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lement: « Privignus etiam is est, qui vulgo conceptus ex ea natus est, quæ postea mihi nupsit; æque el 15, qui cum in concubinatu erat mater ejus, natus ex ea est, eaque postea alii nupta sit. » Il s'agit là d’un enfant vulgo concéptus ou né d'un concubinat, dont la mère se marie [avec un homme autre que le père,. Le texte décide que l'enfant devient le privignus du mari de sa mère ; or, le privignus est un allié, donc l'enfant devient l’allié du mari de sa mère: donc, prétend-on, le concubinat produit une alliance.

M. Accarias ({) répond qu’on ne peut pas argumenter ainsi de ce texte ; car, dit-il, cette décision s'applique aussi aux vulgo concepli, et d'autre part, rien ne prouve que les enfants nés du concubinat du mari deviendraient pareillement les alliés de la femme qui épouserait leur père. .

Il existe, à notre humble avis, une réponse bien plus péremptoire, et nous l’avons presque indiquée en exposant l'hypothèse du texte de Scévola. Ce jurisconsulte à raison de dire que l'enfant né du concubinat devient le privignus, c'est-à-dire l’affin du mari de sa mère. Mais est-ce le concubinat qui produit cette affinité ? Pas le moins du monde : cette affinité est le résultat du mariage de la mère. L'enfant devient-il le privignus du mari de celle-ci parce qu'il est issu d’un concubinat? Non, mais parce que sa mère a épousé cet homme. Il y a eu justes noces, et ce sont ces justes noces qui produisent l’affinité ; le concubinat, en l'espèce, n’a eu d’autre effet que de créer un lien de parenté entre l'enfant et sa mère, et, cette parenté devenue constante, c'est le mariage qui a

(1) Précis de droit romain, 4° éd., vol. 1, p. 250, note 2,

engendré l'aflinité. Scévola entendait seulement par cé texte résoudre la question de savoir si un homme, épousant une femme, devenait l’allié de tous ses parents, même de ses enfants illégitimes ou devant le jour à un concubinat ; il pensait sans doute que cettte question pouvait faire difliculté.

En résumé, aucun texte qui constate, ni même qui suppose une aflinité produite par le concubinat. Les effets de cette union se réduisent donc, au point de vue qui nous occupe, à un empêchement de mariage que nous étudierons au chapitre suivant, en raison même de son

analogie avec l'empêèchement daffinité.

Le mariage à Rome n’est pas permis entre esclaves, ni même entre deux personnes dont l’une est libre et l’autre soumise à l'esclavage. Dans ces deux cas, il ne peut y avoir qu’une union dite contubernium : «Inter servos et liberos, dit Paul, matrimonium contrahi non potest, contubernium potest (1).»

(1) Paul, Sent., 1,19, $ 6 — On admettait cependant un véritable mariage pour les esclaves en Grèce, en Apulie et à Carthage, comme le prouve le passage suivant de Plaute; ce mariage devait engendrer une affinité :

| Sant hic quos credo nunc inter se dicere:

« Quæso hercle quid.isluc est ? serviles nuptiæ ? Servine uxorem ducent? aut poscent sibi?

Novum allulerant, quod fit nusquam gentium.»

At ego aio hoc fieri in Græcia el Carlhagini, Et hic in nostra lerra eliam in Apulia Majoreque ogera ibi serviles nuptiæ, Quam liberales eliam, curari solent.

Id ni fil, mecum pignus, si quis volt, dal, In urnam mulsi, Pænus d m judex fiel,

Carox.

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Le même jurisconsulte, en un texte inséré au Digeste (1), déclare qu'il résulte du contubernium une parenté et une affinité; il les nomme respectivement parenté servile et affinité servile pour les bien distinguer de la parenté et de l'affinité qui résultent du véritable mariage.

Quels sont les effets de cette affinité servile? D'après Paul lui-même, ils se réduisent à un seul, la prohibition de mariage entre ceux qu'unissent ces liens d’affinité, au moins dans les degrés les plus rapprochés.

La vérité estque là encore il n'y a pas affinité : l'expression du jurisconsulte a certainement dépassé sa pensée. En dépit des préventions dont pouvait être imbu l'esprit d'un Romain à l'égard des esclaves, Paul avait été frappé sans doute, par la force même des choses, de l’analogie existant entre le mariage des hommes libres et le contubernium des esclaves; et voilà pourquoi il parle de parenté et d’aifinité, là où il n'y a en réalité qu'un empéchement d’honnêteté publique. Tout le prouve : la place qu'occupe le texte, au titre de ritu nuptiarum, au milieu d’autres dispositions qui ne traitent que d’empé-

chements de mariage; le fait que cette affinité ne produit

Vel Græcus adeo, vel mea causa Apulus.

Quid nunc? nihil agitis, sentio ; nemo sitit. (Plaute, Casina, prolog., vers 67-68),

(1) Dig , 1. 14, $ 2 et 3, de rit nupt., xx, 2, $ 2 (traite de la cognatio servilis). —$ 3. Idem tamen, quod in servilibus cognationibus constitutum esl, eliam in servilibus adfinitalibus servandum est, veluti, uteam quæ in contubernio patris fuit, quasi novercam non possim ducere; et contra, eam quæ in conlubernio filii fuerit, patrem quasi nurum non ducere. Æque nec malrem ejus, quam quis in servilute urorem. habuiïl, quasi socrum ; cum enim cognatio servilis intelligitur, quare non el adfinitas inlelligatur ? Sed in re dubia cerlius et modestius est hujusmodi nuptiis abstinere. » — V. aussi: Instit., liv. m, tit. 7, de servili cognaltione.

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aucun autre effet que cet obstacle au mariage ; les raisons invoquées et qui sont des raisons de morale et de convenances ; enfin, les noms même qu’il donne aux personnes alliées par le contubernium, car il les appelle, non pas noverca, nuTUS, SOCTUS, mais quasi noverca, quasi nuTUs, quasi socrus, semblant ainsi chercher à s’excuser aux yeux de ses contemporains d'un rapprochement aussi audacieux entre le contubernium et les justæ nuptiæ (1).

Le contubernium n'est donc assimilé aux justes noces comme union productrice d’affinité, qu’au seul point de vue de l’'empêchement de mariage qui en résulte. Même après le triomphe du christianisme, le droit romain ne condescend en faveur des esclaves qu'à introduire un peu

de décence et de moralité dans la formation de leurs unions.

L'union illicite, le commerce avec une courtisane par exemple, ne produit pas plus l’affinité que le contubernium, bien qu'on ne se heurte pas ici aux mêmes raisons politiques et sociales, mais bien plutôt au silence des textes, à l'absence presque totale de réglementation juridique à cet égard. On verra plus loin si, toujours en faveur de la pureté des mœurs, l’unionillicite n'engendre

pas un empêchement de mariage analogue à celui qui nait de l’affinité.

(+) D'après certains auteurs, le texte de Paul aurait même été interpolé et tout ce qui concerne l'affinilas servilis serait dû à Tribonien. V.en ce sens la contradiction qu'on peut relever entre les premiers mots du $ 3 qui sont formels, et les deux dernières phrases du même paragraphe qui sont, au contraire, conçues en termes vagues et dubita- - tifs (v. p. précéd. note 1),

En résumé, le droit romain ne fait résulter l’affinité que du mariage, avec cette particularité que l'effet se produit même avant la cause, c'est-à dire que l’affinité naît des fiançailles, autrement dit du mariage à l’état de projet (1). Il faut en conclure que dans tous les textes qui parlent de socer, socrus, gener, nurus, noverca, vilricus, privignus, ces mots doivent être entendus dans le sens de beaupère, belle-mère, gendre, bru, beau-fils par mariage ou au moins par fiançailles, sans qu'on puisse y comprendre aussi les personnes auxquelles on est uni par un concubinat, un contubernium ou un commerce illégitime, ces trois sortes d’unions ne pouvant donner naissance qu'à un

empêchement de mariage fondé sur l'honnêteté publique.

(1) L'adoption peut-elle produire une affinité? La question, croyonsnous, est mal posée. Examinons en effet les deux façons dont elle peut se présenter: 1° Y a-t-il affinité entre l’adoptant et le conjoint de l'adopté ou inversement entre l’adopté et le conjoint de l'adoptant? D’après le Dig., 1. 14, pr.et 2 1, de ril. nupt., xxu, 2, il y a prohibition de mariage entre ces personnes, parce qu’elles sont vis à-vis l’une de l'autre loco novercæ et loco nurus. Ces termes mêmes prouvent qu'il n’y a pas là une affinité, mais si l'on veut une quasi-affinité et un empêchement d'honnêteté publique que nous signalerons plus loin, ch. troisième, 11, — 2° Y a-t-il affinité entre l’adopté etle conjoint d'un parent de l’adoptant, ou inversement entre un parent de l'adoptant et le conjoint de l'adopté ? Non, dit explicitement cette fois le Digeste : « In ea familia ad quam per adoplionem venit, nemo est illi cognatus prœter patrem, eosque quibus adgnascilur: adfinis aulem ei omnino in ea familia nemo est. » (Dig., 1. 4, ? 10 in fine, de grad. et adfin. xxxvu, 10.)

D'ailleurs, même s'il se produisait dans ces deux cas une affinité, il ne scrait pas exact de dire qu’elle est la conséquence de l'adoption. Celle-ci établirait simplement un rapport de parenté entre l’adopté et l’adoptant, peut-être même entre l’adopté et les parents de l’adoptant; puis, ce rapport de parenté existant, l'affinité serait engendrée par le mariage de l’une de ces personnes. Nous avons fait un raisonnement ‘semblable au sujet de la prétendue affinité produite par le concubinat (v. supra, p. 48).

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