EXCEPTIONS AUX DEUX RÈGLES DE L'ARTICLE

La double règle de l’article 1341 est sujette à des exceptions. Elles sont au nombre de trois. La preuve testimoniale est admissible quelle que soit la valeur du litige et contre le contenu des actes, en matière commerciale, quand il ya un commencement de preuve par écrit, et quand il a été impossible de se procurer une preuve littérale du fait juridique qui est l’objet du litige.

SECTION PREMIÈRE. — Matières commerciales.

L’exception concernant les matières commerciales est formulée par l'alinéa final de l’article 1341: « Le tout, sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce. »

L’ordonnance de 1566 ne contenait rien à ce sujet. Par contre, l'ordonnance de 1667 visait spécialement cette matière dans une de ses dispositions :.« ...Sans toutefois

rien innover pour ce regard, en ce qui s’observe en la justice des juges et consuls des marchands. »

Quelle était la pratique usitée dans les juridictions commerciales ? Les procès-verbaux des conférences préparatoires de l'ordonnance de 1667 nous renseignent à cet égard. Dans une des réunions, le commissaire rédacteur Pussort indiqua que les consuls en charge, consultés sur les usages en cours dans leurs tribunaux, avaientrépondu « qu'ils recevaient ou rejetaient la preuve par témoins, selon la qualité des affaires et des personnes (1).

Les consuls avaient, en outre, représenté un arrêt du Parlement confirmatif d’une de leurs sentences, et dans lequel il avait été formellement jugé que la preuve testimoniale était recevable au-dessus de 100 livres.

Le Président de Lamoignon avait d’abord combattü l'exception proposée en faveur des juges-consuls. Mais après les observations du rapporteur, il se montra moins absolu, sur la réflexion que la loi nouvelle ne créait pas une situation de droit au profit des juridictions commerciales, mais prorogeait seulement un état de fait qui subsistait par pure tolérance : « Ce qui était de meilleur en ce qui concerne cette juridiction, remarqua-t-il, c’est que, tant qu’elle en usera bien, elle se maintiendra, et qu’elle ne saurait subsister en faisant mal (2) ».

Les rédacteurs du Code civil ne voulurent pas consacrer expressément l’ancien usage maintenu par l’ordonnance de 1667. Ils se bornèrent à renvoyer au futur Code de Commerce qu'ils savaient en voie de préparation.

(1) Procès-verbaux des conférences tenues par ordre du Roi pour l’examen des Ord. de 1667 et de 1670, Louvain 1700, p. 217. (2) Procès verbaux, loc. cit.

C’est donc à ce Code qu’il faut nous référer pour l’examen de la question. | | . Le projet du Code de Commerce fut présenté le 13 Frimaire an X aux consuls, qui ordonnèrent l’envoi d’un. exemplaire à tous les Tribunaux de commerce, afin d'obtenir leur opinion.

- Les rédacteurs du projet étaient d’avis de soumettre les.

matières commerciales au droit commun. Ils proposaient sous l’article 69, Le texte suivant : « Les achats et les ventes s’opèrent verbalement ou par écrit. Ils se constatent par des actes publics. .... et par la preuve testimoniale, s'il y a commencement de preuve par écrit »

De tous côtés des protestations s’élevèrent (1): la nécessité d’un écrit paralyserait les transactions commerciales pour lesquelles la rapidité est une condition indispensable de succès.

Devant ces réclamalions unanimes, les commissaires renoncèrent à soumettre les contrats et paiements commerciaux aux restrictions de l’article 1341. L’exigence du commencement de preuve par écrit disparut de l’article 69 du projet, qui devint Flarticle 109 du Code de Commerce.

Ce Code ne contient pas de disposition générale concernant l'admission de la preuve testimoniale. Deux textes seulement y font allusion : l’article 109 précité, relatif aux: achats et aux ventes, et l’article 49 qui vise les associations en participation. .

- L'esprit de la loi n’est, pourtant, pas douteux. Tout le monde s'accorde à reconnaître que le législateur moderne

(1) Voir sur les réclamations des Tribunaux de commerce, Toullier, vol. Ve, dre partie, p. 217 et suiv.

a entendu conserver l’ancien droit qui autorisait les Tribunaux de commerce à recevoir la preuve testimoniale dans tous les cas (1). On admet aussi que c’est dans l’acticle 109 qu’il faut chercher la réglementation générale de la preuve commerciale. Les rédacteurs du Code se sont contentés de traiter cette matière à propos des achats et des ventes, parce que ce sont là les transactions les plus fréquentes.

: On pourrait douter de l'exactitude de cette solution en sant l’art. 49 C. com. :

« Les associations en participation peuvent être constatées par la représentation des livres, de la correspondance, ou par la preuve testimoniale, si le tribunal juge qu’elle peut être admise ». Pourquoi autoriser la preuve testimoniale dans ce cas particulier, si elle est admise pour tous les contrats commerciaux ?

La raison d’être de ce texte est facile à saisir : il était utile de rappeler que la preuve par témoins était recevable pour établir cette sorte de société, parce que les sociétés en nom collectif ou en commandite doivent, aux termes de l’article 39 C. com., « être constatées par des actes publics ou sous signature privée, en se conformant, dans ce dernier cas, à l’article 1325 du Code civil ». On aurait pu être tenté d'étendre cette dernière disposition à toutes les sociétés.

L'article 109 C. com. apporte exception à la double règle de l’art. 1341. En conséquence, la preuve par témoins de l'existence d’un contrat commercial est recevable, en

.(1) Demolombe, t. VII, n° 97, Huc, t. VIII, n° 291, p. 369 ; Aubry et Rau, t. VIIL, $ 763 bis, note 1, p. 324.

l’absence d’un écrit, quel que soit l'intérêt du litige, et contrairement au contenu de l'acte, s’il en a été passé un (1).

Ce dernier point a, cependant, été contesté (2). On comprend très bien, dit-on, que la dérogation de l’article 109 C. com. s'applique à la règle interdictive de la preuve testimoniale. C’est une disposition purement arbitraire du législateur; il lui appartient de l’écarter lorsque cela lui paraît convenable. Mais quand les parties ont rédigé un écrit, la loi ne fait que consacrer leur intention formelle en interdisant toute contradiction ultérieure aux termes de cet écrit. Or, cette intention existe en matière commerciale comme en matière civile, dès l'instant que les contractants ont fait appel à la preuve littérale.

On peut répondre que les restrictions auxquelles l'alinéa final de l’article 1341 fait allusion, portent, non pas sur l’une ou l’autre des deux dispositions prohibitives, mais sur l’ensemble du texte : « Le tout, sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce ». De plus, le législateur a pris soin, dans l’article 41 C. com., d'interdire la preuve par témoins contre et outre le contenu des actes de société en commandite ou en nom collectif. Il eût été inutile de le dire si cette preuve avait été déclarée non recevable d’une façon générale (3).

L’admission de la preuve testimoniale en matière commerciale souffre exception dans certains cas limitativement déterminés par la loi. Nous connaissons les artiêles

(1) V. parmi les plus récentes décisions en ce sens. Cass. 5 mars 1894, D. P. 1894, 1, 168.

(2) V. Paris, 11 juillet 1812. Dalloz. Répert. v° oblig. n° 4962, note 1. Angers, 4 juin 1829. Sirey 1830. 2. 302.

(3) En ce sens Demolombe t. VII n° 97 ; Huc, t. VII no 291; Aubry et Rau t. VIII S 763 bis, p. 324.

-39 et 41 du Code de commerce. Il faut y ajouter les arti- -cles 195, 273 al. 1, 311 al. 1, 332 al. 1. |

Il suffit que le fait juridique soit commercial de sa nature, pour que l’exception soit applicable. On n’a pas à se préoccuper de la juridiction devant laquelle le litige

est porté (1). ù

Mais on ne doit pas étendre la dérogation au-delà de ses limites. Dans l’ancien droit, on hésitait à soumettre - à la prohibition des Ordonnances les contrats civils passés dans les foires et les marchés. Il paraît, cependant, que la “jurisprudence inclinait vers l’affirmative : « Néanmoins, dit Pothier, on a décidé que ces marchés doivent y être compris, parce qu'y ayant aujourd’hui des notaires établis dans les plus petits lieux, et, par conséquent, dans tous les lieux où se tiennent les foires, il n’est pas trop difficile aux parties, lorsqu'elles font un marché à crédit, d'appeler un notaire pour le rédiger si elles ne savent pas CCEITER

En présence des textes formels du Code de commerce, le doute n’est plus possible. Le lieu où le contrat a été passé ne peut avoir aucune influence sur la recevabilité ou la non recevabilité de la preuve (2).

Le fait juridique peut revêtir un caractère mixte, et être civil à l'égard de l’une des parties et commercial à l'égard de l’autre. Ainsi, un particulier qui achète un objet à un marchand pour son usage personnel, fait un acte civil. Au contraire, le marchand fait un acte de commerce.

On appliquera contre chacune des parties le mode de preuve qui lui convient d’après le caractère que l'acte

(1) Huc, loc. cit.; Bonnier I. 148.

(2) Bonnier n° 146 ; Demolombe, t. VII, n° 105.

possède à son égard. La jurisprudence et une grande partie de la doctrine décident dans ce sens (1). ”

Certains auteurs posent, au contraire, comme principe « qu'il suffit pour que les juges puissent admettre la preuve testimoniale, que cette preuve ait pour objet un fait commercial de la part de celui qui offre la preuve, sans qu'il soit nécessaire que ce fait ait également un

caractère commercial de la part de celui contre qui la preuve est offerte » (2).

Toutefois, on fait une réserve : « Si, bien que l’objet de la contestation fût commercial relativement à l’une des parties, le fait à prouver devait mettre une obligation à la charge de la partie qui n’a pas fait acte de commerce, la preuve testimoniale ne serait pas admise selon les règles du droit commercial, mais selon les règles du droit civil » (3).

Mais pour la libération, on applique la règle générale ; le défendeur pourra prouver par témoins sa libération d’une dette qui est commerciale à son égard et civile à l’égard du demandeur.

C’est le contre-pied de l’opinion à laquelle nous nous sommes ralliés avec la majorité des auteurs.

Mais comment expliquer la distinction entre la preuve de l'obligation et celle du paiement ? Dans les deux cas, la condition de celui pour qui l’acte mixte a le caractère civil, se trouvera compromise par l'admission des modes de preuve du droit commercial.

(1) Cass. 19 novembre 1862, D. P. 1862, 1, 472; 31 mars 1874, D. P. 1875, 1, 229 ; Dijon 3 novembre 1892, D. P. 1893, 2, 331 ; Hue, t. VIIT, ne 291, p. 369 ; Aubry et Rau, t. VIII, $ 763 bis; Bonnier, t. I, n° 148.

(2) Massé, le Dr. commercial dans ses rapports avec le Dr. civil, t.VI, n°160.

(3) Massé, loc. cit., n° 181.

Voici une observation au sujet de la rédaction de l’article 109 du Code de commerce.

En matière civile, nous lisons dans l’article 253 C. proc. civ. : (Si les faits sont admissibles, qu'ils soient déniés, et que la loi n’en défende pas la preuve, elle pourra être ordonnée ». Par contre, rart. 109 C. com. relatif à la preuve en matière commerciale, est ainsi conçu: «Les achats et les ventes se constatent... par la preuve testimoniale dans le cas où le tribunal croira devoir l'admettre. »

Il y a une différence de rédaction entre ces deux textes ; on a voulu en conclure à une différence de fond. Lorsque l’objet du contrat commercial a une valeur moindre que 150 francs, la preuve testimoniale est admise en vertu de l’article 1341; alors, conformément à l’article 253 C. proc. civile, le tribunal doit recevoir cette preuve si Les faits sont pertinents et concluants. La valeur du litige est-elle supérieure à 150 francs, ou s’agit-il d’une preuve contraire au contenu d’un acte, dans ce cas on recourt à l’article 109 C. com., et les juges ont la faculté de rejeter la preuve par témoins, alors même qu’elle porterait sur des faits pertinents et concluants (1).

Cette distinction est arbitraire : il n’y a pas de raison pour accorder aux juges un pouvoir plus étendu lorsqu'il s’agit d’un litige commercial d’une valeur supérieure à 150 francs ou quand un écrit a été passé. D'ailleurs, la généralité des termes de l’article 109 n’autorise pas une

distinction de ce genre (2).

(1) Aubry et Rau, t. VIII, $ 763 bis, p. 326. (2) En ce sens, Demolombe, t. VII, n° 102, p. 117.

SECTION DEUXIÈME. — Commencement de preuve par écrit.

$ I. — Historique et généralités.

Cette exception est contenue dans l’article 1347 : « Les règles ci-dessus reçoivent exception lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit. On appelle ainsi tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée ou de celui qu’il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué. »

Qu’appelle-t-on commencement de preuve ? Nous savons ce qu'est une preuve complète : c’est celle qui conduit l’esprit à « la certitude morale, la seule dont, en jurisprudence, les questions de fait soient susceptibles » (1). Nous disons certitude morale, car la certitude absolue est hors de notre portée. Les vérités que nous pouvons atteindre «ne sont pas des vérités naturelles et immuables, mais des vérités positives et arbitraires, dépendantes de l’inconstance de la volonté des hommes ; et comme elles sont incertaines par leur nature, les preuves sur lesquelles elles sont fondées ne peuvent jamais avoir ce caractère de fermeté et d’évidence capable de produire une conviction entière et de former une démonstration parfaite » (2).

Mais cette certitude relative dont nous devons nous contenter, les éléments de conviction fournis par la par-

(1) Toullier, vol. V, 1° partie, n° 54.

(2) D’Aguesseau, Œuvres, t. I, 23e plaidoyer, p. 538, édition 1761.

tie intéressée seront, parfois, insuffisants pour la faire naître. Ils formeront, alors, une preuve incomplète, une semi-preuve, un commencement de preuve. ke

On comprend très bien que ces moyens, impuissants à déterminer la conviction du juge quand ils sont isolés, puissent produire ce résultat lorsqu'ils sont réunis en un faisceau de présomptions « graves, précises et concordantes ». L’article 1353 leur reconnaît alors une certaine force probante. Mais, comme les présomptions présentent un caractère au moins aussi aléatoire que la preuve par témoins, ce texte les admet seulement dans les cas où cette dernière preuve est recevable. Toutefois, la loi en a choisi quelques-unes qu’elle a qualifiées de présomptions légales, et elle leur a conféré la prérogative de dispenser de toute preuve ceux en faveur de qui elles existent. En outre, elle a rendu la preuve contraire irrecevable lorsque, sur le fondement de ces présomptions , « elle annule certains actes ou dénie l’action en justice ». (Art. 1352).

Le commencement de preuve par écrit est une présomption. Mais, à raison de son caractère littéral, il méritait une place spéciale dans l'échelle des moyens de conviction. D'une part, ce mode de preuve est d’une application moins périlleuse que la présomption pure et simple livrée à l'appréciation arbitraire du juge. D'autre part, lui accorder la force d’une présomption légale, c'était le placer exactement sur le même rang que la preuve écrite complète. Cela eût été illogique et, aussi, injustifié ; en effet, aucune de ces circonstances particulières qui ont décidé le législateur à créer exceptionnellement des présomptions légales, ne saurait

être invoquée en faveur du commencement de preuve par écrit.

La loi s’est arrêtée à une solution mixte. À lui seul, le commencement de preuve par écrit ne sera pas suffisant pour faire la preuve complète d’un fait; mais il livrera passage à la preuve testimoniale, lorsque celle-ci est interdite et, avec son concours, il pourra fournir une démonstration convaincante.

L'expression « commencement de preuve par écrit » apparaît pour la première fois dans l'ordonnance de 1667. L’exception qui s’y rattache figurait-elle, sous une dénomination différente, dans l’ordonnance de 1566?

Pour répondre à cette question, il est indispensable de relire l’article 54 de cette dernière ordonnance dont nous avons dit quelques mots plus haut. Cette disposition prescrit de passer contrat, par devant notaires, de toutes choses excédant la valeur de 100 livres : elle ajoute in fine que rien n’est changé en ce qui concerne « les conventions particulières et autres qui seraient faites par les parties sous leurs seings, sceaux et écritures privées ».

Voyons en quoi l'ordonnance de Moulins a modifié l’ancien ordre de choses, et dans quelle mesure elle l’a laissé subsister. Le changement consiste en ceci: la preuve verbale seule n'est plus reçue pour les conventions dont l’objet dépasse cent livres ; désormais, les parties devront faire rédiger un acte notarié pour toute convention de cette nature; moyennant cela, le contrat fera foi complète et l’on ne pourra faire admettre de preuve à l’encontre des énonciations qu’il contient. C’est la voie normale à suivre pour mettre la convention à

l'abri de toute contestation, sauf le cas assez rare d’une allégation de faux.

. Quant aux écrits sous seing privé, la législation antérieure continue à en régir la preuve. Dans l’ancien droit français, ces écrits n’ont pas une force probante absolue. Ils ne valent que par les dépositions confirmatives des témoins qui ont assisté à leur confection et qui viennent témoigner, non seulement de leur authenticité, mais aussi de l’exactitude de leur teneur. Ces actes sont, en quelque sorte, des mémentos destinés à fixer et à rappeler, à l’occasion, les souvenirs des témoins. Voici ce qu’en disait Bouteillier, dans sa Somme Rurale : « Lettres qui ne sont faites par devant juge qui ayt autorité de ce faire, ou par notaire, ou par tabellion public, ne sont à recevoir en forme de preuve qui vaille pleine preuve, si austres .tesmoings n'y a avec; ne seraient comptées que pour mémoires de tesmoings recorder sur ce. Et faudrait que les tesmoings déposassent sur la teneur d’icelles ». Sous l’empire de l’ordonnance de Moulins, les écrits sous seing privé continuent à jouer ce rôle secondaire : ils n’ont de valeur que parce qu’ils sont soutenus par la preuve testimoniale.

Mais, d'autre part, ils rendent recevable cette dernière qui, à leur défaut, serait écartée en vertu de la nouvelle

prohibition.

Tous les écrits non publics sont placés sur le même rang, qu'ils soient revêtus de la signature des parties, de leur sceau seulement, ou dépourvus de signature et de sceau, mais rédigés de la main de celui à qui on les oppose, € scriptura qualiscunque fuerit », dit Boiceau (1).

(1) Comment. sur l'ord. de 1566. Liv. 2, chap. I, n° 3.

On peut donc dire que, sous le régime de l’ordonnance de 1566, les écrits sous seing privé ne constituent qu’un commencement de preuve par écrit.

L’ordonnance de 1667 reproduit l’article 54 de l’ordonnance précédente, mais elle y ajoute un mot de plus « Seront passés actes devant notaires ou sous signature privée. ». Cette addition, certainement intentionnelle, signifie que les actes privés dûment signés sont élevés, désormais, à la hauteur des actes notariés. Ils feront pleine foi, pourvu qu’ils soient reconnus authentiques quant à la signature. On appellera des témoins comme par le passé ; mais ils n'auront plus à déposer sur la teneur de l’acte. Leur rôle sera terminé quand l'écriture sera vérifiée. En aucun cas, ils ne seront admis à témoigner « contre et outre le contenu de l’acte ».

Au contraire, tous les autres écrits non signés et n’ayant pas le caractère d'actes, conserveront leur valeur probante imparfaite. Le législateur les désigne, pour la première fois, sous le nom de « commencement de preuve par écrit », qui a passé, tel quel, dans notre Code; impuissants quand ils sont isolés, ils ont force de preuve avec l’appui d’un témoignage conforme, et rendent celuici admissible dans les cas où la loi l’interdit.

Bien entendu, l'écrit invoqué comme commencement de preuve devait être, préalablement, reconnu volontairement ou judiciairement comme émanant de la personne à qui il était attribué (1).

Après ces notions historiques, étudions le droit actuel.

Avant de passer à l’examen des conditions que doit

(1) En ce sens arrêt de la C. de cas., section civile 19 frimaire an XIV. Dev. et Carette, t. II, p. 191.

remplir le commencement de preuve par écrit, il faut élucider quelques points d'ordre général.

L’exception est applicable aux deux prohibitions de l’article 1341. Cela fn’est pas douteux, en présence de la formule absolue de l’article 1347 : « Les règles ci-dessus reçoivent exception lorsqu'il existeun commencement de preuve par écrit » (1). A l’aide de ce commencement de preuve on pourra, indifféremment, prouver contre et outre le contenu d’un acte, établir par témoins l’existence d’une obligation supérieure à 150 francs, et cela, que l'acte ait été perdu, ou qu'il n’ait pas été dressé.

Le cas de perte de l’acte a soulevé quelque difficulté. Précisons l’espèce : un créancier possédait un titre et ce titre a été perdu. Il peut, nous le verrons, recourir à l’article 1348 et faire la preuve par témoins de l'obligation contenue au dittitre, après avoir, tout d’abord, démontré qu'il l’a perdu par cas fortuit ou force majeure. Mais, voici que le créancier découvre, parmi ses papiers, un commencement de preuve par écrit de l'obligation litigieuse. En représentant ce commencement de preuve, sera-t-il dispensé de prouver la perte fortuite de l’écrit ?

Un arrêt de la Cour d'appel de Douai du 4 août 1871 (2) avait décidé la négative. D’après la Cour, le bénéfice de l’article 1347 ne doit être attribué au créancier que si aucun acte écrit n’a été rédigé. Cette faveur trouve, alors, sa raison d’être dans des « nécessités tout au moins relatives, telles par exemple que la confiance à laquelle il aurait cédé, ou dans certaines relations de famille ou de

(1) En ce sens C. de Paris, 7 mai 1875, D. P. 1876, 2. 137. Demolombe, t. VII, n° 107, p. 123 ; Laurent, t. XIX, n° 484, p. 504. (2) Dev. et Car. 1871. 2. 248.

subordination qui ne comportaient pas l'exigence d’un titre écrit ». Mais quand un écrit a été passé et qu'ila été perdu, ces motifs n'existent plus, dit l'arrêt; bien plus, il y aurait danger à permettre au créancier d'utiliser un commencement de preuve écrite pour ‘rétablir les termes de la convention, sans exiger de lui la preuve dela perte dutitre. Sice dernier contenait en marge une mention libératoire en faveur du débiteur, son adversaire pourrait en simuler la perte ou le détruire volontairement, puis forger de toutes pièces un commencement de preuve écrite. D'ailleurs, quand l’acte a été perdu, l’admission de la preuve est régie par l’article 1348, 4. Or, ce texte exige la preuve préalable de la perte de l’acte, en suite de cas fortuit ou de force majeure; l’article 1347 est, ici, inapplicable.

La généralité de cette dernière disposition exclut une pareille distinction. Elle autorise, sans restrictions, la preuve par témoins, quand il y a un commencement de preuve par écrit ; il est arbitraire d’en réduire la portée. En l’espèce, l’intéressé peut recourir, à son choix, à l’article 1347 ou à l’article 1348. S'il fait usage du premier, il n’a pas à prouver la perte, mais il doit justifier que son commencement de preuve réunit les conditions voulues par la loi. S’il invoque Particle 1348, il lui faut, alors, établir la perte fortuite du titre (1).

Peut-on prouver par témoins, avec l’aide d’un commencement de preuve par écrit, les conventions pour lesquelles la loi a imposé un écrit même au-dessous de 150 francs ? Parmi les conventions qui sont dans ce cas,

(1) Demolombe, t. VII, p.123, n° 107 bis ; Aubry te Rau,t. VII, $ 763 ter» p. 327, texte et note 1.

on cite le bail d'immeubles (art. 1715), la transaction (art. 2044), l’antichrèse (art. 2085). Quant aux articles 1834 (relatif à la Société), et 2074 (relatif au nantissement dans ses effets vis-à-vis les tiers), ils sont des applications pures et simples de l’article 1341, puisqu'ils ne prescrivent la rédaction d’un acte qu'’au-dessus de 150 francs. Ces contrats demeurent donc soumis aux règles du droit commun en matière de preuve, notamment à celle de Particle 1347. |

Pour le bail, la transaction et l’antichrèse, la question se réduit à ceci : en formulant l'exigence d’un écrit, la loi a-t-elle dérogé à l’article 1341 et à l’article 1347, ou à la première de ces; deux dispositions seulement?

Dans une première opinion, les deux articles sont considérés comme distincts l’un de l’autre. La dérogation prononcée à l’égard de l’article 1341 ne saurait être étendue arbitrairement à l’article 1347. D'ailleurs, ajoute-t-on, cette différence s'explique facilement : rien. d'étonnant à ce que le législateur ait trouvé plus de garantie dans le commencement de preuve par écrit que dans la modicité du litige, et qu'il ait cessé, en certains cas, de tenir compte du peu d'importance de l'intérêt en cause, tout en conservant sa confiance à la présomption tirée de l'écrit. La preuve littérale, même incomplète, est toujours plus sûre que la preuve testimoniale (1).

L'opinion contraire proteste contre toute distinction entre les articles 1341 et 1347. Ils sont intimément liés l’un à l’autre et forment une seule et même disposition. Dans l'esprit du législateur, «la modicité de la chose qui

(1) Aubry et Rau, t. VIII, p. 328, K 763 fer, texte et note 5; Laurent, t. XXV, n° 74,p. 86 ; Baudry-Lacantinerie, Tr. du contrat de louage, t. I, n°155, p 79.

AO

fait l’objet de la contestation, lorsqu'elle est au-dessous de 150 francs, équivaut au commencement de preuve par écrit, lorsqu'elle est au-dessus de cette valeur » (1). Si, donc, l’article 1341 est, exceptionnellement, inapplicable, l’article 1347 le sera aussi.

Cette manière de voir est confirmée par des considérations particulières à chacune !des dispositions sur lesquelles roule la difficulté.

L'article 1715 s’exprime dans les termes suivants au sujet de la preuve du bail: « Sile bail fait sans écrit, n’a encore reçu aucune exécution, et que l’une des parties le nie, la preuve ne peut être reçue par témoins, quelque modique qu’en soit le prix, et quoiqu’on allègue qu’il y a eu des arrhes données.»

Pour quels motifs la loi s’est-elle montrée si exigente en matière de bail? C’est que le bail est un contrat de nature à contenir des éléments multiples et complexes : stipulation du prix, fixation de la durée, mise en état des lieux loués, entretien de l’immeuble par le locataire, sous-locations, etc., toutes clauses susceptibles de soulever des contestations d’une solution très difficile en l'absence d’écrit. C’est aussi que, pour les baux de minime importance, les frais de procès dépasseraient de beaucoup la valeur du litige. Pour toutes ces raisons, le législateur a songé à restreindre le nombre des procès sur baux d'immeubles, et a pensé y parvenir en imposant à ces conventions la nécessité d’un écrit, quelle qu’en soit la valeur. La perspective de ne pouvoir établir sa demande à l’aide de témoins, retiendra le plaideur dépourvu de bail écrit, dans ses velléités de procès. D’un

(1) Demolombe, t. VII, n° 108, p. 127.

autre côté, l'adversaire qui se sait lié par un écrit n’opposera pas une résistance inutile à; des prétentions justifiées.

Avec la possibilité de prouver le bail par le commencement de preuve écrite et la preuve testimoniale, on retomberait dans l'incertitude des procès hasardeux. La disposition finale de l’article 1715 est, d’ailleurs, caractéristique; après avoir prononcé l'interdiction de toute preuve autre que la preuve écrite, le texte ajoute: «Le serment peut seulement êlre déféré à celui qui nie le bail. » Il ne dit pas un mot du commencement de preuve par écrit; c’est donc que celui-ci demeure insuffisant pour faire la preuve du bail, sinon il aurait été mentionné à côté du serment décisoire (1).

Ainsi interprétée, la disposition de l’article 1715 est, sans aucun doute, des plus sévères. Voici, par exemple, qu’un tribunal ‘a procédé à un interrogatoire sur faits et articles. S'il en résulte un aveu formel de la partie interrogée, la preuve complète du bail est faite. Mais, dans le plus grand nombre de cas, les réponses de la partie ne seront pas assez explicites pour former un aveu complet de l'existence du bail. Elles le rendront très vraisemblable, et quelques témoignages oraux conformes le rendraient absolument certain. Mais, cette dernière preuve étant prohibée, «le juge se trouve placé dans l’alternative de refuser l'exécution d’un bail plus ou moins formellement avoué, ou de rentrer dans le champ des appréciations que la loi semble avoir voulu lui fermer (2). »

(1) Dans ce sens : Demolombe, loc. cit., Guillouard, Contrat de louage, t. I, n° 78, p. 90; Marcadé, art. 1715, n° 2; Larombière, t. V, art. 1347, n° 38; Huc, t. X, n°279, p. 370.

(2) Note sous un arrêt de la Cour de Paris du 8 mai 1862, dans le sens

de l'interdiction absolue de la preuve par témoins du bail. D. P. 1862. 2.

Nous ne dirons pas avec Dalloz (1) que le législateur eût mieux fait de laisser plus de latitude au juge et que, tout en lui recommandant de ne pas croire facilement à l'existence du bail, ilaurait dû lui accorder la faculté de statuer sur un commencement de preuve écrite suffisamment probant. Toute mesure d'intérêt général lèsera fatalement quelques intérêts particuliers ; cela ne l’empéchera pas d’être juste et utile. Ici, l'intérêt public demande que les baux soulèvent le moins de contestations possible. À cet effet, le législateur a prescrit qu'ils ne pourront être établis que par écrit. Tant pis pour la partie qui aura négligé de se pourvoir de ce moyen de preuve imposé par la loi. C’est par sa faute qu’elle se trouvera dans l'impossibilité de faire reconnaître par la justice un bail d’ailleurs certain.

Les premiers mots de l’article 1715 peuvent donner lieu à une fausse interprétation : aux termes de cet article, la prohibition frappe le bail quin’a pas encore reçu un commencement d'exécution. Faut-il conclure de là qu'on peut prouver par témoins l'exécution commencée, au cas où elle serait contestée ; et, cela fait, établir l’existence du bail de la même façon, par argument a contrario de l’article 1715 al. 1. ? Non, certainement ! (2).

L’exécution dont il s’agit dans l’article 1715, comme dans l’article 1716, c'est l’exécution volontaire à laquelle les parties procèdent de leur plein gré, parce qu’elles sont d'accord sur l’existence du bail. Si cette existence est discutée, et si, par suite, le contrat n’est pas encore

(1) Voir note ci-dessus.

(2) Cass. 25 août 1884, D. P. 1885, 1, 172; Guillouard, loe. cit., n° 84, p. 100; Baudry-Lacantinerie, loc, cit., n° 162, p. 84.

entré en voie d'exécution, seule, la preuve par écrit pourra trancher le débat. |

Si, au contraire, l'existence du bail n’est pas contestée, ce qui se manifestera par un commencement d’exécution, les parties peuvent être, néanmoins, en désaccord sur certains points accessoires tels que le prix, la durée et les autres clauses.

Pour le prix, l’article 1716 prévoit un système de preuve spécial. En l'absence de quittance, « le propriétaire sera cru sur son serment si mieux n’aime le locataire demander l'estimation par experts ; auquel cas les frais de l'expertise restent à sa charge, si l'estimation excède le prix qu'il a déclaré ». Mais l'admission de l'expertise n'entraîne pas celle de la preuve testimoniale, même appuyée d’un commencement de preuve par écrit. L'article 1716 déroge à l’article 1715 ; on ne peut en élargir arbitrairement la portée (1).

Quant à la durée et aux conventions accessoires du bail, l’article 1716 les laisse soumises à la règle prohibitive de l’article 1715, puisqu'il n’en parle pas. Elles ne pourront donc être établies que par écrit (2). On décide, toutefois, que la durée du bail sera déterminée, en l’absence d’écrit, suivant les règles spéciales aux baux faits sans fixation de temps (art. 1736, 1758 et 1774).

Enfin, les faits purs et simples relatifs à l'exécution du bail, tels que la consistance de l’immeuble, l’état des cultures, etc., pourront toujours être prouvés par témoins.

il restera une ressource au propriétaire qui n’aura pas

(1) Guillouard, loc. cit., n° 79, p. 96 ; Contrà, Baudry-Lacantinerie, loc.

cit., n° 170, p. 87.

(2) Contrà Guillouard, loc. cit., n° 83, p. 99.

de bail écrit ou ne possèdera qu’un commencement de preuve par écrit. Ce sera de renoncer à toute allégation de bail et d'attaquer l’occupant de son immeuble en usurpation et jouissance indue, fait matériel qu’il pourra prouver par témoins, et de lui demander le remboursement des fruits qu’il a perçus à tort, conformément à l’article 549 Code civil.

Une controverse analogue a surgi à propos de la transaction. Nous lui donnerons la même solution que pour le bail. Les termes de l’article 2044 sont absolument formels ; après avoir défini la transaction, le texte ajoule : « Ce contrat doit être ‘rédigé par écrit ». On ne peut exclure plus nettement la preuve testimoniale. L'esprit de la loi est, du reste, conforme à sa lettre. L'objet de la transaction est de terminer une contestation née ou de prévenir une contestation à naître. Il est donc de ioute nécessité que son contenu soit déterminé avec précision ; autrement, on ne clorait une discussion sur le fond du procès que pour en rouvrir une autre sur les termes de l’accord intervenu. En outre, l’article 2052 déclare que les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort. L’assimilation n’est pas exacte en tous points, mais on s'explique que le législateur ait voulu donner à la transaction la même certitude qu’au jugement et la soustraire aux dangers de la preuve par témoins. Or ces dangers subsisteraient, même en présence d’un commencement de preuve par écrit, bien qu'à un moindre degré (1).

(1) Dans ce sens : Laurent, t. XXVIIT, n° 376, p. 369 ; Aubry et Rau, t. IV, $ 420 texte et note 8, p. 661 ; Guillouard, Cautionnement et transaction, n° 86, p. 383; Bonnier n° 138 ; Huc, t. XII, n° 281, p:320.

Contra Baudry-Lacantinerie, Cautionnement et transaction, n° 1222, * p. 991.

De toutes ces considérations, il ressort avec certitude que, lorsque le rédacteur du Code civil a placé la transaction sous la protection de la preuve littérale, « il a nettement manifesté sa volonté de la placer en dehors des règles générales sur la preuve des conventions, aussi bien de celle qui accueille la preuve par témoins pour les contrats n’excédant pas 150 francs, que de celle qui admet le même mode de preuve quand il y a un commencement de preuve par écrit, pour les contrats excédant ce chiffre (1) ».

$ IH. — Conditions d'application de l'exception.

L'ancien droit n’avait pas réglementé les conditions d'admission du commencement de preuve par écrit. Aussi, sous l’ancienne législation, les juges avaient un pouvoir discrétionnaire pour déterminer les actes qui pouvaient jouer ce rôle (2). |

Le Code civil a précisé le caractère légal du commencement de preuve écrite. Il exige un écrit émané de celui contre qui la demande est formée ou de celui qu’il représente, et rendant vraisemblable le fait allégué (art. 1347).

La détermination des deux premiers caractères rentre dans les attributions de la Cour de cassation (3). Quant au degré de vraisemblance du commencement de preuve

(1) Note sous un arrêt en sens contraire, Cass. 28 novembre 1864, D. P. 1865, 1. 105. Dans le même sens, Bordeaux 11 juillet 1898, D. P. 1899, 2. 149.

(2) Pau, 16 mai 1860, D. P. 1860, 5. 295.

(3) Cass. 8 février 1862, D. P. 1863, 5. 300. ; 10 décembre 1884, D. P. 1885, 1. 456.

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par écrit, l’examen en est abandonné à l'appréciation des juges du fond. jrs

I. — Il faut, d’abord, que le commencement de preuve présente le caractère d’un écrit. De simples paroles seraient insuffisantes, alors même qu’elles auraient été prononcées en justice, s’il n’en a pas été donné acte. Mais elles ont pleine valeur dès qu’elles ont été consignées dans un acte public, notamment dans un procès-verbal d'interrogatoire sur faits et articles. Dans ce cas, le refus de répondre, dûment constaté, pourrait être interprété comme un commencement de preuve (1).

L'absence de certaines écritures ne peut évidemment pas être considéré comme un commencement de preuve par écrit. Il paraît naïf de le dire. On a, pourtant, prétendu prouver la libération du débiteur obligé à titre d’emprunteur, par le non-report du prêt sur le carnet de comptabilité domestique du créancier. La Cour de Nancy a fait justice de cette prétention (2).

Encore moins pourrait-on voir un commencement de preuve par écrit dans les agissements ou les non-agissements de celui à qui on l’oppose. Le Tribunal civil de Bourgoin avait vu une preuvedenature à établir la remise d’une dette supérieure à 150 francs, dans l’inaction persévérante du créancier au sujet de cette dette, comparée à ses habitudes d’exigence bien connues. La Cour suprême réforma cette décision pour la raison que «les motifs précisés... ne se rattachaient par aucun point et sous aucun rapport à un écrit quelconque opposable au demandeur èt que, dès lors, il faut dire qu'ils ne réunis-

(1) Cass. 17 décembre 1867, D. P. 1867, 1. 486. (2) Nancy, 24 janvier 1893, D. P. 1895, 2, 132.

saient pas les éléments légaux du commencement de preuve par écrit, tels qu’ils sont définis et caractérisés par les articles 1341 et 1347 C. Nap. (1) ».

L’écrit dans lequel on prétend trouver un commencement de preuve doit être représenté. La Cour de cassation a très justement repoussé la preuve testimoniale dans l'espèce suivante : un créancier, voulant établir l'existence de sa créance, alléguait que des quittances d'intérêts signées de lui, mais écrites de la main du débiteur, se trouvaient parmiles papiers de ce dernier, lors de son décès, et qu’elles constituaient un commencement de preuve par écrit. Il demandait, en conséquence, à faire la preuve par témoins de ce fait. La solution donnée par la Cour suprême est très juridique : prouver par témoins l’existénce d’un commencement de preuve par écrit, puis, sur la foi de cet écrit hypothétique, prouver également par témoins l'existence de l'obligation, cela reviendrait à employer exclusivement la preuve testimoniale pour une démonstration où la loi déclare qu’elle est insuffisante. De plus, n’est-il pas indispensable que le juge ait l'écrit sous les yeux afin qu’il puisse apprécier le degré de vraisemblance qu'il donne à la demande ? (2)

Cependant, il a été jugé qu’un écrit non représenté peut servir de commencement de preuve si l’existence en est reconnue par celui à qui on l’oppose (3). Cela suppose que les parties sont d'accord sur les termes de cet écrit ; sinon l’objection précédente s’appliquerait : comment le juge pourrait-il statuer sur la portée d’un écrit dont le contenu serait l’objet d’une contestation ?

(1) Arrêt précité, D. P. 1867, 1, 486.

(2) "Cass."5 mai 1856,-D.P.-1856;.1:197..

(3) Cass., 19 décembre 1849, D. P. 1850, 1. 234.

: Le commencement de preuve par écrit peut être puisé dans des actes distincts, aussi bien que dans un acte unique. L'article 1347 ne s’y oppose nullement, et l’on ne voit pas quelle raison autre qu’une disposition formelle pourrait faire rejeter cette solution. La prétention contraire a été repoussée par la Cour de cassation (1).

L'écrit apporté comme commencement de preuve ne doit pas être nécessairement un acte. L'expression « commencement de preuve par écrit » est assez compréhensive pour pouvoir s'appliquer à toutes sortes d’écrits, qu'ils aient été ou non rédigés en vue de servir à la preuve. Il ne faut pas interpreter au pied de la lettre la définition donnée par l’article 1347 : «... tout acte par écrit quiest émané, etc. » Ce serait restreindre d’une façon exagérée la portée de cette disposition, que d'admettre les seuls actes commeé commencement de preuve. Ce serait, même, rendre son application très hypothétique. Car, ou bien l’acte est valable’ et alors il fait preuve complète ; ou bien l’acte est nul pourune raison quelconque, et, dans ce cas, il ne peut être allégué, même comme commencement de preuve. Il faudrait concevoir l'espèce assez rare d’un acte valable ne formant pas une preuve complète en faveur de celui qui l’invoque. Cela n’est pas admissible.

La doctrine et la jurisprudence se montrent beaucoup plus libérales dans leur définition du commencement de preuve par écrit. De simples notes, des lettres missives peuvent jouer ce rôle. Nous verrons plus loin quelles

(1) Cass., 27 novembre 1893, D. P. 1894, 1, 60.