I. — Quasi-contrats

Les quasi-contrats engendrent des obligations entre les individus, sans le concours de leurs volontés. Celui d’entre eux qui est constitué créancier ne pourra pas, du moins en général, se procurer une. preuve par écrit d’un fait auquel il n'a pas participé. Dès lors, il lui sera possible de recourir à la preuve testimoniale ou aux présomptions pour établir le fait générateur d'obligations, quel que soit le montant de l'intérêt litigieux.

Pour l'application de ce principe, il faut se reporter au chapitre des quasi-contrafs. Le législateur en mentionne deux sortes : la gestion d'affaire et le paiement de l'indü. |

Il y a quasi-contrat de gestion d’affaires, « lorsque, volontairement, on gère l'affaire d'autrui, soit que le propriétaire connaisse la gestion, soit qu'il l’ignore ».

Des obligations réciproques peuvent naître de ce quasicontrat. Tout d’abord, le gérant doit « continuer la gestion qu’il a commencée et l’achever jusqu’à ce que le proprié-

(1) Dév. et Carette, 1843, 2, 50.

taire soit en état d’y pourvoir lui-même ; il doit se charger également de toutes les dépendances de cette même affaire ». (Art. 1372). En outre, à la fin de sa gestion, il est tenu de rendre compte à celui pour compte de qui il a agi. De son côté, « le maître: dont l'affaire a été bien administrée, doit remplir les engagements que le gérant a contractés en son nom, l’indemniser de tous les engagements personnels qu'il a pris, et lui rembourser toutes les dépenses utiles ou nécessaires qu'il a faites. » (art. 1375).

Faisons maintenant application de l’art. 1348 à ces obligations.

Au sujet des obligations du gérant envers le maitre, aucun doute ne saurait s’élever. Le maître pourra faire la preuve par témoins, non seulement du fait de la gestion d’affaires, mais encore de chacun des éléments particuliers de cette gestion, notamment des encaissements de fonds opérés par le gérant. « Par exemple, dit Pothier, si quelqu'un, pendant mon absence, a fait valoir mes terres, a fait la moisson, les vendanges, a vendu les blés, les vins qui en sont provenus, il doit me rendre compte de cette administration. S'il disconvient de cette administration, la preuve testimoniale ne m’en peut être refusée, car je n'ai pu m'en procurer une autre preuve (1) ». Le maître est, en effet, dans l’impossibilité absolue de représenter un écrit constatant les faits de gestion, auxquels il n’a pas participé et qu’il aura ignorés le plus souvent (2).

(1) Pothier, Tr. des Obligations, t. II, p. 234, n° 813. (2) Aubry et Rau, t. VIII, S 765, p.. 345, texte et note 4; Bonnier, t. I, n° 154; Huc, t. VIII, n° 296, p. 376; Laurent, t. XIX, n° 547, p. 556,

Est-ce à dire que la preuve testimoniale devrait être rejetée au cas où le maître aurait connu la gestion ? On décide habituellement que non : « Le silence du maître, dit Larombière, peut constituer une adhésion aux actes du gérant. Mais il ne saurait équivaloir à une convention de mandat, seul cas où l'accord des parties permet à l’une et à l’autre de retirer une preuve littérale (1) ».

Certainement, la connaissance des faits de gestion ne suffit pas à donner naissance à un contrat de mandat, même tacite. On reste donc en présence d’une gestion d'affaire. Mais n'oublions pas que les quasi-contrats ne sont pas susceptibles de preuve testimoniale à raison de leur nature même, mais parce que, d'ordinaire, il n’est pas possible de s’en procurer une preuve écrite. En d’autres termes, un fait pourra être l’objet d’un quasi-contrat, mais la preuve par témoins en sera rejetée, si le demandeur a eu la faculté d'obtenir un écrit pour le constater.

Nous poserons donc la question sous une forme différente : est-ce que le maître, qui a été instruit des actes de gestion, aurait pu exiger un écrit du gérant ? C’est là une question de fait dont l’appréciatiou variera suivant les circonstances. Le plus souvent, il sera loisible au maître, dès l'instant qu'il est au courant des faits et gestes du gérant, d'exiger de ce dernier un écrit constatant que, de sa propre initiative, il a entrepris la gérance et, à défaut, de lui interdire à l'avenir toute immixtion dans ses affaires.

Le gérant d’affaires est, comme le mandataire, responsable de ses négligences et de ses fautes. La faute peut toujours être établie par témoins, ainsi qu'il sera dit plus

(1) Larombière, t. V, art. 1348, n° 9.

loin. Mais, quand elle est commise à l’occasion d’un contrat, il est indispensable de prouver auparavant, par écrit, l'existence de ce contrat, si l'intérêt en jeu excède 150 francs. On voit combien il sera important de distinguer si la faute est intervenue dans l’exécution d’un mandat ou d’une gestion d'affaire. De toutes façons, le demandeur devra démontrer préalablement l'existence du contrat ou du quasi-contrat : or le premier ne sera valablement prouvé que par écrit, au-dessus de 150 francs, tandis que la preuve du second pourra être faite par témoins. Comme la gestion d’affaires et le mandat tacite présentent des ressemblances très grandes, il s’élèvera bien des contestations sur la nature des relations juridiques existant entre les parties. Cela se produira fréquemment entre notaires et clients. Lorsque le notaire aura fait faire à quelqu'un un placement malheureux, la première pensée du prêteur sera de lui en faire endosser la responsabilité. Il n’y réussira que s’il démontre l’un ou l’autre des faits suivants : que le notaire avait accepté le mandat exprès ou tacite de trouver un emploi utile et sûr aux deniers de son client ; ou bien que, de lui-même, il s'était donné cette mission, à titre de gérant d'affaire. L'intérêt du demandeur sera de soutenir que l’on se trouve dans la dernière hypothèse qui laisse la voie ouverte à la preuve testimoniale (1).

Les obligations du maître envers le gérant pourront-elles être prouvées par témoins ?

Certains auteurs soutiennent que la solution affirmative est commandée par la généralité des termes de

(1) Cass. 19 mars 1845. Dev. 1845, 1, 262. Cass. 2 mai 1892. D. P. 1893, 1,

l’art. 1348, qui permet cette preuve en matière de quasicontrats, sans distinguer quel rôle y joue le demandeur (1).

L’argument ne porte pas. Pour interpréter le paragraphe de l’art. 1348 relatif aux quasi-contrats, il faut se reporter au principe fondamental placé en tête du texte : l’impossibilité de se procurer un écrit. Or cette impossibilité n’existe pas pour le gérant. Il ne pourra pas prouver par témoins ses avances et ses déboursés, parce qu’il lui a été facile de retirer des quittances des personnes auxquelles il a fait des paiements relatifs à son administration (2), On admettrait, pourtant, la solution contraire si le gérant justifiait qu’il s’est trouvé dans l'hypothèse de l’art. 1348 à raison de circonstances spéciales.

Passons aux obligations pouvant exister entre le maître et les tiers. Soit un tiers qui veut établir à l'encontre du maître une obligation contractée en son nom par le gérant, ou un paiement fait à ce dernier. Il a deux choses à prouver : 1° qu’il a fait telle ou telle opération juridique avec le negotiorum gestor ; 2° que la personne du maître s’est identifiée avec celle du gérant, parce qu'il y a eu réellement gestion d'affaire utile. Du premier de ces deux faits, le tiers a dû se procurer un écrit ; il n’y avait à cela aucune impossibilité. L'’impossibilité existait, au contraire, pour le deuxième fait, qui consiste en une relation juridique entre deux étrangers.

Il a été décidé, en ce sens, par la Cour de cassation que l'individu débiteur envers des mineurs, et qui a fait paiement de sa dette à leur mère veuve, peut prouver par

(1) Larombière, art. 1348, n° 9.

(2) Demolombe, t. VIL n° 156, p. 160; Laurent, t. XIX, n° 548, p. 558:; Colmet de Santerre, t. V, n° 322 bis II.

témoins que celle-ci était gérante d'affaire à légard de ses enfants (1).

Celui qui paie par erreur une somme dont il n’est pas redevable a droit de répétition contre le créancier (art. 1377). L'engagement s’est formé sans convention ; c'est un quasi-contrat. Mais, nous le savons, il ne pe qu'il y ait quasi-contrat, pour que la preuve -par témoins soit recevable ; ilfaut qu’il y ait eu impossibilité de se procurer un écrit. Or ici elle n'existe pas. Celui qui a payé indüment a pu et dû retirer une quittance de la personne qu’il considérait comme son vrai créancier (2).

S'il faut un écrit pour établir le fait du paiement, il en sera différemment des deux points suivants : que le paiement était indû, et qu’il a été fait par erreur. Ce sont là deux faits matériels dont on n’a pas pu se réserver une preuve littérale.

D'après le deuxième paragraphe de l’article 1377, le droit de répétition cesse si le créancier a supprimé son titre par suite du paiement qui a été effectué entre ses mains ; c’est qu’alors le créancier se trouverait désarmé vis-à-vis du vrai débiteur. Mais le payeur conserve son recours contre le vrai débiteur, envers qui il a agi en negotiorum gestor. Contre lui, il pourra faire usage de la preuve par témoins.

II, — Délits et quasi-délits.

Les délits criminels, les délits civils et les quasi-délits

«) 12 mars 1889, D. P. 1890, 1, 15.

(2) Laurent, loc. cit., n° 554, p. 563; ; Demolombe, 10C. cit, nTDONpAlGLE Bonnier, t. Ï, n° 154; 2e et Rau, ë VII, 8 765, p. 345; Huc, t. VIIL, ne 296, p. 376.,

sont susceptibles de preuve par témoins; tous sont, en effet, des faits purs et simples. Et pour ceux qui soumettent les faits purs et simples à l'interdiction générale de la preuve par témoins, se réservant de leur appliquer l'exception de l’art. 1348, il est évident que l'impossibilité prévue par ce dernier texte est ici réalisée. On ne peut imposer à la victime du délit civil ou du quasi-délit, ou à l'autorité publique poursuivant un délit criminel, l’obligation de rapporter la preuve écrite d’un fait qui s’est passé à leur insu, et qu’elles auraient empêché si elles l'avaient pu.

Mais, fréquemment, un élément juridique viendra se greffer sur l'élément matériel du délit ou du quasi-délit.

On rencontrera cette hypothèse lorsque la perpétration du fait délictueux se liera à l'existence, à l’exécution ou l’inexécution d’une convention ou, plus généralement, d’un fait juridique.

Dans l'examen de cette question, nous ne distinguerons pas le dol du délit pourvu d’un nom par la loi, car les règles sont les mêmes dans les deux cas.

Un principe domine la matière. Quand le fait allégué par le demandeur présente divers éléments complexes, chacun d'eux doit être prouvé suivant les règles qui lui sont propres; les faits purs et simples par témoins; les faits juridiques par écrit, s'ils excèdent 150 francs. Il en sera ainsi, soit que le délit se soit produit au moment du contrat, soit qu'il ait été commis postérieurement au contrat.

Mais le premier alinéa de l’article 1348 demeurera applicable à l'élément juridique. Celui-ci pourra être établi par témoins, si la .partie qui sollicite l’enquête a été dans l'impossibilité de se procurer un écrit.

Autre observation très importante: les règles des articles 1341 et suivants, sont des principes généraux communs à toutes les juridictions. Il n’y a pas une théorie de la preuve civile et une théorie de la preuve criminelle: il n’en existe qu’une seule. Les tribunaux criminels sont tenus de s’y conformer comme les tribunaux civils.

Dans l’ancienne jurisprudence, on avait tenté d’éluder l'interdiction de la preuve testimoniale inaugurée par les ordonnances, en prenant la voie criminelle. Le danger de cette pratique fut signalé avec grande force dans des conclusions de Talon, Bignon et Joly de Fleury, qui précédèrent des arrêts du Parlement des 16 janvier et 7 avril 1664, et du 12 août 1706. Ces décisions consacrérent le principe que nous avons exposé.

Sous l'empire du Code civil, la jurisprudence se prononça dans le même sens, notamment un arrêt de cassation du 20 fructidor an XII, rendu sur les conclusions de Merlin (1).

Aujourd’hui, la question est définitivement tranchée en doctrine et en jurisprudence. Ainsi que le dit M. Bonnier, «la preuve testimoniale ne doit pas être considérée comme exclue ou admise, en principe, par cela seul qu’on se trouve avoir affaire ou à la juridiction civile ou à la juridiction criminelle. Ce n’est pas à la nature du tribunal, c’est à la nature des questions qu’il convient de s'attacher. Partout, les conventions doivent être régulièrement constatées par écrit; partout, les simples faits

(1) On peut consulter encore, sur ce point, les notes manuscrites de M. Barris, président de la Chambre criminelle. Note 306 rapportée dans Faustin Hélie, Tr. de l’Inst. Criminelle, t.. VII, p. 717, et dans le Journal du Palais, sous arrêt du 2 décembre 1813, à sa date.

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peuvent être prouvés par témoins. Il n’y a, entre les deux juridictions, de différence que du plus au moins, en ce sens que, le plus souvent, il s’agit de conventions au civil, et de simples faits au criminel ». (1).

A l’aide de ces considérations, il sera facile de résoudre toutes les difficultés qui pourront se présenter.

Pour plus de clarté, nous examinerons les espèces sous deux chefs : 1° Faits délictueux liés à l'existence du fait juridique ; 2° Faits délictueux ayant trait à son exécution ou son inexécution.

À. — Faits délictueux liés à l’existence du fait juridique.

Il convient de distinguer les faits délictueux apparte-

nant à cette catégorie, d’aprèsle but poursuivi par leur auteur.

Première hypothèse: l'auteur du délit ou du quasidélit entend faire produire son effet à un fait juridique, alors que la victime émet une prétention contraire, basée précisément sur la perpétration du fait délictueux.

Une convention ayant été passée entre deux individus, l’un deux allègue qu’elle a été frappée de nullité, à raison d'un délit antérieur ou concomitant commis par l’autre partie.

Le délit que l’on prétend avoir été commis a pour effet de vicier le consentement de l’un des contractants ; ou bien les parties ont, d’un commun accord, violé une disposition d'ordre public et commis une fraude à la loi.

Les faits délictueux qui vicient le consentement (dol et violence) peuvent, nous le savons, être prouvés par

(1) Bonnier, ne 149.

témoins. Qu'en sera-t-il du fait juridique qu'ils frappent d'invalidité? Dans notre hypothèse, son existence ne sera généralement pas contestée, parce qu’il sera régulièrement constaté par écrit. En effet, si l'obligation n'était pas constatée par écrit, (en supposant, bien entendu, que son objet dépasse 150 francs), la victime du fait délictueux aurait un moyen bien simple de se soustraire à l'effet du délit qu’elle a subi : dénier le contrat: Son adversaire serait alors désarmé.

Toutefois, la victime elle-même peut avoir intérêt à prouver que le contrat a été passé et que son consentement a été vicié par le dol où la violence. Ceci se produira quand, la convention litigieuse ayant été exécutée par la partie, elle réclamera la rescision du contrat et la restitution de ce qu’elle a payé, avec ou sans dommages-intérêts. En ce cas, la partie lésée a deux choses à prouver : 1° la convention, 20 le dol ou la violence.

La convention devra se prouver par écrit, si son objet excède le taux de l’article 1341 ; sinon, la partie arriverait à se soustraire à l'effet de sa propre négligence. Elle aurait dù faire rédiger un acte (1). Cette exigence cesserait de lui être imposée si les manœuvres frauduleuses qui l’ont amenée à donner son consentement, l’avaient mise, en même temps, dans l’impossibilité de se procurer une preuve écrite.

La jurisprudence admet à peu près unanimement la preuve par témoins du dol (2).

(1) Aubry et Rau, loc. cit., $ 765, p. 346, texte et note 8; Demolombe, loc. cit., n° 162, p.162; Laurent, loc. cit. n° 556, p. 564; Huc, loc. cit., n° 297, p. 377.

(2) En sens contraire une décision isolée : Toulouse, 18 février 1827, Dev. et Car, t. VIII, 2, 331:

On avait soutenu devant la Cour de cassation, la théorie suivante, relativement à la violence. C’est l’article 1353 qui formule la dispense de preuve écrite en matière de dol. Or ce texte est muet au sujet de la violence. Donc, celleci ne peut être établie par la preuve testimoniale, audessus de 150 francs.

La Cour a apprécié cet argument à sa juste valeur et a rejeté le pourvoi fondé sur un pareil moyen (1). En effet, il est absolument certain que l’article 1353, placé sous la section « Des présomptions », n’a qu’un seul objet : décider que les présomptions sont admises seulement dans les cas où la loi permet la preuve testimoniale. Les auteurs sont d'accord pour reconnaître que la phrase finale du texte est due à l’inadvertance du législateur. Les présomptions, dit l’article 1353, sont admises « dans les cas, seulement, où la loi admet la preuve testimoniale, à moins que l'acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol. » Combinée avec l'ensemble de l’article, cette disposition signifierait que, bien que la preuve testimoniale ne soit pas reçue pour prouver le dol et la fraude, les simples présomptions de l’homme peuvent servir à l’établir. Or cette conclusion est inadmissible et universellement rejetée (2).

Nous avons envisagé le délit commis par l’une des parties au détriment de l’autre. Il se peut qu’elles se soient coalisées toutes les deux dans un but coupable, pour nuire à un tiers ou violer une disposition d’ordre public qui les gênait. Elles recourent, à cette fin, à la simulation.

(1) Cass. 5 février 1828, Dev. et Car., t. IX, 1, 25. (2) Baudry-Lacantinerie, Précis, t. II, p. 914, n° 1293 ; Huc, t. VIII, n° 344, p. 443; Laurent, t. XIX, n° 633, p. 651.

Prouver la simulation revient à prouver contre l'acte. Cette preuve ne sera pas recevable en faveur d’une partie contre l’autre, puisqu'elles sont complices et que l’une n'a pas été la victime de l’autre. Cependant, nous avons admis que la preuve de la simulation entre parlies est admise quand il y a eu violation d'une loi prohibitive, quand il y a eu fraude à la loi (1).

Quant à la simulation pratiquée au détriment d’un tiers, l'intéressé pourra, en toutes circonstances, l’établir par témoins, comme du reste tout fait juridique auquel le tiers est resté étranger (2).

Nous arrivons à une deuxième hypothèse où le fait délictueux touche à l'existence de faits juridiques.

L'auteur du fait délictueux prétend dénier l’existence d'un fait juridique, et il compte sur ce fait délictueux pour établir sa prétention.

Le fait délictueux a consisté, ici, à supprimer le titre relatant le negotium gestum, ou à se l’approprier frauduleusement. La victime du fait délictueux doit prouver qu’elle possédait un titre et que ce titre lui a été volé ou extorqué par des manœuvres coupables.

La preuve par témoins du deuxième élément est, sans aucun doute, admissible. Quant au premier élément, la même solution paraît devoir être adoptée. On a objecté, en sens contraire, que le délit dont il s’agit présuppose l'existence de l'obligation dont le titre a été soustrait, et

(1) Jurisprudence constante, v. Cass., 10 juillet 1899, D. P. 1899, 1, 368.

(2) I y a de très nombreuses décisions dans ce sens. Parmi les plus récentes voir : Cass. 21 juillet 1885, D. P. 1886, 1, 326 ; 23 mai 1887, Pandectes Françaises 1887, 1, 280 ; Tr. civ. Versailles, 11 juillet 1889, Gaz. Palais, 1890, t, 592 ; T. civ. Seine, 16 janvier 1891, Ge Palais, 1891, 2, 48 ; Cass. 22 janvier 1895, D. P. 1895, 1, 205.

que cette obligation doit être établie par écrit, si elle excède 150 francs. La réponse est facile : l'impossibilité de représenter l'écrit est, en l’espèce, évidente, puisqu'elle est la conséquence immédiate du délit allégué. De plus, la partie demande à prouver, non pas l’existence d’une convention, mais le fait qu’elle détenait un écrit contenant certaines clauses.

La Cour d'Alger l’a fort bien démontré : « Attendu, ditelle, que si, pour un contrat, une convention, la loi exige formellement une preuve écrite, il n’en est pas de même du simple fait de la possession de cet acte; qu’elle ne saurait obliger celui qui s’est fait remettre un titre de la convention qu'il a consentie ou du fait juridique dont il a intérêt à conserver la preuve, à se munir, en outre, dans l’éventualité d’une soustraction frauduleuse, d’une preuve de l'existence de son titre » (1).

Quelquefois, l’auteur de la soustraction du titre ne discutera pas son existence passée : « Oui, dira-t-il, j'ai été débiteur, mais le titre m'a été volontairement remis parce que j'avais réglé ma dette. » Bien entendu, le créancier pourra établir par enquête que la remise du titre n’a pas été spontanée, mais qu'elle est le résultat du vol ou du dol (2).

La solution serait la même, si le titre soustrait était une contre-lettre modificative d’un acte. Il est vrai qu’en alléguant l’existence de la contre-lettre, on veut faire preuve à l'encontre de l'acte; mais c'est une preuve par écrit qu’apporte le demandeur à l'appui de sa prétention. La

(1) Alger, 24 février 1897. D. P. 1897, 2, 488. La doctrine est dans ce sens : Laurent t. XIX, n° 562, p. 576; Demolombe, t. VII, n° 205, p. 195 ; Aubry et Rau,t. VILL, $ 765, p.356, texte et note 37.

(2) Cass. 18 novembre 1844, Dev. et Car. 1845, 1, 40.

preuve par témoins est uniquement invoquée pour suppléer l'écrit dont il a été frauduleusement dépossédé.

Il y aurait lieu d’appliquer les mêmes principes, si le débiteur n'avait pas positivement soustrait le titre, mais avait mis à profit une erreur ou une omission du créancier. Dans une espèce qui s’est présentée devant la Cour d'appel de Toulouse, le créancier avait laissé, par mégarde, son titre dans le domicile même du débiteur, à qui il était venu le présenter en vue d'obtenir son paiement. La Cour vit un dol dans la prétention émise par le débiteur d'établir sa libération par ce fait qu'il détenait le titre de créance. Elle autorisa la preuve par témoins de l'erreur du créancier (1).

On cesserait d’être sous l'empire de l’article 1348 si le titre avait été, non plus soustrait, mais volontairement remis au débiteur. La remise constitue, dès lors, un dépôt. L'usage frauduleux que le débiteur veut faire du titre serait une violation de ce dépôt, lequel devrait être, au préalable, prouvé conformément à l’article 1341 (2).

Envisageons, maintenant, l'hypothèse où, dans le cours d’un procès, un plaideur se prétendant créancier a déféré le serment à son adversaire, qui à nié l'existence de l'obligation (art. 1358 et s.).

Quand une partie recourt à ce moyen subsidiaire, il intervient entre elle et son adversaire une convention sous condition. Cette condition consiste dans le fait même de la prestation de serment, « la partie qui a déféré ou référé le serment, déclarant virtuellement, par avance, à son adversaire, qu’elle s’en remettait à sa conscience,

(1) Toulouse, 12 décembre 1895, D. P, 1897, 2, 39. (2) Cass. 23 décembre 1853, Dev. et Car. 1854, 1, 218.

sans appel et sans retour, pour en faire dépendre la décision du procès » (1).

Aussi, voyons-nous dans l’article 1363 du Code civil que, « lorsque le serment déféré ou référé a été fait, l’adversaire n’est point recevable à en prouver la fausseté. » ;

Cependant, la convention, malgré le caractère authentique de la décision qui la constate, peut avoir été viciée par le dol, la violence ou l'erreur. Le juge ne peut pas garantir la sincérité des faits qui se sont passés en sa présence. On pourra, certainement, prouver par témoins que le serment a été déféré parce que l'adversaire avait fait disparaître le titre, ou parce qu'antérieurement, il avait exercé une pression frauduleuse ou des violences sur le créancier pour l’amener à user de ce dangereux mode de preuve.

Comment la partie qui a déféré ou référé le serment, fera-t-elle valoir le vice de la convention ? On est en présence d’une décision judiciaire ; la seule ressource qui reste est de faire appel, si l’on est encore dans les délais de droit.

Nous avons dit. que l'intéressé ne peut pas prouver la fausseté du serment. Mais une difficulté surgit : l’articlé 366 du Code pénal donne le caractère d’un délit criminel au faux serment prêté devant les tribunaux civils. C’est donc qu'il peut et doit être prouvé par l'autorité dépositaire de l’action publique. La loi n’a pu consacrer l’existence d’un délit sans permettre implicitement d’en établir la perpétration.

(1) Demolombe, t. VII, p. 568, n° 658. Dans le même sens : Laurent; t. XX, no 274, p. 309 ; Colmet de Santerre,t. V, p. 651, n° 339 bis, II.

Par quels moyens le ministère public devra-t-il faire la preuve de la fausseté du serment ?

L'une des parties ayant affirmé sous serment la non existence d’une obligation, prouver la fausseté du serment se réduit à prouver que cette obligation existe. On ne peut pas établir le délit sans. démontrer l’existence de l’obligation déniée ; celle-ci est la condition d’être du faux serment.

On se demande si le ministère public échappe à la prohibition de l’article 1341, et s’il peut faire la preuve de l'existence de l’obligation par tous les moyens possibles.

La difficulté doit se résoudre au moyen de la théorie que nous connaissons déjà : l'interdiction de la preuve testimoniale est imposée au magistrat en général, sans distinguer entre les juges civils et les juges criminels. Ceux-ci devront observer les règles de l’article 1341 toutes les fois qu'ils auront à statuer sur l’existence d’un fait juridique.

On objecte que si la prohibition de la preuve par témoins s'impose, en principe, aux juridictions criminelles comme aux juridictions civiles, c'est principalement afin que la partie intéressée ne puisse pas violer indirectement la disposition de l’article 1341 en s'adressant aux premières. Or, à l'égard du faux serment, ce danger n'existe pas, car le ministère public agit seul : « L’événement du procès criminel ne peut avoir aucune influence sur le procès civil terminé par le serment, puisque, en aucun cas, d’après l’article 1363, la partie qui a déféré le serment, ne peut revenir, même pour obtenir des dommages-intérêts, contre le jugement civil qui a, entre les parties, l’autorité de la chose jugée et, ce qui est plus

encore, le caractère d’une transaction souveraine » (1). En outre, l'absence de toute partie privée rend impossible la subornation des témoins.

D'autre part, le ministère public n’a pas pu prévoir le crime ni se procurer une preuve écrite de l'obligation. Il est un tiers par rapport à la convention litigieuse et, de ce chef, il doit bénéficier de l’article 1348.

Enfin, l’article 366 du C. pénal ne fait pas de distinction suivant que le faux serment a pour objet l’existence d'une dette de plus ou de moins de150 francs. Si, du reste, il fallait distinguer entre ces deux hypothèses, l’article 366 serait illusoire, car le serment n’est jamais déféré que lorsqu'on est dans l'impossibilité de faire valoir d’autres preuves (2).

Il est vrai que le ministère public est ici le seul à agir ; mais est-il bien exact que l'éventualité de la corruption des témoins disparaît parce que la partie privée est matériellement désintéressée à la solution du procès ? La partie n’a plus d'intérêt pécuniaire en jeu, mais elle peut être guidée par des considérations d’amour-propre et des sentiments de vengeance ; il n’est pas impossible qu’elle soudoie de faux témoins pour faire condamner pénalement son adversaire.

On prétend, ensuite, que le ministère public se trouve dans le cas d’exception de l’article 1348, parce qu'il n’a pas pu se procurer une preuve écrite de l'obligation, parce qu’il est un tiers à l'égard des parties en cause.

On fait, nous semble-t-il, une confusion. Le ministère

(1) Plaidoirie de l'avocat général Quénault sur arrêt de Cass. Ch. crim., 16 août 1844. Dev. et Car., 1844, 1, 714.

(2) En ce sens, Bonnier, n° 357 ; C. deC., Bruxelles, 15 février 1821 ; Cass. 21 août 1834, Dall. Répert. ve Oblig. n° 4895, notes 1 et 2.

public représente l'intérêt public. Or cet intérêt se confond avec celui de la partie dont les droits sont violés, violation qui engendre d'ordinaire une double action parallèle : l’action civile intentée par la partie privée, l’action publique exercée par le ministère public. On ne discute pas que, dans cette hypothèse, la partie publique ne soit dans l’impossibilité d’user des moyens de preuve interdits à la partie civile. Car, autrement, on aboutirait à ce résultat étrange qu’un fait juridique démontré par enquête serait réputé vrai à l'égard de la première et inexistant à l'égard de la seconde.

En matière de faux serment, le délit n’engendre plus qu'une action publique. Comprendrait-on que le ministère public, agissant seul, puisse recourir à une preuve qui lui est refusée lorsqu'il agit concurremment avec la victime du délit ? Est-il tiers dans un cas et partie dans l’autre ? Lorsqu'il intente la poursuite en concours avec le particulier lésé, est-il mieux à même de se procurer une preuve écrite de l'obligation, que lorsqu'il est seul à agir ?

On dira que, dans la première hypothèse, la victime du délit, étant partie au procès, apportera l'écrit, s’il en existe un. Nous répondons que, dans la deuxième hypothèse, le ministère public n’aura pas, non plus, de peine à obtenir cet écrit de la partie privée, si elle le possède. Si celle-ci refuse de le produire, elle pourrait le faire également dans le premier cas; de toutes façons, la preuve écrite sera à sa merci.

On a fait valoir un dernier argument contre la théorie que nous soutenons; l’article 366, à raison de sa formule absolue, ne se préterait à aucune distinction basée sur la valeur du fait juridique. À

Mais, précisément,si le législateur avait entendu écarter, dans ce texte, les règles de la preuve imposées par l’article 1341, il l'aurait dit en termes exprès. Il est resté muet sur ce point ; c'est donc qu'il voulait se référer au droit commun. Sa disposition pénale sera fréquemment illusoire, on doit le reconnaître. Mais on ne peut que s’incliner devant les textes (1).

B. — Faits délictueux relatifs à l’exécution ou à l’inexécution d’une obligation.

Les délits et les quasi-délits de ce genre se produisent surtout à l’occasion des conventions. C’est dans leur exécution qu’interviennent les manœuvres coupables ou les faits de négligence qui engagent la responsabilité de leur auteur.

L'existence ou l’inexistence de la convention ne forme pas ici l’objet direct du litige, comme dans les hypothèses précédentes, où tantôt la victime attaque un fait juridique à raison du fait délictueux qui l’a vicié, et tantôt prétend le maintenir, malgré les apparences défavorables à sa cause, provoquées par ce fait délictueux.

Ii ne faudrait pas conclure de cette observation que l'existence du contrat ne sera jamais mise en question. Au contraire, elle sera souvent discutée. On va saisir immédiatement pourquoi. La demande tend à la réparation du dommage causé par l’inexécution ou l'exécution incomplète du contrat. Le demandeur doit faire la preuve

(1) En ce sens, Huc, t. VIII, p. 477 ; Garraud, D. Pénal, t:V, p. 28; Blanche, C. pénal, t. V, n° 403 ; Faustin Hélie, Tr. de l’Inst. Crim., t. VII, p. 716.

Cass. 22 mars 1878, D. P. 1878, 1, 442 ; 12 décembre 1878, D. P. 1879, 1, 439 ; Rennes 8 mars 1882, D. P. 1884, 2, 143 ; Limoges 26 février 1885, Gaz. Pal. 1885. 1, 535,

- de ses allégations, c'est-à-dire établir qu’un contrat a été passé et qu’il n'a pas été ou a été mal exécuté. Nous savons, déjà, comment il y a lieu de procéder en présence d’un fait à prouver de nature complexe : chaque élément est prouvé par les modes qui conviennent à son caractère. En leur qualité de faits matériels, le dol, la fraude, la négligence sont susceptibles de preuve par témoins. Mais le contrat devra être prouvé conformément à l'article 1341 ; et cette dernière preuve précèdera nécessairement celle de l’élément délicteux, car le fait délictueux n’a pu être commis que si la convention a été réellement passée.

Il est aisé de comprendre que l’auteur du fait délictueux, actionné en responsabilité, s'empressera de dénier l’existence de cette convention, si l'adversaire n’est pas en mesure de lui opposer une preuve irréfutable.

La nécessité de la double preuve de la convention et du fait délictueux a été très nettement discernée par les anciens auteurs. Guyot rapporte un arrêt du Parlement d'Aix du 17 juin 1661, autorisant la preuve testimoniale des faits d’ingratitude du donataire envers le donateur. Mais il admet que « si, cependant, l’ingratitude résultait de l’inexécution des clauses non écrites dans lacte de donation, la preuve testimoniale n'en serait pas admissible, parce qu’elle entraînerait celle des clauses non écrites, contre la défense expresse de l'ordonnance (1). »

Guyot cite, ensuite, un passage de Furgole où cet auteur justifie cette opinion par des raisons qu’il qualifie de « sansréplique »: «N’étant question, ditFurgole, que dela preuve de la convention, on ne peut pas dire qu'il s'agisse

(1) Guyot, répertoire, vo Preuve, p. 583.

de la preuve d’un crime qui ne peut venir que postérieurement à la convention et par la contravention; ainsi, il ne faut pas confondre ces deux choses; la convention est un fait purement civil et ne tient rien du criminel, C’est seulement elle qui donne lieu au crirñne par la contravention. Il faut donc borner la preuve au seul fait dela contravention, quand le fait dela convention est prouvé par écrit. Mais on ne peut pas être reçu à la preuve de la convention qui est le principal, sous prétexte qu’on serait recevable à la preuve de la contravention qui est l’accessoire. Car c’est bien une règle que le principal attire l’accessoire, mais non pas que l'accessoire attire le principal. »

Les applications du principe sont nombreuses dans le droit moderne.

L'inexécution du contrat peut d’abord constituer de véritables délits criminels. Telles sont les infractions prévues par les articles 407 et 408 du Code pénal, au paragraphe des abus de confiance.

L'article 407 inflige certaines pénalités « à quiconque, abusant d’un blanc-seing qui lui aura été confié, aura frauduleusement écrit au-dessus une obligation ou décharge ou tout autre acte pouvant compromettre la personne ou la fortune du signataire. »

La remise volontaire du blanc seing, dans laquelle on verra, suivant les cas, un dépôt ou un mandat, sera prouvée par écrit, si l'intérêt en jeu est supérieur à 150 francs, à moins que le demandeur ne soit dans le domaine des articles 1347 ou 1348 (1).

(1) Aubry et Rau, t. VIIL, $ 765, p. 347; Laurent, t.+ XIX, ne 556, p.

Nous trouvons une application simultanée de ces deux articles dans une espèce qui s’est présentée devant la Cour de cassation. Une transaction intervenue entre plusieurs personnes avait été rédigée provisoirement en un seul original, qui éfait resté aux mains de l’une d’elles. Celle-ci avait remis les autres originaux, avec sa signature en blanc, à ses co-contractants qui s’étaient chargés de les remplir conformément au texte du premier exemplaire. Ces derniers dérobèrent l'original demeuré en la possession du signataire et, sur les autres feuilles révêtues de sa signature en blanc, inscrivirent des actes compromettants pour ses droits. La victime de ces machinations assigna ses adversaires en justice. Il lui fallait prouver: 1° la remise du blanc-seing ; 2° l'abus qui en avait été fait. Le demandeur ne pouvait pas exciper d’une soustraction frauduleuse des blancs-seings, qu'il aurait pu établir par témoins, puisqu'il les avait remis volontairement. Mais, ce qu'il pouvait établir par tous les moyens, c'était le vol de l'original qu’il avait gardé par devers lui. Il fit cette preuve; dès lors, il possédait dans cet original .un commencement de preuve par écrit de la remise du blanc-seing. Sur le fondement de cet écrit, la Cour l’admit à faire la preuve par témoins et présomptions de la remise des actes signés en blanc (1).

L'article 408 prévoit le détournement ou la dissipation «au préjudice des propriétaires, possesseurs ou détenteurs des effets, deniers, marchandises, billets, quittances ou tous autres écrits contenant ou opérant obligation ou décharge qui ne lui auraient été remis qu'à titre de louage, de dépôt, de mandat, de nantissement, de

(1) Cass., 20 mai 1889, D. P. 1890, 1, 127.

MS

prêt à usage, ou pour un travail salarié, ou non salarié, à la charge de les rendre ou représenter, ou d’en faire un usage ou un emploi déterminé. »

On trouve, dans la jurisprudence, de fréquentes applications de ce délit et des règles qui en régisseht la preuve, soit en matière d’abus de mandat (1) soit en matière d'abus de dépôt (2).

Dans ces deux délits, comme dans l’abus de blanc-seing, l’article 1348 pourra adoucir la rigueur de l’article 1341 : Mais, de ce que le mandat ou le dépôt ont été provoqués par le dol, il ne résultera pas nécessairement que le mandant ou le déposant aient été dans l'impossibilité de se procurer une preuve écrite de la convention. Ils devront justifier de cette impossibilité d’une manière spéciale et précise (3).

Toutes ces infractions touchent de près à l’escroquerie. Mais elles s’en distinguent par certains caractères. L’escroquerie, telle que la définit l’art. 405 C. pénal, consiste dans l’emploi de moyens frauduleux pour se faire remettre des sommes ou valeurs. On voit en quoi elle diffère de l'abus de confiance : dans ce dernier délit, « si le coupable a trompé la confiance qui lui a été témoignée, il n’a point sollicité cette confiance par de criminelles manœuvres (4) ». C’est en toute liberté que sa victime lui a confié un dépôt ou l’a chargé d’un mandat. Dans l’escroquerie, il y a eu aussi un contrat, mais ce contrat a été, dès l’origine, frappé de nullité à raison du dol qui a vicié

(1) Orléans, 12 avril 1847. Dev. et Car., 1847,2, 575 ; Cass., 10 janvier 1861, D. P. 1861, 1, 94.

(2) Cass., 12 novembre 1863, D. P. 1864, 1, 150 ; 26 juin 1879, D. P. 1880, 1, 44; 5 août 1880, D. P. 1881, 1, 211

(3) Cass., 20 avril 1844. Dev. et Car., 1844, 1,848,

(4) Chauveau et Hélie, t. VII, p. 328.

le consentement. L'article 405 définit la nature de ce dol: il consiste à faire usage « de faux noms ou de fausses qualités, soit en employant des manœuvres frauduleuses pour persuader l'existence de fausses entreprises, d’un pouvoir ou d’un crédit imaginaire, ou pour faire naître l'espérance: ou la crainte d’un succès, d’un accident ou de tout autre événement chimérique ».

Nous retombons donc dans la catégorie des faits délictueux précédemment étudiés, qui ont pour résultat d'invalider les conventions. On sait que ces conventions ne sont pas dispensées de l'exigence de l’article 1341, à moins que le fait délictueux n'ait eu pour effet accessoire de rendre la rédaction d’un écrit impossible.

D'après l’article 379 C. pénal, « quiconque a soustrait frauduleusement une chose ne lui appartenant pas, est coupable de vol ». Dans le vol, il n’y a plus d’élément contractuel, mais un simple fait matériel de soustraction; le coupable n’a pas reçu l’objet des mains de la victime, comme dans l’escroquerie et l'abus de confiance, et le propriétaire n’a à prouver que le fait de la soustraction.

I y a donc grand intérêt à distinguer le vol des délits présupposant un contrat, car la preuve, toujours recevable par témoins, en est beaucoup plus aisée.

La Cour de cassation à décidé que la soustraction d’une chose remise par le propriétaire est un vol, lorsque la réception a été l'effet d’une communication nécessaire et forcée. Cette condition est remplie quand, par exemple, un débiteur s'étant présenté chez son créancier dans le but apparent de payer sa dette, se saisit du billet placé devant lui pour la vérification dès termes de l’acquit et se retire furtivement sans effectuer le paiement. En l’espèce,

dit la Cour, il y a eu vol, car cette communication était indispensable à l'exécution du paiement, et le possesseur du titre n’a commis aucune faute (1).

Par contre, il n’y aurait pas vol, lorsque la remise de la chose a été volontaire, quand bien même cette chose serait restée sous la surveillance du propriétaire, qui n'aurait pas manifesté l'intention de s’en dessaisir (2).

La Cour d'Angers s’est montrée moins rigoureuse dans le cas suivant. Un individu avait été chargé de compter, sous les yeux mêmes du propriétaire, des pièces d’or placées sur une table, et d'en former un rouleau. Profitant d’un moment d’inattention du propriétaire, l'individu s’empara de la somme. Il fut poursuivi en justice et la Cour d'appel déclara que le délit constituait, non un abus de confiance, mais un larcin. La somme n'avait pas été remise au prévenu dans le sens de l’article 408 du Code pénal ; il n’y avait pas eu de contrat préexistant (3).

Cette solution, justifiée en équité, ne paraît pas strictement juridique. Quoi qu’en dise la Cour, il y a eu contrat de mandat et dol dans l’exécution de ce mandat. Il aurait fallu prouver préalablement le mandat à l'aide d’un écrit.

En d’autres circonstances, c’est un délit purement civil ou un quasi-délit qui viendra se greffer sur l'exécution du contrat. L'application des règles de la preuve se fera dans les mêmes conditions que pour le délit pénal.

Ainsi, le mineur pourra établir par enquête que son tuteur a reçu une commission dans une opération qu'il a exécutée pour le compte de son pupille. Il y a là un délit

(1) Cass. 11 janvier 1867. D. P. 1867, 1, 358. (2) Cass. 7 janvier 1864, D. P. 1864, 1, 327. (3) Angers 21 août 1871, D. P. 1871,:2:156:

civil relatif à l'exécution du mandat légal de tutelle. La Cour d'appel de Rennes a autorisé la preuve testimoniale d’une commission payée au tuteur à l’occasion d’un bail passé avec un tiers (1). Elle déclare la preuve contre l’acte de bail parfaitement recevable, mais elle motive cette décision, d’ailleurs exacte, par la considération que voici : « Attendu que la preuve contre et outre le contenu des actes n’est applicable qu'entre les parties contractantes et non aux tierces personnes qui n'y ont point figuré. »

Cela n’est pas assez précis : le mineur n’est pas un tiers par rapport à la convention de bail où il a éfé valablement représenté. Il est tiers, seulement, à l’égard de la convention accessoire et frauduleuse, celle-ci passée par le tuteur pour son propre compte, et en vertu de laquelle il touche une rémunération illicite. Elle constitue, au reste, un dol dans l’exécution du mandat légal; à ce seul titre, elle peut être prouvée par témoins.

Inutile d'ajouter que, si le mandat légal de tutelle était contesté, le mineur devrait établir régulièrement ce mandat. Quant au bail, le mineur serait recevable à le prouver par enquête, parce que la preuve ne serait pas dirigée par l’une des parties au contrat de bail contre l’autre partie.

III, — Dépôts nécessaires,

Les articles 3 et 4 du Titre XX de l’Ordonnance de 1667 avaient inauguré cette exception. Le Code civil l’a reprise à peu près dans les mêmes termes : « Cette exception, dit l’article 1348, s'applique... 20 aux dépôts nécessaires

(1) Rennes 11 décembre 1817. Dev. et Car. t. V, 2, 338.

faits en cas d'incendie, ruine, tumulte ou naufrage et à ceux faits par les voyageurs en logeant dans une hôtellerie, le tout suivant la qualité des personnes et les circonstances du fait ». |

Cette disposition est confirmée par l’article 1950 : « La preuve par témoins peut être reçue pour le dépôt nécessaire, même quand il s’agit d’une valeur au-dessus de cent cinquante francs ». ñ

La loi distingue deux catégories de dépôts nécessaires.

La première classe comprend les dépôts faits en cas d'incendie, ruine, tumulte ou naufrage. Cette énumération n’est pas limitative : elle est une application du $ 3° de l’art. 1348 et de la règle générale formulée par le premier alinéa du même article (1).

Dans ces circonstances, le déposant s’est trouvé dans l'impossibilité morale de se procurer un écrit, comme aussi de choisir son dépositaire : « Depositum ex necessitate factum dicitur, ut potè in tumultu, incendio, ruinâ, naufragio, aliisque similibus causis, in quibus nullum pleniüs deliberandi tempus datur, ut sœpè visum fuit, cum milites pecorarii omnia surripientes pro furibus essent. Tunc simplex rusticus vel mercator fugiens cum suo thesauro, vel rebus pretiosioribus apud amicum latenter et tumultuariè deponebat », dit Boiïceau (2). Et son commentateur Danty rapporte l’exemple d’un dépôt nécessaire fait par un protestant le jour de la Saint-Barthélemy, où il fut tué ; ses héritiers furent admis, malgré l'ordonnance de Moulins, à la preuve par témoins contre le dépositaire infidèle qui avait nié le dépôt.

(1) Laurent, t. XIX, n° 566, p. 583.

(2) Danty sur Boiceau, I, 3.

La preuve à fournir par le demandeur comporte deux éléments : d’abord, l’évènement malheureux et imprévu qui l’a mis dans la nécessité de faire le dépôt, ensuite, le fait du dépôt lui-même (1). Ces deux éléments seront généralement confondus, en ce sens que les personnes ayant assisté au dépôt auront été témoins de l'événement imprévu. Mais on peut très bien concevoir l'hypothèse contraire : il y aurait alors deux séries de témoignages à faire entendre (2).

L'admission de la preuve testimoniale du dépôt fait aux mains d’un aubergiste est une dérogation au droit commun. Sous l'empire de la seule disposition générale -de l’art. 1348 in principio, le juge aurait dû, le plus souvent, la rejeter, car l'impossibilité morale de se procurer un écrit n’aurait pu être démontrée que très exceptionnellement.

Des considérations d'intérêt public ont encouragé le législateur à conserver dans notre code la disposition de l'ordonnance de 1667. Nous en trouvons l'exposé dans Je discours prononcé au Corps Législatif par le Tribun Favard à la séance du 23 Ventôse an XII. Il faut que le voyageur puisse déposer ses effets, en toute sécurité, dans ‘ l'hôtellerie où il descend et « qu’il conserve la certitude que ses effets ne seront pas impunément divertis, soit par laubergiste, soit par les domestiques qu’il emploie, soit par les étrangers qui vont et viennent dans l’hôtellerie. Cette responsabilité qui paraît rigoureuse est, peut-être, la base la plus solide de la prospérité des aubergistes. C’est la confiance qu'ils inspirent ou la bonne foi et la

(1) Laurent, t. XIX, n° 566, p. 584. :

(2) Toullier, Vol. V., 1'e partie, p. 190, n°196.

surveillance à laquelle la loi les oblige qui rend les voyages plus faciles, plus multipliés et qui appelle les voyageurs chez eux (1) ».

On peut encore ajouter une raison : si les voyageurs n'étaient pas dispensés de fournir une preuve écrite de leurs dépôts, ils ne manqueraient pas d’exiger un reçu détaillé des objets apportés par eux dans l'hôtellerie. Avec les facilités actuelles de déplacement et le nombre croissant des voyageurs, les hôteliers auraient, de ce chef, une comptabilité des plus compliquées à tenir.

Le dépôt est censé fait en mains de l’aubergiste lorsqu'il a été reçu par l’un de ses préposés. C’est une application directe de l’art. 1384 (2).

L'art. 1348, 2° ne confère pas au voyageur d'autre privilège que celui de le soustraire à la prohibition de l’article 1341. Spécialement, il continue à encourir la responsabilité de ses propres fautes ; sa demande de preuve ne serait donc pas recevable s’il était établi que la perte des objets est due à son imprudence : par exemple, s’il a laissé ses effets dans une salle ouverte, sans prévenir personne.

Un arrêt de la Cour de Lyon, du 23 juillet 1897 a vu un dépôt nécessaire dans celui qui avait été effectué par le pensionnaire d’un hospice, ou son mandataire, entre les mains du supérieur de l’établissement (3) : « Attendu , dit la Cour, qu’une telle précaution est rationnelle et usuelle, qu’elle n’a pas un caractère différent de celui des dépôts effectués par toutes les

(1) Rapporté dans Dalloz, Répert. ve Dépôt, p. 447. (2) Larombière, art. 1348, n° 30 ; Laurent, loc. cit., n° 567, p. 585. (3) D. P. 1897, 2, 343.

personnes qui, loin de leur domicile, sont obligées de loger dans un hôtel ou dans toute autre maison commune, entourées d’un voisinage inconnu d'elles ». L’assimilation :n’est pas exacte; le bénéfice accordé à celui qui fait un dépôt dans un hôtel, ne souffre pas d’extension en dehors des termes de la loi. La solution donnée par l'arrêt était, peut-être, très juridique au fond; mais la Cour aurait dû la justifier autrement : puiser, dans les circonstances de la cause, une impossibilité morale de se procurer un écrit, et voir dans le dépôt une obligation contractée en cas d'accident imprévu (art.-1348, 3°).