CHAPITRE QUATRIÈME

L'affinitas superveniens.

Nous arrivons avec l’affinitas superveniens à l’une des théories les plus originales du droit canonique, au plus

cognovit, et filiam ejusdem sibi postea in matrimonium copulavit, cui jam per decennium cohabitavit, tuæ prudentiæ respondemus, quod si delictum ejus, sicut nobis significasli, occultum existit, pœnitentia sibi condigna debet imponi, nec est ab uxore quæ tanti sceleris inscia est, separandus ; si autem id publicum et notorium esse dignoscitur, ab uxore separari debet et perpetuo sine spe conjugii permanere. » (Prima collectio, ch. 4, de eo qui cognovit consanguin. uxoris, 1v, 13).

(1) Prima collect., ch.5, De eo qui cognov, consanguin., 1v, 13.—V. dans le même sens les Constitutiones Ricardi Poore, episcopi Sarum, cap. 66. (Labbeus et Cossartius, op. cital., vol. 11, pars 1°, p. 245.)

bel exemple peut-être des subtilités ou tout au moins des déductions extrêmes dont les canonistes abusèrent en matière de parenté et d'alliance. Disons en deux mots, sauf à entrer plus loin dans les détails, que l’affinitas superveniens est une affinité illégitime qui se forme entre deux personnes par le commerce de l’une avec un parent de l’autre, avec cette particularité que le commerce a été entretenu non pas avant le mariage des deux alliés, auquel cas ce mariage serait nul, mais après ce mariage. Les effets de cette singulière affinité ont varié suivant les époques.

De bonne heure, le droit canonique s’occupa de l’adultère doublé d’inceste. Lorsqu'un époux avait commis un adultère avec un parent de son conjoint, celui-ci avait le droit de divorcer et de se remarier, tandis que les deux coupables devaient rester innuptijusqu'à leur mort. C’est ce qu’on peut lire dans les décrets rendus après les conciles de Compiègne et de Verberie (1): le premier ne prévoit que l’adultère de la femme avec son beau-frère ; mais le second vise en outre l'inceste adultérin entre alliés en ligne directe, et entre le mari et la sœur ou même la cousine de sa femme ; néanmoins dans ce dernier cas l'Église refusait le divorce (2).

(1) Sur les dates des conciles de Compiègne et de Verberie, v. supra, p. 124, note 3.

(2) Compiègne, c. 12 : « Si quis homo habet mulierem legitimam et fraler ejus adulieravit cum ea, ille frater vel illa femina qui adulterium per- Petraverant interim quo vivunt nunquam habeant conjugium. Ille cujus uxor fuit, si vult, potestatem habeat accipere aliam».V. aussi, ce. 14 et 15.— Verberie, c. 2: « Si aliquis cum filiastra sua manet, nec matrem nec filiam ipsius polest habere, nec ille nec illa aliis se poterunt conjungere ullo unquam tempore. Altamen uxor ejus, st ila volueril, si se conlinere non potest, si poslea quam cognovit quod cum filia sua in ejus fuit in adullerio,

Mais, lorsque commença à s'affirmer le principe de l'indissolubilité du lien matrimonial, on ne put maintenir cette solution. On arriva à un résultat équivalent « par un raisonnement extrême, fondé sur la théorie del'affinité (1). » Un mari avait des relations avec une parente de sa femme : on décida qu'il devenait l’allié de sa femme, comme il le serait devenu si le mariage n'avait pas précédé; c'était l’affinitas superveniens ex copula illicita. Or, si cette affinité s'était établie avant le mariage, elle eût rendu celui-ci impossible ; elle ne s’établissait que postérieurement, mais ne fallait-il pas cependant lui faire produire rétroactivement son effet sur la validité du mariage ? C’est en effet ce qui fut décidé : au lieu de prononcer le divorce pour cause d’adultère incestueux comme sous l'empire des décrets de Compiègne et de Verberie, on prononça l'annulation du mariage comme existant entre alliés : l'époux innocent devenait libre et pouvait se remarier.

C'était une doctrine rigoureuse qui n'allait pas sans quelques divergences de vues. Innocent III, dans un texte qu'on lira plus loin, constate que certains de ses prédé-

cesseurs distinguaient suivant que l’adultère incestueux

carnale commercium cum eo non habet, nisi voluntale abstinet, potest alio nubere. » — GC. 10: « Si filius cum noverca sua, uxore patris sui dormierit, nec ille nec illa possunt ad conjugium pervenire. Sed ille vir, si vult, potest aliam uxorem habere ; sed melius est abstinere, » — C. 11 : « Si quis cum filiastra sua dormierit, simili sententia...» — C, 18 : « Qui cum consobrina uxpris suæ manel, sua careal et nullam aliam habeal. Illa mulier quam habuit faciat quod vult. Hoc Ecclesia non recipil. » — S'agit-il dans ces décisions d’un divorce ou d’une annulation ipso facto du mariage ? V.. dans le premier sens : Scherer, Das Eherecht bei Benedikt Levita, p. 33 et s.; Esmein : Le mariage en droit canonique, vol. 2, p. 67 et 68. En sens contraire : Freisen: Geschichte des canonischen Eherechts bis zum Verfall der Glossenlitteratur, Tübingen, 1888, p. 462ets, (1) Esmein, op. cilat., vol. 1, p. 382.

avait été public ou caché, d’autres suivant qu'il avait été commis avec un allié rapproché ou éloigné : l'un d'eux, Alexandre III, semble bien avoir admis la dissolution du mariage par l'affinitas superveniens, mais seulement au cas où le mariage n'avait pas été consommé (1). Le principe de l'annulation du mariage subsistait cependant, et Bernard de Pavie l'expose encore, quoique pour le combattre : « Quid igitur faciet uxor quæ forte nequit continere ? Videtur dici in primo hujus tituli capitulo ut possit alium accipere ; quod ego non credo, nisi post viri decessum : sed oportet eam, velit nolit, vivere continenter, sicut si marilus ejus castraretur (2). »

La règle de l’indissolubilité du lien matrimonial s’opposait en effet à ce qu'on brisât un mariage pour une cause postérieure à sa célébration. Aussi le pape Innocent IT, qui était le contemporain de Bernard de Pavie, décida-t-il que l’affinitas superveniens ne rompait pas le mariage, l'époux innocent ne devant pas perdre par le fait d’un crime auquel'il était étranger les droits que lui avaient conférés son union : « Nec affinitas, quæ post contractum legiltime matrimonium inter virum et uxorem inique contrahitur, ei debet officere quæ hujusmodi iniquitatis particeps non existit, cumjure suo non debeat sine culpa sua privari ; quanquam a quodam prædecessore nostro dicatur in simili casu fuisse distinctum, utrum incestus

(1) Par la suite, la doctrine ayant varié, la décrétale d'Alexandre III fut retouchée et ne s'entendit plus que des fiançailles : « Si matrem sponsæ suæ cognovil e! sponsæ nunquam carnaliter adhæsil, imponenda est ei pænitentia… polerit ex dispensalione cum alia matrimonium contrahere. Cælerum si sponsam cognovit, anlequam matrem vel post, nunquam cam vel aliam potest accipere in uxorem. » (Prima collectio, ch. 2, de eo qui cognov. consanguin., 1V, 13).

(2) Summa, p. 163.

vel adullerium manifestum fuerit, an occullum, aliis afferentibus inter gradum proximum et remolum esse potius distinguendum (1). » ;

Bien qu'il laissät subsister le mariage, Innocent III recommandait aux époux unis par l'affinitas superveniens de s'abstenir de l'usage du mariage ; cependant, ici encore, l'époux innocent était privilégié : on lui permettait, s’il trouvait cette continence absolue trop pénible pour lui, d'exiger du conjoint coupable le devoir conjugal, et le conjoint coupable était tenu de rendre le debitum conjugale sans pouvoir l’exiger lui-même : « Tuæ fraternitatis devotio postulavit utrum is qui cum sorore legitimæ conjugis fornicatur, cum uxore possit postmodum commorari et exigere debitum ac solvere requisitus. Respondemus quod uxor a commixtione viri abstineat propter publicam honestatem, et in continentia maneat, donec vir viam universæ carnis ingressus fuerit, diligentius est monenda : quod si forte commotionti parere recusans talis fuerit ut de lapsu timeatur ipsius, vir ejus poteritet debebit cum Dei timore debitum ei solvere conjugale, cum affinitas post matrimonium inique contracta, illi nocere non debeat quæ iniquitatis particeps non exishit (2). » cr

Le concile de Trente passa sous silence l’affinitas superveniens. Quelques auteurs en ont conclu qu’il avait entendu la supprimer et restreindre l’empêchement résultant de l'affinilas ex copula illicita au mariage que contracteraient postérieurement les deux affins (3).

(1) Ch. 6, de eo qui cognov. consanguin., 1V, 13.

(2) Chap. 10, eod, titul. — V. une décision semblable d'un successeur d'Innocent III, Grégoire IX : Ch. 11, eod. tilul.

(3) V. Gibert, Tradition sur le mariage, t. 11, p. 392; Pothier,

Nous croyons au contraire, avec la majorité des auteurs, que le concile de Trente n'a rien changé à l’affinitas superveniens (1). Elle continue donc, selon la décrétale d'Innocent III, à former obstacle à l'usage du mariage : l’époux coupable ne peut sans une dispense de son évêque exiger de son conjoint le debitum conjugale, tout en étant tenu de le rendre si celui-ci l'exige.

Cependant, comme il s’agit là d’une interdiction qui ne relève que de la conscience, comme d’autre part cette interdiction parait singulière à nos esprits modernes habitués à ne voir apporter aucune restriction aux droits conjugaux et à n'admettre comme empêchements d’un mariage que des faits antérieurs à sa célébration, l'Église a, semble-t-il, laissé peu à peu tomber en désuétude les rè-

gles de l’affinitas superveniens.