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cription aux livres de l’avoué présentait le caractère d’un commencement de preuve opposable au client.

L'huissier est mandataire au même titre que l’avoué. Les mêmes principes sont, par conséquent, applicables aux exploits signifiés par cet officier ministériel. Un cas intéressant s’est présenté devant la Cour de cassation qui l’a résolu dans un arrêt du 16 juin 1890 (1). Il s'agissait d'établir par titres l'existence d’une servitude discontinue, conformément à l’article 691. Le titre exigé par ce texte était ici une convention invoquée par le demandeur. Mais celui-ci ne pouvait pas en produire l'original ; il en possédait seulement une copie insérée dans un exploit d’huissier signifié à ses auteurs. Cette copie ne faisait pas preuve complète. En effet, les articles 1335-36 du Code civil, qui règlementent la valeur probante des copies, visent exclusivement les copies d'actes notariés. Il ne peut y avoir, à proprement parler, de copies d'actes sous seing privé : ou bien la copie est signée des parties, « alors, ainsi que le dit M. le professeur Planiol (2), elle n’est, en réalité, qu’une répétition, un double de l'acte original lui-même, c’est-à-dire qu'elle est elle-même un original » ; ou bien, la copie n’est pas signée et, dans ce ce cas, nous l’avons vu, elle ne fait pas preuve com- plète. Et M. Planiol ajoute une remarque très juste : « On ne pouvait pas, non plus, tirer aucun parti de ce fait que, dans l'espèce, la copie de l’acte sous seing privé se trouvait être un acte authentique. Aucun officier public n’a reçu de la loi mission de délivrer des copies de cette sorte et de dresser des transcriptions authentiques d'actes

(2) Voir note sous arrêt précité.

privés faisant foi par elles-mêmes. » Mais la. copie pouvait être opposée à la partie comme commencement de preuve par écrit, car elle émanait de l'huissier, son mandataire.

Plus que tout autre, le notaire reçoit des particuliers des mandats de nature diverse. Les écrits‘émanés de lui, dans une affaire où il a agi comme mandataire, seront opposables à son mandant. Nous dirons des mentions contenues dans ses registres ce que nous avons dit des articles inscrits sur les livres de l’avoué. Elles feront preuve contre celui pour compte de qui il a agi et aussi, bien entendu, contre lui-même (1).

L'acte provenant d’un negotiorum gestor produira, à l’encontre de celui dont les affaires ont été gérées, le même effet que l’acte émané du mandataire vis-à-vis du mandant. Seulement, il y aura lieu pour le tiers intéressé d'établir le fait de la ratification expresse ou tacite du maître (2).

En terminant l’étude de la deuxième condition requise pour qu’il y ait commencement de preuve par écrit, il convient de signaler quelques particularités contenues dans les articles 1335 et 1336 du Code civil.

Sont considérées comme des commencements de preuve par écrit les copies d’actes authentiques tirées sans l'autorité du magistrat ou sans le consentement des parties, par l’officier public dépositaire des minutes, sous les deux conditions suivantes : que l'original ait été perdu, et que ces copies aient moins de trente ans (art. 1335, 2°).

(1) Cass. 11 juin 1872. D. P. 1872, 1.464.

(2) Larombière, t. V, art. 1347. n°08; Contrà: Laurent t. XIX, n° 522,

Peuvent aussi servir de commencement de preuve par écrit les copies tirées sur la minute d’un acte par un autre que le notaire qui l’a reçu, ou un de ses successeurs, ou les officiers publics dépositaires des minutes (art. 1335, 3).

La transcription d’un acte sur les registres publics peut fournir un commencement de preuve par écrit, à condition : 1° que l'acte soit notarié ; 2° « qu’il soit constant que toutes les minutes du notaire, de l’année dans laquelle l'acte paraît avoir été fait, soient perdues, ou que l’on prouve que la perte de la minute de cet acte a été faite par un accident particulier » (art. 1336, 1°) ; 3° qu’il existe un répertoire en règle du notaire qui constate que l’acte a été fait à la même date (art. 1336, 2°).

Le même texte ajoute une dernière prescription, celle-là relative à ladministration de la preuve : « Lorsqu’au moyen du concours de ces deux circonstances, la preuve par témoins sera admise, il sera nécessaire que ceux qui ont été témoins à l’acte,s'ils existent encore, soient entendus. »

Ces dispositions sont de droit étroit puisqu'elles dérogent à l’article 1347. On ne pourrait pas en étendre l’application hors de leurs termes, notamment donner la force d’un commencement de preuve écrite à la transcription sur les registres du conservateur des hypothèques d’un acte sous seing privé.

L’extrait de l'enregistrement d’un acte peut-il avoir ce caractère ?

La négative est certaine si l'acte est sous seing privé. Mais, serait-il authentique et toutes les exigences de l’art. 1336 seraient-elles remplies, l’on devrait maintenir la même solution. |

En effet, la transcription prévue par l’article 1336 im-

plique une reproduction littérale de l’acte ; au contraire, le receveur de l'enregistrement n’en fait qu’une analyse sommaire qui est loin de présenter les mêmes garanties d’exactitude. D'ailleurs, l’article 1336 contenant une exCeption aux règles ordinaires du commencement de preuve “par écrit, ce texte doit être interprété restrictivement (1).

Ceux qui admettent l'extrait de enregistrement comme commencement de preuve par écrit n’apportent aucun argument sérieux à l’appui de leur opinion. Ils s’attachent à établir qu’il n’y a pas d’inconvénient à décider dans leur sens, et qu’un extrait de l'enregistrement suffisamment précis et détaillé est aussi sûr qu'une transcription (2).

Cela fût-il vrai, cette opinion devrait néanmoins être rejetée : il n’est pas question de rechercher ce que le législateur aurait pu faire, mais ce qu'il a effectivement prescrit.

Nous reconnaissons, pourtant, que si l'enregistrement de l’acte notarié en contenait tous les élément, au point d'équivaloir à une véritable transcription, on pourrait y voir un commencement de preuve par écrit. La Cour de cassation a décidé ainsi dans une hypothèse où cette condition était réalisée.

Ïl s'agissait de la mention d’enregistrement d’une procuration, qui contenait transcription littérale de la date, des noms des parties et de l’objet de l'acte (3).

(1) En ce sens: Marcadé art. 1336, n° 2; Huct. VIII, n°268, p. 335; . Laurent t. XIX, nes 384, 385 ; Colmet de Santerre t. V, p. 579, n° 305 bis III; Aubry et Rau t. VIII $ 760 bis p. 284, 285 ; Bonnier n° 805 ; Demolombe, Tr. des contrats, t. VI, n° 701, p. 604.

(2) Duranton, t. XIII, n° 255 ; Delvincourt, t. II, p. 830.

(3) Cass. 16 février 1837. Dev. et Car. 1837, 1, 642.

IE. — La troisième condition imposée par l’art. 1347 est que l'écrit rende vraisemblable le fait allégué. » Il y a beaucoup moins à dire sur cette condition que sur les précédentes. L’écrit rend vraisemblable le fait contesté lorsqu'il s’y rattache par un lien de connexité plus ou moins direct, lorsqu'il fournit la preuve « non, à la vérité, du fait total qu’on a avancé, mais de quelque chose qui y conduit ou en fait partie (1). »

En réalité, on prouve toujours directement un certain fait, qui n’est pas celui qui fait l’objet du litige. Mais ce fait, ainsi établi, suppose avec plus ou moins de certitude l'existence de celui qui est discuté. L’effort de raisonnement nécessaire pour conclure de l’un à l’autre donne la mesure de la vraisemblar:ce. Celle-ci a donc des degrés, aussi nombreux que la multiplicité des faits susceptibles de l’engendrer.

On conçoit facilement que le législateur ait renoncé à déterminer ces derniers.

Dans l'hypothèse de l’art. 1347, la preuve du fait juridique se trouve être une preuve mixte, pour partie preuve écrite, et pour partie preuve orale. La somme de ces deux éléments constitue la preuve complète ; mais l'importance de l’un d’eux varie en raison inverse de l'importance de l’autre. Toutefois, l'élément probant résultant de l'écrit ne saurait diminuer au-delà de certaines limites. Le juge ne peut pas, « légalement et raisonnablement, prendre pour une vraisemblance suffisamment caractérisée un soupçon vague, un doute incertain, une inquiétude indéfinie de la conscience. Il faut une apparence sérieuse de vérité (2). »

(1) Pothier. Tr. des oblig. t. II, art. IV, p. 227.

(2) Larombière, loc. cit., p. 107.

Les applications de la jurisprudence sont très nombreuses (1). Mais comme elles résolvent, chaque fois, une question de pur fait, l'examen des espèces ne présente aucun intérêt juridique.

LS

SECTION TROISIÈME. — Impossibilité de se procurer une preuve écrite.

SI. — Hislorique et portée générale de l'exception.

La troisième exception à l'interdiction de la preuve testimoniale est contenue dans l’art. 1348. D’après ce texte, Les règles prohibitives édictées par les art. 1341 et suivants « reçoivent encore exception toutes les fois qu’il n’a pas été possible au créancier de se procurer une preuve littérale de l'obligation qui a été contractée envers lui. »

Dans les alinéas suivants, le législateur donne un certain nombre d'applications de la dérogation qu'il vient d’énoncer.

Cette exception est basée sur une nécessité dérivant de la nature des choses. Le vieux dicton « à l’impossible nul n’est tenu » ne formule pas seulement une vérité courante de la vie usuelle. Il est aussi un axiome juridique qui s'impose. La loi füt-elle restée muette à son égard, il est certain que linterprétation judiciaire et doctrinale eût décrété sans hésitation qu’il devait étre respecté en matière de preuve testimoniale comme ailleurs.

(1) Voir parmi les plus récentes: Paris, 17 mai 1872, D. P. 1876, 5. 360. Alger, 18 février 1875, D. P. 1876, 2. 61 ; Alger 2 novembre 1893, D. P. 1894, 2. 504 ; Nancy, 19 mai 1854, D. P. 1895, 2. 94.

C’est ce qu'avaient fait, du reste, les commentateurs des ordonnances. L’ordonnance de Moulins avait complètement passé l'exception sous silence. Quant à l'ordonnance de 1667, elle s'était bornée à mentionner certains cas au sujet desquels des doutes auraient pu s'élever : l’art. 3 du Tit. 20 déclare n’entendre exclure la preuve par témoins « pour dépôt nécessaire, tumulte ou naufrage, ni en cas d'accidents imprévus » ; l’art. 4 contient une exception analogue pour les dépôts faits parles voyageurs entre les mains « des hôtes et hôtesses des hôtelleries où ils logent. » Enfin, l’art. 3 du titre 18 de la même ordonnance laisse entendre implicitement que la preuve par témoins des délits et quasi-délits ne saurait être refusée : « Si le défendeur en complainte dénie la possession du demandeur, ou de l'avoir troublée, ou qu’il articule possession contraire, le juge appointera les parties à informer. » Le demandeur en complainte, possesseur non précaire depuis l’an et jour, sera donc admis à prouver par témoins le trouble qu'il prétend avoir subi dans sa possession. Or ce trouble constitue, suivant les circonstances, un délit ou un quasi-délit.

Ni l’une ni l’autre des deux ordonnances n’a dégagé la théorie générale. Mais la jurisprudence en fit de nombreuses applications.

Ainsi, un arrêt du 2 octobre 1582, autorisa la preuve par témoins de la fraude alléguée à l'encontre d’un bail à rente perpétuelle d’un immeuble sur lequel la famille du bailleur avait droit d'exercer le retrait lignager. L'arrêt décida qu’en l’espèce, l'ordonnance de Moulins n'était pas applicable, et permit d'établir par tous les moyens possibles que le prétendu bail recouvrait

une clause de rachat de la rente dont la réalisation eût transformé le preneur en acquéreur, au préjudice du droit de retrait.

Un arrêt de la Cour des aides de Paris daté du 7 mai 1691 fournit un ‘autre exemple dans le même sens. Procès-verbal avait été dressé contre un cabaretier dans l’écurie duquel les gens du fisc avaient trouvé du tabac déposé en fraude. Sur la poursuite intentée au cabaretier, la Cour déclara que celui-ci était «recevable à prouver par témoins que ce tabac avait été caché chez lui à son insu par une personne qui y avait logé.» (1).

D'Aguesseau, dans son 39me plaidoyer, justifiait une décision analogue en exposant que «la fraude cherchant toujours à se cacher, il serait souvent impossible de la connaître sans prendre cette voie.» L'avocat Joly de Fleury, dans un plaidoyer du 2 août 1706 (2), disait: « La loi toujours sage n’a pas voulu réduire les hommes à. pratiquer une chose impossible... Elle ne défend la preuve par témoins que parce qu’elle enjoint de passer des actes : elle ne peut donc la défendre dans les cas où il n’est pas possible d’avoir cette sûreté.» Enfin, Pothier proposa deux principes qui, dans son esprit, devaient suffire à résoudre toutes les questions sur l’admissibilité de la preuve testimoniale. Premier principe : «Celui qui a pu se procurer une preuve écrite nest pas admis à la preuve testimoniale pour les choses excédant la valeur de 100 livres.» Second principe : « Toutes les fois qu'il n’a pas été possible de se procurer une preuve écrite, la preuve testimoniale est admise.» (3). Les art. 1341 et 1348 du Code civil reflètent le double principe de Pothier.

(1) Ces deux arrêts rapportés dans le répertoire de Guyot, Ve preuve. (2) Journal des audiences, à sa date.

(3) Pothier, Tr. des Obligations, n° 751 et 775.

Nous avons vu que, sous l'empire du Code civil, les faits purs et simples demeurent en dehors de la règle prohibitive, l'exception de l’art. 1348 étant ainsi réservée aux faits juridiques dont on n’a pu se procurer de preuve écrite.

D'après quelques auteurs, non seulement les faits matériels échappent à l’art. 1341, mais aussi les cas où il est impossible de se procurer une preuve écrite des faits juridiques. En d’autres termes, ceux-ci ne sont pas des cas d'exception, « ce sont des cas qui n’ont jamais été et n’ont jamais pu être compris dans la prohibition.» (1). Et l’on apporte à l'appui de ce système la plaidoirie de l'avocat général Joly, précitée : « Les choses qui ne peuvent se réduire par écrit et qui ne sont pas susceptibles de convention n’ont jamais été comprises dans cette disposition : tels sont en particulier tous les délits qui, bien loin de pouvoir faire la matière d’un acte, se commettent toujours avec la précaution du secret.»

Tout d’abord, Joly ne parle que des délits ou des quasidélits. Or nous avons reconnu qu’ils n'étaient pas à leur place dans l’art. 1348 : en leur qualité de faits purs et simples, ils ne devaient pas tomber sous le coup de l’art. 1341. Quant aux autres cas d’impossibilité de se procurer une preuve écrite, il n’est pas établi que, dans l’ancien droit, ils demeuraient hors du domaine de la règle prohibitive. En tous cas, nous sommes aujourd'hui en présence des termes formels de l’art. 1348, qui dit en termes exprès: «Les règles ci-dessus reçoivent encore exception...»

L'article 1348 énumère les principales applications du

(1) Toullier, vol. V, première partie, p. 141.

principe. Cette énumération n’est pas limitative. Cela découle de la formule générale employée par le premier paragraphe du texte (1).

Nous examinerons les applications données par le législateur, puis nous envisagerons quelques hypothèses non prévues par le Code, et où l'impossibilité de se procurer une preuve écrite existe sans conteste.

Mais, auparavant, il convient de résoudre une question. L’impossibilité dont parle l’article 1348 doit-elle s'entendre seulement de l'impossibilité physique, ou bien comprend elle aussi l'impossibilité morale ?

L'affirmative est certaine. Bien rares, en pratique, seront les cas où une partie aura été matériellement incapable d’obtenir une preuve écrite : « Exiger toujours une impossibilité physique et absolue, dit Demolombe, c'était se placer en dehors de la vie réelle et réduire, le plus souvent l’article 1348 à une lettre morte » (2). Pothier l’entendait bien ainsi, quand il disait que l’ordonnance de Moulins interdisait la preuve testimoniale à ceux-là seulement « qui ont pu facilement s’en procurer une littérale » (3). Et Guyot, résumant la doctrine et la jurisprudence de son temps, écrit dans son répertoire : « L'ordonnance de Moulins, celle de 1667, et l’édit perpétuel n’ont défendu la preuve testimoniale que relativement aux choses dont il a été moralement possible à ceux qui voudraient la faire, de se procurer une preuve littérale » (4).

@) Huc, t. VII, n° 296, p. 375 ; Aubry et Rau,t. VIII, $ 765; Bonnier, I, 172; Colmet de Santerre, t. V, n° 321 bis Il ; Laurentt. XIX, n°545, p 555 ; Baudry-Lacantinerie, Précis, t. 11, ne 1277.

(2) Demolombe, t. VIH, n° 148, p. 156.

(3) Pothier, Tr. des obligat., n° 810.

(4) Ve Preuve, p. 582.

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