II. — Autriche

Le droit autrichien, en matière de preuve testimoniale, a subi, il y a cinq ans, une profonde transformation.Depuis 1812 cette matière figurait dans le Code civil ; en 1895, elle a passé au Code de procédure civile, et les règles en ont été profondément modifiées. Nous allons dire un mot de ces deux états successifs de la législation.

I. — Le Code civil de l’Empire d'Autriche a été promulgué par décret impérial du 1 juin 1812, « pour tous les pays formant en 1811 l'Empire d'Autriche à l'exception de la Hongrie », et par décret du 23 mars 1852, pour le Grand Duché de Cracovie (1).

Les dispositions fondamentales relatives à la preuve par témoins se rapprochent de celles du droit anglais.

Les parties peuvent toujours alléguer une convention verbale et recourir à la preuve par témoins ou par présomptions. Cela résulte du 883 qui traite de la forme des contrats. En voici le texte : « Une convention peut être

(1) Voir « Das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch für das Kaïiserthum Oesterreich » par le Dr. J. von Schley, 14° édit. Vienne, 1892.

passée verbalement ou par écrit; devant la justice ou hors de sa présence ; avec ou sans l'assistance de témoins. Hors les cas spécialement désignés par la loi, l'usage de l’une ou l'autre de ces formes ne produit aucune différence en ce qui concerne l'obligation ».

Le contrat verbal produit, dit le texte, les mêmes effets que le contrat écrit : c’est donc qu’on peut en établir l’existence ; par suite, on peut recourir à la preuve par témoins ou par présomptions.

Si, d'autre part, un écrit a été dressé, le juge n’a pas à tenir compte des modifications verbales que l’une des parties prétendrait avoir été faites lors de la confection du contrat ou depuis le contrat (K 887).

La prohibition de la preuve contraire aux actes ne s'étend pas à l'erreur et aux manœuvres frauduleuses, pas plus qu’à la simulation (1).

Ajoutons que certains contrats doivent être passés devant notaires. Cette exigence s'applique aux contrats de mariage, aux ventes, échanges, constitutions de rentes, prêts et reconnaissances de dettes passés entre époux, aux donations, à tous actes entre vifs où figure un aveugle, un sourd qui ne sait pas lire, ou un muet qui ne sait pas écrire (2):

Les contrats relatifs à la formation des sociétés en commandite par actions (Commanditgesellschaften auf Actien) et des sociétés par actions (Actiengesellschaften) doivent être reçues par acte notarié ou devant la Justice (3).

(1) Nombreuses décisions en ce sens de la Cour Suprême de justice rapportées dans le Recueil « Sammlung von civilrechtlichen Entscheidungen des K.K. Obersten Gerichtshofes » de Glaser.

(2) Loi du 25 juillet 1871.

(3) Voir le « Handelsgezetzbuch », art. 174 et 208.

II. — Le nouveau Code de procédure civile autrichien a été mis en vigueur par la loi du 1er août 1895 sous le titre de « Loi sur la procédure judiciaire dans les affaires civiles » (1).

A l'exemple du code de procédure de l’Empire allemand, il rattache la théorie des preuves à la procédure.

Il y est traité de la preuve dans le premier chapitre de la deuxième partie intitulée « Procédure devant les tribunaux de première instance » (2).

L’article premier de la loi d’Introduction (Einführungsgesetz) déclare que « perdent leur effet toutes les dispositions relatives à des points ayant été réglés par le nouveau Code à moins d’une exception formelle ».

Il est donc fait table rase du passé. Voyons par quoi on a remplacé la législation abrogée.

Le $ 272 proclame le principe de la liberté des preuves : « Le tribunal, en tant qu'il n’en est pas décidé autrement par la présente loi, aura à juger d’après sa libre conviction (3), en tenant compte soigneusement des résultats de la preuve, si une allégation de faits doit être tenue pour vraie ou non ». La preuve écrite, pas plus que la preuve orale, ne lie le juge devant qui elle a été administrée.

Le pouvoir arbitraire du tribunal se manifeste encore d’une autre façon : suivant le $ 275, le juge peut rejeter la demande de preuve quand il a acquis la conviction « que ces preuves ne sont offertes que dans le but de faire traîner le procès en longueur » (4).

(1) « Gesetz 1 Aug. 1895 über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (Civilprocessordnung) ». Voir l'édition du Dr Leo Geller, Vienne, 1899.

(2) Verfahren vor den Gerichtshôfen erster Instanz.

(3) « Nach freier Ueberzeugung zu beurtheilen ».

(4) « Den Process zu verschleppen ».

Dans une disposition moins heureuse ($ 269), le Code décide que «les faits qui sont notoirement connus du tribunal n’ont pas besoin de preuve » (1).

Ainsi, sauf exception formelle, tous les moyens de preuve sont recevables.

Passons au conflit entre la preuve écrite et la preuve testimoniale.

Le $ 887 du code civil interdisant la preuve par témoins des modifications verbales à l’acte écrit, n’a pas été reproduit dans le code de procédure : il est donc implicitement abrogé.

Les actes écrits ont, cependant, une certaine valeur probante : elle est déterminée par les $ 292 et 294.

Les actes officiels font pleine foi «de ce qui est officiellement mentionné ou déclaré par l'autorité publique, ou attesté par ladite autorité ou par le rédacteur de l'acte » ($ 292). Le même texte ajoute in fine : « L’adversaire peut faire la preuve de l’inexactitude de l’événement ou du fait constaté dans l’acte ou de l’inexactitude de sa rédaction » (2).

Le $ 294 est ainsi conçu : «Les écrits sous seing privé, qui sont signés des parties ou munis de leur signe légalisé en justice ou devant notaire, font pleine foi du fait que les déclarations y contenues émanent des parties contractantes.» (3).

(1) « Thatsachen welche bei dem Gerichte offenkundig sind, bedürfèn keines Beweises ».

(2) « Der Beveis der Unrichtigkeit des bezeugten Vorganges oder der bezeugten Thatsache oder der unrichtigen Beurkundung, ist zulässig.»

(3) «Privaturkunden begründen.... vollen Beweis, dass die in denselben enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern herrühren ».

$ IV. — Législations Suisses.

Les obligations font depuis 1881 l'objet d’un Code fédéral, mais la plus grande partie des matières juridiques demeure soumise à la législation propre des cantons. Spécialement, la question de la preuve testimoniale et de son admissibilité reste dans le domaine du droit cantonal (1).

Ce défaut d'unité dans le droit suisse n’est pas fait pour étonner si l’on songe que ce pays situé au confluent des civilisations germanique et latine a nécessairement puisé à cette double source ses lois et ses institutions. L’opposition entre l'esprit français et l'esprit allemand subsiste encore à l'heure actuelle, plus accentuée peut-être, à mesure que prennent consistance les aspirations de la Suisse à l’unité juridique.

Cantons de Suisse Romande, cantons de Suisse Allemande, telle est, on le sait, la division territoriale à laquelle correspondent les deux tendances opposées du droit suisse.

En droit suisse-allemand, le juge pourra librement (sauf dans certains cas spécialement exceptés par la loi) admettre la preuve testimoniale de tous les faits. Un contrat est un fait; il peut donc être prouvé comme les autres faits, c’est à dire par témoins, aussi bien que par écrit (2).

Au cas même où un écrit sous seing privé a été rédigé

(1) Sauf controverse, ainsi que nous verrons plus loin, (2) Voir : Henry Raymond, Etude sur les institutions civiles de la Suisse, 1885, p. 208 ets.

par les parties, dans la majorité des cantons de Suisse allemande, cet écrit ne les lie pas; on pourra prouver que l'acte n’était pas sérieux, qu’il était simulé, ou même qu’il a été modifié verbalement depuis sa rédaction.

C'est dans ce sens qu'a été modifié le Code de procédure Zuricois par la loi de 1867, qui a libéré de toute éntrave la preuve par témoins.

Dans le canton de Berne, placé par sa situation géographique en contact avec les idées romandes et suissesallemandes, le système de liberté complète de la preuve a subi une restriction : la preuve testimoniale est, en principe, toujours admissible, sauf dans certains cas limitativement réservés. Mais, si les parties ont rédigé un écrit, elles ne peuvent prouver par témoins l’existence de conventions verbales faites avant la rédaction de l'acte ou depuis (Code de Berne, art. 686, 687, 691). On peut rapprocher ces dispositions des K 881-887 du Code civil autrichien de 1812.

Si nous passons maintenant en revue la légisiation des cantons romands, nous retrouvons, plus ou moins modi-: fié, le système du Code civil français.

La preuve testimoniale est généralement admise lorsque l'intérêt litigieux n'excède pas un certain taux. Le chiffre varie suivant les cantons.

Dans le Jura Bernois la preuve testimoniale est à peu près toujours admise (1). Par contre, le Code civil Genevois (art. 1341 modifié par la loi du 21 oct. 1874) ne l’admet

(1) Dans le Jura Bernois, la procédure est réglementée par le G. de proc. civ. Bernois du 3 juin 1883, à l'exception de certaines dispositions du C. de proc. civ. français qui sont encore en vigueur:

que jusqu’à 200 francs. Le Code de procédure civile Fribourgeois (art. 329 et s.) (1) pose le principe de la liberté de la preuve par témoins, lorsque la loi ne l’exclut pas formellement. Mais l’art. 2221 du Code civil Fribourgeois (2) écarte cette preuve quand il s’agit d'établir un prêt d’argent supérieur à 200 francs, à moins qu'il n'existe. un commencement de preuve par écrit. :

Le taux est remarquablèément plus élevé d’après le Code civil Neufchâtelois (art. 1093) (3), où la preuve par témoins est reçue tant que la valeur du litige n'excède pas 1000 fr. L'art. 995 du Code civil Vaudois (4) élève le taux de la preuve à 800 fr. ancienne valeur, soit environ 1160 fr. valeur actuelle. D'autre part, il prescrit (art. 996) la forme notariée pour tous contrats portant transfert de propriété d'immeubles ou de droits sur les immeubles. Le Code civil Valaisan (5) autorise la preuve par témoins d'un litige n’excédant pas en valeur 300 fr. (art. 1213). Comme notre code civil, différents codes proscrivent la preuve par témoins contre et outre le contenu des actes, même au-dessous du chiffre légal. Nous trouvons formulée également l'interdiction de restreindre la demande primitive une fois formée (Genève art. 1343; Neufchâtel art. 1094; Vaud, art. 998; Valais, art. 1215). De même notre article 1344, qui exclue la preuve testimoniale quand la somme, bien qu’inférieure au taux légal, est le restant d’une créance plus forte, est reproduit par les art. 1344 du

(1) C. de proc. civ. de Fribourg entré en vigueur le 1er janvier 1850.

(2) C. civ. Fribourgeois promulgué par fractions du 22 mai 1834 au 5 juin

(3) Code civil Neufchâtelois de 1854-1855.

(4) Code civil Vaudois, en vigueur depuis 1821.

(5) Code civil Valaisan du 1er janvier 1855.

C. Génevois, 1095 du C. Neufchâtelois, 929 du C. Vaudois et 1216 du C. Valaisan.

Si l’on poussait plus loin l'étude des rapprochements entre les codes suisses-romands et le code civil français, on y verrait l’'analogie d’autres dispositions, notamment celles relatives à l’obligation d’un seul exploit et au commencement de preuve par écrit (1).

La promulgation du Code fédéral des obligations voté le 14 juin 1881 et exécutoire à partir du 1e janvier 1883 a soulevé une controverse importante au sujet de la preuve.

La Commission consultative chargée de l'élaboration de ce code avait placé dans son projet de 1879 une disposition (art. 9, $ I) ainsi conçue : «Les contrats ne sont soumis à aucune forme spéciale ni pour la validité ni pour la preuve ». C'était, ni plus ni moins, l’abrogation complète du droit cantonal relativement à la preuve. Les mots « et la preuve » furent supprimés dans la rédaction définitive. Mais, en l’état même de cette suppression, les partisans de l’idée allemande n’ont pas désarmé. Ils ont trouvé un champion distingué dans la personne de M. Charles Brocher, professeur de Droit fédéral à l’Université de Genève, dont le nom est intimément lié à cette discussion.

Voici en deux mots son argumentation :

L'art. 64 de la constitution fédérale proclame que toutes les matières concernant le droit des obligations sont du ressort de la Confédération. Or la preuve fait partie du fond du droit, du droit civil, et non de la procédure. A ce titre elle est régie par le Code fédéral des obligations. Ce

(1) Voir l’ouvrage du Dr Virgile Rossel : Manuel de droit civil de la Suisse Romande

dernier n'ayant reproduit aucune des restrictions apportées par les codes cantonaux à l’admission de la preuve testimoniale, ces restrictions disparaissent nécessairement. M. Brocher apporte un autre argument en faveur de sa thèse : le Code fédéral a supprimé toute distinction entre le civil et le commercial : il a tout commercialisé, a-t-on dit; or le principe du droit commercial est qu'on peut faire la preuve par tous les moyens.

| Quelque spécieuse que paraisse cette argumentation, des esprits sérieux la jugent inexacte et sont d'avis que l'intention des rédacteurs du Code fédéral a été de réserver au droit cantonal toute la matière de la preuve (1).

(1) Voir V. Rossel, loc. cit., p. 340,