PREUVE TESTIMONIALE DANS L'ANCIEN DROIT FRANÇAIS

SECTION PREMIÈRE Période antérieure aux ordonnances

Il est impossible de suivre pas à pas la législation des obligations et de leur preuve, depuis le Droit romain jusqu'aux Ordonnances des xvie et xvire siècles.

Nous ne trouvons plus l'unité juridique correspondant à l’unité politique d’un empire fortement constitué comme l'Empire Romain. Durant des siècles, se produira un travail de fusion d’où sortira une législation hybride issue du Droit romain en décadence et du Droit germanique apporté par les Barbares.

Ainsi que le fait très justement observer M. Viollet (1), le formalisme a toujours été la première étape de la formation des contrats. Pour en assurer la preuve qui aurait présenté d’insurmontables difficultés chez des peuples incultes, le législateur avait un moyen dont il usa : imposer à la formation de la convention un cérémonial propre à frapper l'esprit des assistants, revêtir l'accord des volontés d’un caractère matériel qui en détermine les éléments et en précise l’époque: Tel est

(4) P, Viollet. Histoire du Dr. Français, éd. 1886. Liv. I., p. 509.

Lars

le formalisme romain; inflexible dans la Rome des premiers siècles , il s’est adouci progressivement lorsque la preuve écrite, pénétrant dans les mœurs, apporta un moyen aussi sûr et plus simple de constater la naissance et l’extinction des obligations.

Nous venons de voir que la stipulation existait encore sous Justinien, nominalement du moins, puisque la seule mention qui en est faite dans l'écrit en suppose l’accomplissement. On la retrouve telle quelle chez les Gallo-Romains. Mais le formalisme à son déclin va recevoir une vigueur nouvelle sous l'influence du formalisme germanique. Le contrat germain par fides facta s’est implanté aux côtés de la stipulation romaine, avec ses formes variables suivant les régions : remise d’un fétu, d’un bâton, d’un gant, poignée de mains ou paumée, etc. (1). La stipuiation et la festucca se rencontrèrent et se fondirent l’une dans l’autre : « Etrange destinée de la stipulation romaine : on dirait d’un vieillard courbé sous le poids des ans et revenu, parmi les petits qui se pressent à ses pieds, aux années lointaines de son enfance (2) ».

La combinaison de ces deux législations fortifia donc l'exigence d’une forme déterminée pour la validité des contrats. Pour la même raison, la preuve testimoniale continua d’être libre : la garantie du formalisme en contrebalançait les inconvénients et nul besoin de la restreindre ne se faisait encore sentir.

Mais, au xu° siècle, une nouvelle tendance se fait jour. Sous l'influence de l'Eglise, les Canonistes accordent la

(1) Voir Esmein, Nouvelle Revue Historique, 1882, p. 64. D)PAViolet Moc cit sp 018.

force exécutoire aux simples conventions dépouillées de toutes formes, à ces pacta nuda que le législateur romain avait refusé de sanctionner (1). Au xve siècle, cette règle est solidement établie dans le droit civil ; mais les inconvénients en apparaîtront si grands, que, moins d’un siècle plus tard, on songera à leur élever une barrière. Nous entrerons alors dans l'ère des ordonnances restrictives de la preuve par témoins, d’où est sortie la législation actuelle sur la matière.

Dans cette période qui s’étend du x siècle à l’ordonnance de Moulins de 1566, les contrats se forment par lé' simple consentement des parties. « Convenance vaint loi, dit Beaumanoir, exceptées les convenances qui sont fetes par mauveses causes. » (2).

La preuve testimoniale est admise sans restriction, concurremment avec la preuve écrite : « Cil qui les convenances reçoivent les prenent aucune fois par devant gens qui leur puissent tesmoignier ; et aucune fois cil qui ont les convenances s'obligent à tenir les par letres ». (3).

On a, d’ailleurs, fréquemment recours à la preuve par écrit sous-seing privé. Mais seuls, les gentilshommes peuvent en user, car une condition de la validité de l'écrit est l’apposition du sceau de la partie. Les « hons de poosté » ou «sujets », qui n’ont point de sceau, doivent recourir à l’acte authentique passé devant le baïlli : « La vente ou li eschange ou les detes ou les convenances qui sont faites entre persones qui n'ont point de seel, ouil ont seaus mes il leur plest mieux a prendre letre de baïllie

(1) Décrétales de Grégoire IX. I. 35 ; 1, 3.

(2) Coutumes de Clermont en Beauvoisis. Edition Salmon, 1900. T. II, p. 2. (3) C. de Clermont, loc. cit., p. 42.