. 15, §§ 2 et 3).

Ainsi donc, il résulte de la loi que, si les père et mère

sonl déchus de la puissance paternelle, la tutelle s'ouvre, quoique I»' mariage subsiste encore.

Si c'esl la mère qui est déchue, elle perd le droit quelle avail virtuellement à l'administration légale, iii.ii- qui ne s'exerçail pas effectivement. Si c'est le père, l'administration ne passera pas «le plein droit à la mère. Elle lui sera attribuée par le Tribunal compétent, et seulemeni s'il le juge à propos. Ce n'est pas une peine contre la femme, niais une mesure de protection pour l'enfant, et d'efficacité pour l'application de la loi. On craignait, en effet, que la mère lût impuissante à con- Irebalancer l'action du père déchu, car elle est soumise à l'autorité maritale, de sorte que la déchéance du père sérail souvent, en réalité, sans effet.

"Vous estimons qu'ici, comme au cas d'interdiction, la mère n'exercera ses pouvoirs que dans les limites de la capacité restreinte appartenant à la femme mariée. Eadem est ratio.

Divoiu e. L'administration légale, régime de faveur cl de confiance, cesse au moment où l'enfant perd un de ses protecteurs naturels, c'est-à-dire à la dissolution du mariage. Elle cède alors la place à la tutelle, si l'enfanl n'esl pas encore parvenu à sa majorité. Depuis la loi du -27 juillet 1884, le mariage se dissout non plus seulement par la mort naturelle, mais encore par le divorce. L'administration légale n'existe que j>en<hmt le mariage.

(hic \;i devenir alors cette institution ? Il y a à cet égard deux périodes à distinguer :

I. — Pendant l'instance en divorce, il est de toute nécessité d'assurer ;i la personne cl aux biens des enfants une protection efficace. Aussi, conformément à

l'article 267 du Code civil, l'administration provisoire testera au père demandeur ou détendeur en divorce.

II. — Mais que décider lorsque le divorce a été prononcé ? Le mariage est alors dissous. Le père n'a plus, semble-t-il. l'administration légale, puisque, aux termes de l'article 3S9. il n'est administrateur que durant le mariage. On ne peut pas. d'un autre côté, songer à la tutelle puisqu'elle n'est organisée qu'après le décès des père et mère. Certains auteurs admettent que le législateur en confiant à une personne les soins à donner à l'enfant a voulu protéger en même temps les intérêts moraux et pécuniaires de ce dernier, comme il le fait dans une circonstance analogue, en cas d'absence ( 1 il C. civ.). Ils admettent donc, que le gardien des enfants a en principe le pouvoir d'administrer leurs biens; mais, comme les tribunaux peuvent prendre ici telles mesure que leur dicte l'intérêt des enfants, ils sont d'avis qu'ils pourraient confier à une personne la. garde et la direction morale des enfants, à une autre l'administration du patrimoine. Dans tous les cas, ces administrateurs sont responsables et leur responsabilité doit s'établir comme celle du père administrateur ou du tuteur (1).

D'autres soutiennent que le jugement de divorce donne lieu à l'ouverture de la tutelle (2). Les articles 302 et 303 paraissent, en effet, corroborer cette déduction, ils n'accordent aux père et mère divorcés que le droit de surveiller l'éducation et l'entretien de leurs enfants mineurs et évitent de prononcer l'expression : administration légale, comme si le législateur avait sous-entendu sa cessation à la dissolution du mariage. D'ailleurs, si l'on

(1) Vigie, Cours élémentaire de Droit civil, t. I, p. 279. Paris, 15 décembre 1886, S. 88-2-217.

('2) Zachariée, t. I, p. 271.

— frl —

considère la pensée directrice des rédacteurs <ln Code, on remarque que les motifs de confiance résultant de la présence simultanée des deux époUx pendant le mariage font ici défaut. La mère, devenue étrangère au mari n'est plus à même de survejller sa gestion. En outre, si le père divorcé se remarie, n'esj il pas à craindre que le nouveau conjoint l'engage à sacrifier les enfants du premier mariage. Pour tontes ces raisons, ces auteurs admettent l'ouverture de la tutelle par suite du divorce.

Nous ne pouvons admettre celle opinion et la dissolution du mariage par le divorce laisse, selon nous, subsister l'administration légale. L'article 390, en effet, déclare que la tutelle ne s'ouvre qu'après la mort naturelle de l'un des époux. Sans doute, le mariage est dissous, mais les enfants ne doivent pas souffrir de celle rupture. Si le législateur a imposé des restrictions au droit de l'époux divorcé, elles offrent toutes un caractère exceptionnel, el ne doivent pas être étendues. Or, que dit l'article •'!<>•'! ? <• Quelle que soil la personne à laquelle le- enfants seront confiés, les père et mère conserveront respectivement le droit de surveiller l'entretien et l'éducation de leurs enfants, cl seront tenus d'y contribuer a proportion de leurs facultés. >■ Si l'on admettait l'existence de la tutelle, il faudrait admettre la présence d'un Subrogé-tuteur pour surveiller les intérêts moraux et pécuniaires confiés au tuteur. Or, il n'y a rien clans k texte <pie nous venons de citer qui indique une pareille idée (lie/, le législateur. L'article 303 signifie qu'on a laissé ;ni\ père et mère un droit de surveillance et il ne contienl rien de plus.

• Clic théorie a prévalu a la Chambre des députés. A la séance du 27 juillet 1882, AI. Ganaull proposait pour sauvegarder le- intérêts de l'enfant, la création d'une tutelle spéciale qui serait exercée par les père et

mère, mais il leur adjoigriail un subrogé-tuteur nommé par le conseil de famille, qui eût. en fait, administré le patrimoine du mineur. Le rapporteur de la loi. M. Lefellier (1). démontra à la Chambre les dangers d'un pareil système : ■ La proposition, dit-il, aurait pour effet de rompre l'harmonie de nos lois civiles, de briser l'autorité paternelle, de placer systématiquement en oppositiou d'intérêts, les enfants vis-à-vis de leurs parents. ». Et le rapporteur concluait que le divorce, institution au but moralisateur, ne pouvait pas être une cause de désorganisation sociale. M. de Marcère, se l'alliant à l'opinion de AI. Letellier, ajouta que le système de M. Ganault. porterait fatalement atteinte aux règles indivisibles de la puissance paternelle. M. Demarçay ayant appuyé la partie de l'amendement Ganault qui proposait la nomination d'un conseil de famille et d'un subrogé-tuteur pour suppléer à l'incapacité des parents. ' provenant du jugement de divorce. M. A. Naquet répondit qu'introduire à coté du père et de la mère, un tuteur, c'était encore briser l'institution de la famille.

En présence de cette manifestation expresse de la volonté formelle du législateur, il est certain que l'administration légale subsiste après le divorce. Mais qui exercera la fonction d'administrateur ? L'administration restera-t-elle dans tous les cas entre les mains du père ? Ou bien devra-ton appliquer par analogie l'article 302 du Code civil et investir de l'administration légale l'époux au profit duquel le divorce a été prononcé, sauf à déroger à cette règle sur- la demande de la famille ou du ministère public dan- le cas où les intérêts de l'enfant

(1) J. 0//., Débats parlementaires, 28 juillet 1882, p. 937.

l'exigeraienl ? Certains auteurs (1) pou seul qu'il convient d'adopter ta solution donnée par l'article 302 pour le droil de garde. On s'accorde, disent-ils, à reconnaître qu'en conférant ce droit de garde, l'un des attributs les plus précieux de la puissance paternelle, à l'époux qui a obtenu le divorce, la loi a décidé implicitement que cet époux sérail investi de l'exercice de la puissance paternelle aussi bien de- attributs de cette puissance sur la personne que sur le- biens. Parmi ces derniers figure l'administration légale. De plus, l'article 386 décide que :

(Vite jouissance (l'usufruil légal) n'aura pas lieu au profil de celui des père cl mère contre lequel le divorce aurait été prononcé et elle cessera à l'égard de la mère par un second mariage. »> Or, l'usufruit légal a été envisagé eu principe, par le législateur comme une compensation aux charge- de la puissance paternelle. Le sens de l'article 386 étant que l'usufruit légal est accordé à l'époux en faveur duquel le divorce est prononcé, il est logique d'admettre qu'il a aussi l'administration légale (2).

D'où le- conclurions suivantes : si c'est au profit du père que le divorce est prononcé, il n'y a rien de changé. Si c'esl au profil de la mère, c'est à elle que sera confiée l'administration. Si la garde passe à l'époux conjtre1

(1) Paris, 15 décembre 1880. Gaz. des 1 rib., 18 décembre 1886 Sic: Coulon el Faivre, p. 370 el suivantes; B. Lacantinerie. 1 1 il». de la Sein.-, 25 novembre 1896, 1). P., 97-2-297 cl note de M. Hitier.

2 Cette interprétation de l'article ,380 est d'ailleurs con- Lestée. Certains auteurs pensenl que le droit d'usufruit enlevé au père, contre qui le divorce a été prononcé, profile aux enfants, sauf ;'i la mère à l'aire valoir ses droits au décès du pèn Sir : Pmudhon, t 1, p, 378 ; Demolombe. t. IV, n" 610; Carpenlier, Traité 'lu Divorce, t. II, n° 393.

lequel le divorce a été prononcé (sur la demande du ministère public ou de la famille), c*est aux mains de cet époux que [tassera l'administration légale mais non l'usufruit. Si le divorce a été prononcé contre les deux époux, tous deux étant privés de l'usufruit légal, et la garde des enfants étant confiée à un tiers, l'administration passera à ce tiers, sauf intervention du pouvoir discrétionnaire des tribunaux. En un mot. V administration légale suit le droit de garde.

Nous ne pouvons nous rallier à cette théorie, encore qu'elle soit suivie par la jurisprudence. L'administration légale est un attribut de la puissance paternelle, une institution organisée spécialement en vue du père (ou de la mère). Comment admettre qu'elle puisse être déférée à un tiers ? C'est pourtant là conséquence logique du système que nous venons d'exposer, lorsque le droit de garde est conféré à une tierce personne. El celle conséquence seule devrait suffire à le faire rejeter.

D'ailleurs, ce système donne à l'article 302 une portée qu'il n'a pas. Nous avons déjà dit que les atteintes portées à la puissance paternelle devaient s'interpréter restrictivement. Or, l'article 302 ne parle que du droit de garde : il fallait bien, en effet, régler ce point puisque les anciens époux étant devenu- étrangers l'un a l'autre et devant vivre séparés, il était matériellement impossible que l'enfant continuai à demeurer comme par le passé, dans la maison familiale. Mais il ne s'ensuit pas que l'administration doive suivre la sarde. Le Code ne le dit pas. et on ne peut arguer contre ce silence d'un lien indissoluble qui joindrait les deux choses : tout le monde admet, en effet, qu'en matière de tutelle, la garde de la personne du mineur peut être confiée à un autre que le tuteur. Cette solution était même d'un usage cou rant dans le droit romain.

Il s'ensuit, à notre sens, que le père seul aura, dans Uni- les cas, après le divorce, l'exercice de l'administration légale. Si l'on objecte le texte de l'article 389 : « le durant le mariage », nous répondrons d'abord que ce texte n'est" pas limitatif : ensuite, que si, par le divorce, le mariage est rompu de façon complète, en ce qui regarde les rapports <\v> deux époux, il n'en est pas moins vrai que ses ej$eis vis-à-vis des enfants, continuent à subsister (302 à 304 ('. civ.) intégralement. Dans les rapports des enfants avec leurs parents divorcés, on peut dire que te divorce est comme s'il n'existait pas. Il n'y a doric rien de choq-uant à maintenir au point de vue des bien-, la situation qui existait avant le mariage (1).

Toutefois, il ne faudrait pas prendre cette doctrine dans un sens trop absolu. Quelle que soit la solution que l'on adopte, que I on permette ou non aux tribunaux de confier l'administration légale à la mère, il faut reconnaître qu'il y aura une certaine différence entre le fonctionnement de l'administration légale après le divorce, et son fonctionnement antérieur. Sans doute, après le divorce, le mariage continue vis-à-vis des enfants à produire ses effets. Mais le contrôle réciproque des deux époux ne peut être aussi suivi, ne peut s'< xercer aussi facilement que pendant le mariage. Aussi, déciderionsnous que l'époux qui n'a pas l'administration légale (la mère, dans notre système), a le droit de s'adresser à la justice pour lui signaler les abus qui se commettraient dans l'administration, ou pour faire prendre toutes les mesures nécessaires à l'intérêt de l'enfant. Nous sommes ici dans une de ces hypothèses que nous signalions

1 Sic: Massol, n° 333; Demante, t. I, n° 287; Massé et Vergé surZachariœ,t. I, p. 282 ; Demolombe, t. IV, vol n' 51 1 ; ( larpentier, op. cit., n" 391.

au début dans notre étude, où la limite entre l'administration légale et la tutelle est indécise. Dans ces cas non expressément prévus par le Code, nous croyons qu'il appartient à la justice d'assurer la protection du mineur, en s'inspiranl du principe que les intérêts de celui-ci ne doivent jamais être sacrifiés. La cour de Grenoble (1) a l'ait une application remarquable de ce principe, en permettant à une femme divorcée d'exercer l'action en interdiction, au nom de son enfant, contre son ancien mari, administrateur légal.

Les larges pouvoirs que nous donnons ici à la jurisprudence s'expliquent d'autant mieux, que le divorce, il ne faut pas l'oublier, était, au moment de la rédaction du Code civil, quelque chose d'entièrement nouveau. Le législateur, ne se trouvant pas en face d'une pratique établie, a dû nécessairement laisser ici la place plus large que partout ailleurs, à la jurisprudence. D'où le vague des articles 302 et 303, auquel il est permis de suppléer en faisant appel, comme dans notre cas, à des principes généraux incontestables.

Séparation de covjis. — Après ce que nous avons dit du divorce, la question ne saurait souffrir la moindre difficulté pour sa solution. Il est admis que les articles 302 et 303 C. civ. sont applicables en ce qui concerne la garde de la personne des enfants. Que décider au point de vue de l'administration de leurs biens personnels ? La séparation de corps relâche les liens du mariage, elle ne le dissout pas. Le père reste donc administrateur légal, même si la garde des enfants a été confiée à la mère. En effet, l'article 389 C. civ. déclare que le père est, durant te mariage, administrateur, et l'article 373

(1) Grenoble, "24 juillet 1900, D. 1901-2-121.

donne au père seul l'exercice de la puissance paternelle pendant le mariage. Enfin, le père coupable et séparé, n'esl pas même déchu du droil de jouissance légale. Il suil de loul cela, que même pour ceux qui enlèvent l'administration au père divorcé et coupable, elle doit être maintenue dans tous les cas au père séparé 1 1 )

Désaveu. <m désigne ainsi l'action par laquelle le mari décline la paternité de l'enfant, dont sa femme est accouchée, et vient faire juger qu'il n'est pas le père. L'action sera dirigée contre l'enfant désavoué, et non contre la mère. Elle n'esl pas partie au débat. Elle sera seulement présente à l'instance (318 in fine). Si reniant est majeur, l'action doit être dirigée contre lui-même. S'il èsl mineur (ce qui est le cas le plus fréquent), l'article 318 prescrit que cette action soit dirigée contre un tuteur ad hoc, spécialement chargé de représenter le mineur dans l'instance. Le père conserve pendant l'instance la puissance paternelle, par suite, l'administration. S'il succombe, il gardera définitivement l'un et Faillir : -ii triomphe, au contraire, le jugement, désavouant l'enfant, met lin a -on administration. Il n'y a plus alors a la place de l'enfant légilune. qu'un enfant adultérin en tutelle 2

Tutelle officieuse. ("est un acte juridique; par lequel une personne, en se soumettant aux obligations de la tutelle ordinaire, -impose en plus l'obligation de nourrir gratuitement -on pupille, de l'élever, et de le

(1) Demolombe, l IV, n° 510; Aubry et Rau. t. V, p. 194 ; Laurent, I III, nn 350, note 12. (Paris, 14 juin 1901, S. 1904 2lo . Contra : Massol, Sép. de corps, p. 326.

2 Aul)i\ et Rau, t VI, p. 564, note 15.

mettre en étal de gagner sa vie, le tout en vue de l'adopter plus tard. La tutelle officieuse est donc une préparation à l'adoption. L'article 365 dit : « Si le pupille a quelque bien, et s'il était antérieurement en tutelle, l'administration de ses biens, comme celle de sa personne, passera au tuteur officieux.... » Quelques auteurs pensent que cet article s'applique aussi bien au cas où le mineur est sous l'administration légale de son père l I '. sauf pour les biens soumis à l'usufruit de ce dernier. Nous ne pouvons l'admettre. Il faut un texte précis pour dépouiller le père de son droit d'administration, et l'article 365 ne parle que du mineur en tutelle (intentionnellement, semble-t-il). Nous pensons donc que le père conservera l'administration légale (2).

APPENDICE l'administration légale et la filiation naturelle

Les père et mère naturels ont-ils l'administration légale des biens de leurs enfants naturels reconnus ? Il semble que la question ne devrait pas se poser, en présence de l'article 389. qui n'autorise l'administration légale que pendant le mariage. Là où il n'y a pas de mariage, il ne d svrait pas y avoir, semble-t-il, d'administration légale. Il existe pourtant sur ce point deux systèmes opposés.

Des auteurs, et spécialement M. Laurent, assimilent

(1) Demolombe, t. VI. n" 234 ; Aubrv et Rau, t VI. p. 147 ; Hue, t. III, n° 146.

i-2j Vigie, t. I, p. ?78; Laurent, t. t, p. 240.

le père naturel au père légitime, au point de vue de l'administration légale (I). L'enfant est, dit-on, soumis à la puissance du père qui l'a reconnu. Ce père naturel a donc, sur l'incapable les droits d'éducation et d'administration légale, puisque ce sont deux attributs de la puissance paternelle.

Si l'on objecte que l'article 389 présente un caractère restrictif, M. Laurent répond qu'il y a bien d'autres textes qui supposent le mariage, et qu'on applique par analogie au père el à la mère naturels (articles 203-373- 380 ('. civ.). En ce qui concerne la garantie morale, cet auteur estime que dans le l'ait de la reconnaissance, il y a une assurance suffisante que les parents sont prêts à remplir leurs devoirs. En outre, comment ouvrir la tutelle, puisqu'en vertu de l'article 390, elle ne s'ouvre que par la mort d'un des parents ?

Malgré ces arguments, nous croyons, avec la majorité des auteurs, que l'assimilation est impossible. Il est vrai que la loi a parfois assimilé les parents naturels et légitimes (dans les art. 158 et 383). Mais, pour les attributs de la puissance paternelle qui sont en dehors de ces textes, la loi est muette à leur égard. En ce qui concerne spécialement l'administration légale, on peut dire que l'article 389 la leur refusa expressément, puisqu'il vise uniquement le cas de mariage. Au surplus, l'inlention du législateur n'est pas douteuse. Quand on discuta au conseil d'Etal le titre de la puissance paternelle, on rejeta un article du projet qui portait : « les articles du présent titre seronl communs aux père et mère des enfants naturels légalement reconnus », et l'on n'appliqua aux père et mère naturels que les dispositions

1 Laurent, t. IV, a" 359 et 413 : Toullier, ii" 1073 ; Dalloz, répertoire ; v° Puis-Patërn, Hue, t. III, p. '245 et "24(î.

qui touchent au droit de correction. On a, de la sorte, expressément enlevé aux parents naturels les droits d'administration et de jouissance légale.

Cette solution est d'ailleurs très logique. Peu importe que l'enfant ait été reconnu par un seul de ses parents ou par tous les deux. Ils n'en sont pas moins étrangers l'un à l'autre. Au surplus, les parents naturels ne présentent pas les mêmes garanties morales que les parents légitimes : la légitimité des époux, l'esprit de famille, le contrôle respectif des conjoints l'un sur l'autre, peuvent être une protection suffisante dans le mariage. Ces garanties n'existent pas dans le concubinat. 11 faut des garanties certaines, que peut seule fournir l'administration tutélaire (1). Nous admettons, en conséquence, que l'enfant naturel sera en tutelle, et que l'institution de l'administration légale ne lui est pas applicable.

Remarquons cependant que la légitimation par subséquent mariage, permettra au père d'avoir l'administration légale des biens des enfants légitimés».

Ou'arrivera-t-il donc si l'enfant naturel acquiert des biens pendant sa minorité ? Dans ce cas, il y a nécessairement lieu à l'ouverture d'une tutelle. Sera-t-elle légale ou dative ? A quel moment s'ouvrira-t-elle ? Sera-ce au moment de la naissance de l'enfant, ou à l'instant où il acquiert des biens propres ?

Signalons simplement les controverses existant à ce sujet entre les auteurs et la jurisprudence (elle-même divisée). Nous nous bornons à exposer les conclusions formulées par les auteurs et les juges, sans entrer dans.

(1) A. etRau, t. VI, p. -213 ; Demolombe, t. VIII, nn 385 ; Bedant, t. II, p. 376; Ghardiny, De VAdm. légale, p. 394.

l'examen détaillé de la question, qui nous entraînerait forcément hors de notre sujet.

MM. Aubi'v et Rau sont pour la tutelle légitime dans tous les cas 1 1 1.

D'autres auteurs (Marcadé, Demolombe et Déniante) penchent pour la I nielle dative (2). L'intérêt de la question esl le suivant : si la tutelle était déférée au père par un conseil de famille, elle pourrait nécessairement l'être à un autre que le père (la mère ou un étranger); au contraire, si la tutelle esl légitime, le père où la mère en seront nécessairement investis.

Lin récent arrêt de la cour de Paris (3) décide que les pères des enfants naturels, légalement reconnus, n'ont ni la tutelle légale de ces enfants, ni l'administration légale de leurs biens, et que, en conséquence, lorsque l'intérêt de l'enfant l'exige, il y a lieu d'organiser la tutelle; le père naturel étant non recevable à agir en leur nom, en sa seule qualité de père.

(1) Sic : Poitiers, I "août 1871. Sirey, 71-2-214.

(?) Sic: Rennes, 6 janvier 1867. S>,68 135.

(3) Paris, 17 mais 1897, et concl. conformes de M. l'avocat général Laflbn, Gaz. du Palais, 97-2-595 ; dans le même sens, Cass., 1») novembre 1896, Gaz. du Palais, 96-2-722.