I. — AVANT LE CONCILE DE TRENTE

Les Romains connaissaient déjà un empêchement de mariage entre l’un des fiancés et les parents en ligne directe de l’autre {1}; par contre ils ignoraient l’empêchement d'honnêteté publique résultant du mariage consommé: on sait en effet que le droit romain n’admettait pas la distinction entre le mariage consommé et le mariage non consommé (2).

En droit canonique, les fiançailles et le mariage avant sa consommation ne créaient pas l’affinité, celle-ci ne résultant que de la copula carnalis. Aussi, dans les premiers siècles de l'Église, l'admission de notre empêchement rencontra-t-elle bien des diffficultés.

Le pape Benoît refusait de le reconnaître, du moins en ligne collatérale ; au patriarche Gaudence, qui lui demandait si un homme pouvait épouser la sœur de son ancienne fiancée, il répondait : « Cur prohibeamus quod prohibitum nunquam sacra Scriptura declaravit, sed neque mundanæ leges connumeratis personis quibus inter se nuptias contrahere non licet, de hujusmodi aliquid

(1) Dig., 1. 12, pr. et 2? 1 et 2, De rit. nupt., xx, 2; 1. 14, 8 4 in fine, eod. litul. — Le nom d'honestas publica vient peut-être aussi du droit romain : «Semper in conjunctionibus non solum quod licet considerandum est, sed et quid honestum sit.» (Dig., 1.42, pr. De rit. nuplt., xx, 2.)

(2) On a vu Zénon proscrire cette théorie: Code, 1. 8, De incest. et inutil. nupt., v, 5 (v. supra: Législation romaine, ch. troisième, 11 in fine).

dicunt negotio ? (1}» Une fausse décrétale attribuée au même pape s'exprime ainsi: « Quibus verbis innoltuit non aliter virum et mulierem posse fieri unam carnem, nisi carnali copula sibi cohæreant. Qui ergo nequaquam mixtus est extraneæ mulieri fæœdere nupliali, quo paclo per nuda sponsionis verba possunt una caro fieri, nullatenus valemus intueri. Propinquitas enim sanguinis verbis dicitur, non verbis efficitur. Sed neque osculum parit propinquitatem, quod nullam facil sanguinis commixtionem (2).» La même doctrine était soutenue par Hincmar de Reims, qui ne voulait admettre que l'affinité résultant de la consommation du mariage (3).

En pratique cependant, on avait reconnu l'empêchement, d'abord en ligne directe, plus tard en ligne collatérale, sur la foi de textes attribués à Grégoire le Grand, au concile de Tribur de 896 et à Jules II (4). C'était l'opinion d'Yves de Chartres : pour lui lés fiançailles produisaient la plupart des effets du mariage et donnaient par conséquent naissance à une aflinité (5): Pierre Lombard n'admettait l’'empéchement que dans le cas de

(1) Labbeus et Cossartius, Concilia, t. 10, p. 1581.

(2) Gratien, caus. 27, can. 18.

(3) De nuptiis Slephani (Hincmaris opera, éd. Sirmond, 11, p. 659). — C'était d’ailleurs l'opinion attribuée à saint Augustin dans le texte suivant : « Non est dubium illam mulierem non perlinere ad matrimo : nium, cum qua commixlio sexus non docetur fuisse. » (Caus. 27, quæst. 2, can. 16). Mais ce texte n’est pas de saint Augustin : la provenance en est incertaine (Friedberg,'Corpus juris canonici, notes 123

et s.).

(4) Gratien, caus. 27, quæst. 2, can. 11 et s., spécialement 14 et 15, (5) Ep. xcrx, p. 192; ép. coxLvr, p. 435. — Dans Yves de Chartres -

cependant, commence à poindre l'idée, qui triomphera, de morale et d'honnêéteté ; ép. cexLvi, p, 436.

mariage non consommé ({}, tandis que Gratien le faisait naître aussi des fiançailles. C'est cette dernière solution qui finit par triompher ; en même temps, la notion d’aflinité s'était restreinte et spécialisée : on en détacha l’honestas publica, qui constitua, dès lors, un empéchement de mariage bien distinct.

Cet empêchement se formait, avons-nous dit, par les fiançailles ou pour le mariage célébré, maisnon consommé. Si les fiançailles étaient dissoutes, l'empêchement ne disparaissait pas pour cela (2); il subsistait même, si les fiançailles étaient nulles, pour un motif autre que le défaut d'âge ou de consentement (3) : il fallait cependant alors qu elles n’eussent pas été contractées sous condition, ou que la condition eût été accomplie. Les mêmes règles mutatis mutandis s'appliquaient à l'empêchement d'honnêteté publique résultant du mariage non consommé (4).

L'étendue de l'empêchement d’honnêéteté publique était d’ailleurs la même que celle de l’empéchement d’affinité légitime basé sur la consommation du mariage : il faisait donc obstacle au mariage jusqu’au septième degré avant

e concile an. j u’au 1 ré ile.

1 le de Latran, jusqu’ uatrième après ce concile

() Sentent., iv, D. xxvir, K.

(2) Les fiançailles pouvaient se dissoudre pour plusieurs raisons réunies par Eustache du Bellay, évêque de Paris, dans les trois vers suivants :

Crimen, dissensus, tempus et ordo, secundas Morbus et affinis, vox publica, cumque reclamant Quodlibet istorum sponsalia solvil eorum.

(3) Cette solution, moins logique que la précédente, rencontra des opposants ; v. notamment saint Thomas-d’Aquin, Summa, Supplement., quæst. 55, art. 4.

(4) Ch. 4, De sponsal. et malrimon., 1v, 1.

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