ITI. — CESSATION DE L'AFFINITÉ

On vient de voir qu'en droit romain l’affinité se forme par le mariage : cesse-t-elle avec sa cause, c'est-à-dire au moment de la dissolution du mariage ? En d'autres termes, le mariage une fois dissous, l’aflinité continue-t-elle ou non à exister entre ceux qu’elle unissait durant le mariage (1) ?

Au premier abord, il semble bien difficile de se prononcer, les textes présentant à ce sujet des décisions contradictoires. Ainsi il existe aux Fragments du Vatican des textes supposant que l'alliance continue à produire ses effets après la dissolution des justes noces (2) ; il ya même un effet qu'elle peut produire seulement après cette dissolution, c’est son effet comme empéchement de mariage: pour que cet empêchement puisse entrer en jeu et s'opposer à l'union de l’un des époux avec un parent de l’autre, il faut au préalable que le mariage qui crée l'alliance soit dissous ; tant qu'il subsiste, c’est l'empêchement de bigamie qui s oppose à la nouvelle union.

Par contre, il y a des dispositions qui font perdre à l’affinité certains de ses effets après la dissolution du mariage. Deux textes, l’un aux Fragments du Vatican, l’autre au Digeste (3), décident, dans des cas spéciaux il est vrai,

(1) Ne pas confondre cette question avec une autre qui a été trailée à propos de la formation de l'affinité: il s'agissait alors de savoir si, le mariage une fois dissous, l'affinité pouvait désormais s'établir entre des personnes qu'elle n’unissail pas auparavant, entre d'un des anciens époux et les enfants de l'autre nés postérieurement à la dissolution du mariage. V. supra: Formation de l'affinilé par le mariage, même chap., 1. F

(2) Fragm. Vatic., 218 et 219,

(3) Fragm. Valic., 307; Dig., 1. 3, 21, De postulando, 1, 1.

qu’on ne doit pas envisager les affinités quæ quondam fuerunt, sed præsentes.

Aucun de ces textes, il faut le remarquer, ne tranche d'une manière générale la question de la cessation de l’affinité : chacun d'eux se borne à décider que, dans tel cas spécial, les effets de l'affinité survivent ou non au mariage. De quel côté est la règle et de quel côté l'exception? Fautil dire que la dissolution du mariage n'atteint pas l’affinité, mais qu'elle la prive seulement de quelques-uns de ses effets ? Faut-il dire au contraire que la dissolution du mariage détruit l’affinité, mais que, par suite d’une fiction, elle lui permet cependant de produire certaines conséquences ? Les deux théories ont été soutenues.

D'après la première, qui n’est pas la plus répandue, mais que nous croyons néanmoins très soutenable, la dissolution du mariage laisse subsister l’affinité, comme elle laisse subsister la parenté, aucun texte ne décidant formellementle contraire. L'affinité continue donc à produire ses effets: elle fait obstacle au mariage entre l'époux veuf ou divorcé et le parent de son ancien conjoint; elle prive du jus nominandi potioris ceux que le mariage avait unis aux degrés d'époux, de gendre, de bru, de beau-père, de belle-mère, de beaux-fils ou de belles-filles (1) ; elle permet au gendre et à la bru de recueillir le fidéicommis laissé par le socer ou la socrus à sa famille sans autre clause restrictive, et cela à défaut de tous autres parents, c’està-dire même si le mariage est dissous sans enfants, car si le mariage n'était pas dissous (par la mort de l’autre conjoint), c’est à ce conjoint, enfant du de cujus, que revien- drait le fidéicommis, et si le mariage n’était pas dissous

(1) Pour le jus nominandi potioris, v. infra, ch. quatrième, 1,

sans enfants, le fidéicommis appartiendrait à ces enfants (1).

Cependant, bien qu'en principe l'affinité ne cesse pas en même temps que le mariage, par exception il est des effets qu'elle ne produit plus après la dissolution de celuici. Ainsi n'échappent au maximum fixé par la loi Cincia . pour les donations que les affins qui sunt tempore donationis, ce qui exclut évidemment les personnes alliées par un mariage dissous lors de la donation (2). Ainsi encore est-il dit dans le texte d'Ulpien ayant trait au droit de plaider pour ses parents et aflins qu'adfinitates non eas accipere debemus quæ quondam fuerunt, sed præsentes (3).

La règle serait donc la persistance de l’affinité, malgré la dissolution du mariage ; par exception cet événement l’empêcherait de produire quelques-uns de ses effets (4).

La théorie contraire est plus généralement admise par les auteurs : à leurs yeux l’affinité, conséquence du mariage, ne peut subsister sans sa cause et meurt avec elle. C'est

bien du reste ce qui semble résulter destextes: ceux qu'on

(1) «Et si quis per suum eloqium fideicommissam familiæ suæ reliqueril, nulla speciali adjeclione super quibusdam certis personis facla: non solum propinquos, sed eliam his deficientibus, generum el nurum. Eos enim nobis humanum esse videtur ad fideicommissum vocari: ita videlicel, si matrimonium morte filit, vel filiæ fueril dissolutum: nullo etenim modo possunt genér vel nurus filiis viventibus ad tale fideicommissum vocari: cum hi procul dubio eos antecedant : et hoc videlicel gradatim fieri, ut post eos liberli veniant » (Code, 1.5, De verborum et rerum significal., vi, 38).

(2) Frag. Vat , 302 et 303.

(3) Dig., 1. 3, $ 1, De postulando, 11, 1.

(4) V. en ce sens: Vazeille, Trailé du mariage. de la puissance maritale et de la puissance paternelle, Paris, 1825, vol. 1, p. 139 et s.; Godefroy, Annolations au Corpus, spécialement à la loi 3, $ 1, De postu-

lando.

a déjà lus parlent d'affinitates qui sunt, ou qui fuerunt ; un autre oppose les mots: «si manente adfinitate....», à ceux-ci «si diremplo matrimonio.. (1).» D'après cette théorie on suppose exceptionnellement que l’affinité existe encore lorsqu'il s’agit de lui faire produire quelques effets indispensables au point de vue moral, l’'empêchement de mariage par exemple.

Tout en admettant cette théorie, il faut bien reconnaitre qu'elle ne va pas sans difficulté. On ne peut s'empêcher par exemple de remarquer la singularité de ce lien qui. n'existe plus et qui continue néanmoins à produire ses effets ; d’ailleurs les considérations d'ordre moral invoquées par le maintien de l’empêchement de mariage deviennent insuflisantes quand il s’agit d'expliquer les autres conséquences qui continuent à se produire entre alliés après la dissolution du mariage, par exemple la privation du jus nominandi potioris et le droit de recueillir à défaut de parents le fidéicommis laissé à la famille. Enfin l'argument qu'on tire des textes perd bien un peu de sa force, si l'on songe que le mot affinitas est souvent pris à Rome comme synonyme de matrimonium : témoin un texte du Digeste où l'on trouve les expressions : renunciata adfinitas, ou encore sperabatur adfinitas {2}; le mot français alliance est d’ailleurs pris assez souvent dans ce sens. Manente adfinitate a donc le même sens exactement que manente matrimonio (3).

(1) Dig., L 84, De jure dolium, xx, 3 (V. infra, ch. quatrième, 1). — «Sed in hac adfines qui sunt lempore donalionis excipiuntur, idemque eliam divus Pius rescripsit, leges enim, quæ voluissent eliam eos excipere qui fuissent, nominalim id cavisse.» (Frag. Vat., 303). V. les autres textes indiqués ci-dessus, page précédente, notes 2 et 3.

(2) Dig., L. 38, ? 1; De usuris el fructibas, xx, 1.

(3) V. du reste: Dig., 1.22, De re judicata, xuu, 1.

Il n’y à peut-être pas grand intérêt du reste à savoir si

d’une manière générale l’affinité survit ou non à la disso-

lution du mariage, la question étant presque toujours résolue dans les textes pour chaque cas spécial.

Quoi qu'il en soit, l’affinité existant entre deux personnes prend fin par la mort de l'une de ces personnes, par la mort naturelle, cela va de soi, et aussi par la mortcivile, ou tout au moins par l'institution du droit romain analogue à notre mort civile, la capitis deminutio. C’est ce que décide un texte du Digeste: «Is, cuiaqua et igni interdictum est, aut aliquo modo capite diminutus est,ita ul liberlatem et civilatem amitteret, et cognationes et affinitates omnes, quas ante habuit, amittit (1).» Il ressort de ce texte qu'il ne s'agit pas ici de la capitis deminutio minima, mais seulement de la capitis deminutio maxima résultant de la perte de la liberté, et dela capitis deminutio media ou minor qui entraîne la perte de la cité. Le texte ne cite expressément qu'un seul cas de capilis deminutio media, sans doute le plus fréquent, celui de la condamnation à l'exil, aqua et igni interdictio, mais il prend soin de viser aussi les autres, par exemple la renonciation à la qualité de citoyen romain (2).

La mort naturelle, la perte de la liberté, la perte de la cité, et sauf discussion la dissolution du mariage, tels sont donc les faits qui font cesser l’affinité établie par lé mariage

entre l’un des conjoints et les parents de l’autre.

(1) Dig., L. 4,$ 11, De grad.eladfin., xxxvin,10. V.aussi:/nstit., livrer, tit. 16, 8 6.

(2) Par l'adoption d’une autre nationalité: v. Cicéron, Pro Balbo, 11, 49, 13; Pro Cœcina, 33, 34; De Oralore, 1, 40.