INTRODUCTION
En droit civil, on appé^lle alliance ou afTinJté le rapport juridique qui s'établit par le mariage entre J*un des époux et les parents de l'autre [l). L'alliance se rapproche donc delà parenté en ce sens qu'elle la suppose et qu'elle se greffe en quelque sorte sur elle; elle en diiïère en ce qu'elle résulte, non pas de la conception et de la naissance^ mais seulement du mariage.
Comme la parenté, ralliance existe en ligne directe ou en ligne collatérale et se compte par degrés ; le parent d*un époux en ligne directe au premier degré est allié de l'autre époux dans la même ligne et au même degré.
En ligne directe, Talliance se forme par le mariage des parents ou par celui des enfants. Par le mariage des parents: ainsi le secûnd mari d'une femme et la seconde épouse d'un homme sont alliés des enfants d'un premier lit de leur conjoint : ils prennent les noms de beau-père et de belle-mêre (anciennement paràtre, marâtre) vis-à-vis de ces enfants qui sont leurs beaux-fils ou leurs belles-filles.
[1} Dans un sens voisin de celui qu'on vkni de lire. Talliance scrl tiusai à. clësifçner le ruavja^c lui-même ; cVst ainsi qu'on dîL : une allianctï honorablOr une ménaUi^itcfi ^ Dans une acception dérivée e*. plu* vulgaire, le mot alliance veut dinr duabî anneau de marhifji', — L'alliance a un tout autre «ens en hi^taire et en droil internationaL elle «ignifio alïirs : une en le n Le. uae union entre denv nii phiaii^ui-fl KUl*i.
Par le mariage dea enfants, le mari de la fille et Tépouse du fils deviennent les alliés du père et de la mère de leur conjoint; dans leurs rapports réciproques, ils prennent les noms de gendre et de belle-fille (ou bru), de beau-père et de belle-mère (1).
En ligne collatérale, on est l'allié de son beau-frère {mari de la sœur ou frère de l'épouse) et de sa belle-sœur (sœur de l.t femmo ou femme du frère). Dans le monde, deux homnu^s se considèrent même comme beaux-frères lorsqulls ont épousé les deux sœurs ; au point de vue juridique, cette appellation est inexacte, car l'alliance n'existe qu'entre l'un des époux et les parents de l'autre, et, si l'on est bien le beau-frère de la sœur de sa femme, on ne lest pas du mari de cette sœur (2). Les autres alliés en ligne collatérale n*oat pas de dénomination spéciale en notre langue; ce sont le mari de la tante, de la nièce ou de la cousine et la femme de roncïe, du neveu ou du cousin, qu'on appelle oncle, tante, neveu, nièce, cousin, cousine par alliance (3).
(1) On verra plu» loin que la longue latine ne confondait pas comme la n^tre &oufi le t^?^nïe cûmiiiiin de beau-père, le second mari de la mère vis-û-vLâ des unfanLs du premier liL de celle-ci et le père de Tépouse vis-â-vis de son gendre. Le beau-père et la belle-mère à Téçard des bcaui-flj^ et bcllcs-lilles claient dit^ vilricus et noverca; à Tcgard du Kcndrt; et de la bru. Le beau -père et La belle-mère étaient appelés socer
(2) GetLe erreur « une eïcusc liiiilorique. On constatera, en elTet, que le droit canonique rcconnaUsait une alliance entre l'un des>époux et les alliés de Tautre. (V, infra : Droit canonique, chap. second, II).
(3) Les alliés sont quelquefois nppeîés parents par alliance. Le terme n'est pas très correct, car la parenté diffère de Talliance ; on pourrait dire memhres de L'i famille par allia nce. Les alliés prennent le nom du parent de leur deçrd, précédé du Tcpithète beau: beau-père, belleinérc, beau-rrère, beau-iils. ^Dans certaines contrées du centre et du
Les rapports moraux et sociaux qui resu tient de l'ailiADce, tes situations psychologiques Auxquelles peuvent donner lieu ces rapports ont de tout temps été mis à contribution par les satiriques , les romanciers et les dramaturges 't;. Maïs l*al lia Qce entraine aussi des conséquences juridiques. Il nous a paru intéressant de rechercher comment ces conséquences avaient été réglementées jusqu^à nos jours et comment elles le sont encore à Iheure actuelle dans les différentes législations. Ces conséquences sont mutUpIes et variées, comme on peut s en convaincre par le rapide aperçu que nous allons tacher d'en donnée.
Pour des raisons de convenances et de morale publique autant que privée^ on conçoit que le mariage ne puisse être permis entre certains alliés rapprochés, surtout en
midi d« la Prsncei <?n empLûie Siouvent réplUièU t&n, comine synonyme de grmnd, dans grand-pêre, grand mère\ Aulrefoi* lîeau élail une marque de iHispect ou d'âfTection qui ^e dunnait aux parents comme aux «Ilièst même aux étrangers, é Dieu, aux rois, A un êlm quelconque. On éisml &e*a père Oies, ou conimc dam le dicton picard cité par La Fontaine:
i Biaux cbires Leupp^ n't^coutez mi<i
Mère tenchcnl chen fieux qui ciie. »
i Fables, iv, 16, Le iûtI/^ U mère et l'tnfAni). L'expression ne s'est conservée que t où elle pouvait rendre des »crvices pour la clarlé du lanjîage. (V PJanmL Traité élémfnÎMirr d(? droit civil, Paris, IMOO. roi. i, p. 665):
(1) * Un b««u-pi-re aime son gendre, aime sa bru. Une bellcMuère aime son gendre, n'aime pas sa bru. Tout est réciproque. — Ce qu'une marâtre aime le moins de tout ce qui eïtL au monde, ce sont les enfants de son mari; plus elle est foïle de son mari, plus eïle est marâtre — Les marâtres (ont déserLer les villes et les bourgades, et ne peuplent pas moins la terre de mendiants, de vaurabonds, de domestiques et d^esolavefi, que la pauvreté. ^ (La Bruyère^ Carnûières, chnp. v, Ue k Société et de ta tVinversatiou^, — De nos jours, que de vaudcvillci ne doîvanl leur suceéa qu'à une paraphrase ingénieuse et bnïlanmisnt présentée de ces pensives du grandinoraU<steI
ligne directe. Nous ne saurions mieux faire que de rapporter à ce sujet les belles paroles de Montesquieu: « Il a toujours été naturel aux pères de veiller sur la pudeur de leurs enfants. Chargés du soin de les établir, ils ont dû leur conserver et le corps le plus parfait, et râ4ne la moins corromiïut% Lout ce qui peut mieux inspirer des désirs, et tout ce qui est le plus propre à donner de la tendresse. Des pères, toujours occupés à conserver les mœurs de leurs enfants, ont dû avoir un éloignement naturel pour, tout ce qui pourrait les corrompre. Le mariage n'est point une corruption, dira-t-on. Mais avant le mariage, il faut parler, il faut se faire aimer, il faut séduire: c'est cette séduction qui a dû faire horreur... Ces causes sont si fortes et si naturelles qu'elles ont agi presque par toute la terre, indépendamment d'aucune communication (1)... Comme les enfants habitent ou sont censés habiter dans la maison de leur père, et par conséquent le beau-fils avec la bellemère, le beau-père avec la belle-fille, ou avec la fille de sa femme, le mariage entre eux est défendu par la loi de la nature. Dans ce cas, l'image a le même effet que la réa-
(I) Portalis qui cite ces paroles, igoute : « Ce ne sont point les lois romàincâ qui onl appris A des sauvages et à des barbares qui ne contiaîïï9er)L pâs ces lois, à maudire les mariages incestueux. Ost un sentiment pluR puissant que toutes les lois, qui remue et fait frissonner une trratide aa&emblée, lorsqu'on voit sur nos théâtres, Phèdre, plus malheureuBâ encore que coupable, briller d'un amour incestueux, et lutter Eaborieusemenl entre la vertu et le crime » (Porlalis, Exposé det motifs dit projet tte loi sur le mariage ^ présenté le t6 ventôse an XI. — Biscoarn^ TApports et Iravaux inédits sar le Code civil, par Jean- Htien ne-Marie Portalis, publiés par le vicomte Frédéric Portalis. Paris. \HA'U p. 171 et suiv.). — Quoi qu'en disent Montesquieu et Portalis, Tmcâstc n'a pas toujours été défendu: « Le larcin, Vinceste... tout a tu sa plaide ei]tiT les actions vertueuses.» (Pascal, Pensées, art. m, 8). V. infm. Législations anciennes, l.
lité, parce qu'elle a la même cause: la loi civile ne peut ni ne doit permettre ces mariages {!). o
A cette prohibition de mariage entre alliés ae rattachent plusieurs problàmes intéressants et difliciles. La prohibition doiL-elie s'étendre aux alliés en ligne collatérale^ et si ouji jusqu'à (|uel degré ? Le mariage contracté au mépris de cet empêchement sera-t-il nuL et comment seront réglés les formes et les effets de cette nullité? L'inceste, que constitue une semblable union, devra-til être considéré comme une infraction et entraîner en cette qualité des déchéances juridiques ou même des peines d'ordre physique pour ceux qui Font commis et pour les enfants auxquels ils ont donné le jour? Sur tous ces points^ les législations anciennes et modernes ofîriront à notre étude des solutions extrêmement variées.
Le respect et TalTection qu'on suppose devoir exister entre alliés rapprochés, leur ont fait accorder quelques privilèges, reconnus par la plupart des peuples civilisés. C'est ainsi qu'entre gendre et bru d'une part, et beau-père et belle-mère d'autre part, la loi établît ordinairement une créance alimentaire réciproque (?], Les alliés, à défaut de parents ou même concurremment avec eux, ont aussi le droit et le devoir de s'intéresser aux principaux actes de la vie juridique de leur allié, surtout dans les cas nombreux
(1) Moiiteeqiii«u, De Ve$prit des ioi>, liv. xxvr, ch. xtw
(2) M ne faut p&9 cou fondre robligalion alimenLaire légal o avec les noarriiures^ convention u»ité« dans Tanden droit et par laquelle on Btipulait que les époux seraient nourris^ durant un certain nombre d'onndcs, par Im parents de l'un d>ux : tt Von peut compter sûremenl sur ta dot, te douoirc et Icâ conventions, mais faible menl sur Les nourrHurej- elles dépendent d'une union fra^le de U belle-mère et de la bru et qui périt souvent dan* Tannée du mariag^e. *f La Bruyère^ CàrMCtàrttj ch. V, De la Société el de la Conversation;.
où celui-ci a besoin d'une protection ou d'un soutien qu'il ne trouverait qu'imparfaitement chez des étrangers. C'est ainsi que l'allié d'un mineur sera souvent désigné par la loi, facultativement ou impérativement, pour faire partie du conseil de famille, ou se charger de la tutelle, et pour provoquer l'émancipation du pupille. Nous aurons môme à nous demander si, dans une bonne législation, les alliés les plus proches d'un majeur en état d'aliénation mentale ne devraient pas être admis à poursuivre son interdiction.
En procédure, le législateur nesaurait Bans imprudence admettre les huissiers, les témoins, les juges, à instru* menter, à déposer ou à se prononcer dans les litiges intéressant leurs alliés. Les mômes questions se reproduisent avec plus de gravité peut-être, en procédure criminelle.
En droit pénal, il est naturel que le vol commis au préjudice d'un allié, au moins en ligne directe, ne soit pas considéré, au point de vue juridique, comme un acte délictueux. En sens inverse, l'alliance entre le coupable et la victime peut-elle imprimer à certaines infractions un caractère aggravant ? A notre connaissance le droit romain est le seul à reconnaître un pareil effet à l'alliance ; le meurtre d'un allié en ligne directe était, à Rome, un parricide.
Le droit administratif sanctionne également des incompatibilités et des interdictions spéciales basées sur l'alliance.
On le voit, la matière est ample et touche à presque toutes les branches du droit. Ce manque de cohésion, cette dispersion des éléments de notre étude en sont même le principal écueil. Cette dilïîculté inhérente au sujet d'une part, notre inexpérience personnelle d'autre part seront la cause, et peut-être aussi l'excuse des défaillances, des
= -»«^Tv; ^^-w-»^-, .^
imperfections et deB omissions qu'on pourra sans nul doute relever dans ce travail.
Nous avonsannoncéprécédemmentnotrc intention d'examiner la théorie et les effets de ralliance tels qu^ils ont été réglementés jusqu'à rheure actuelle et tels qu'ils le sont encore de nos jours. Notre étude se divisera donc tout naturellement en deux parties. Une première partie (ce sera de beaucoup la plus importante), sous le titre Etude historique, contiendra l'exposé des législations antérieures à la Révolution française : législations anciennes, droit romain, droit barbare, ancien droit français. La seconde partie, intitulée : Le droit moderne, comprendra le droit français actuel et quelques législations étrangères, précédés d'un rapide aperçu sur le droit de la Révolution française.
ï:wf^ sir «aiciiftitf* il r «s^u n«,-T -svu xvn. aj»v •^^ *^v^^: àtl lulja».-^ CCMC *4. irdtr^«?f ivn*^ ^^^vn*^ *'*n--
ôfix&ufrâ^s' |*«r îu. î*- ^ v*.'^' •^'^ ^^
oba2a«B4em«n*^.ttï>e*c-rt^acmAr5A^NM\v W\n\M Aa cooK d*^ «s vi;:TeT^nt<»* quo:?Uv^5^,*. i>vM^^ Wx^u^ >^ua-
da Compile r»nrf« et VAc^^m^t Â^ s<it^^>^ m."\W^ H f^^n^*^ X% m, IMC- Kod. •neuve. Ut *ncitms css<w K»>»Sh»4h*^hi^.^v^>a^^ ^w /•.nul des «ranto, P^H^, l*^4. - K.vl mkKmv. I é.t ,.U»^.v%i^»^ .>*^^»« d€ DimoitMme. ir^dmiU tl *iimW^«. Ihin*, «sr>. t \y^. W^wy^iy^S. BUtoire dm drwî pritéde U r^pnbU^^t Mh^ni^^nt. ï^*vU, U*r i \>^ - Albert De^wdiM. Mémoirtsmr U *sihiM«oh ^h )^ l^mmr ,h^* h droit cipU dt9 Athéniêm, Piri». tW^
cherons plus volontiers à Tétude de la loi mosaïque, à rat« son de son influence sur le droit canonique.
§!<'■'. — La notion d'alliance et ses premiers effets.
Dans Tordre chronologique, la notion de Talliance est bien postérieure à celle de la parenté proprement dite. Celle-ci, résultant de faits physiques, la conception, la naissance, devait nécessairement créer des rapports juridiques dans les sociétés les plus anciennes, si barbares et si peu civilisées qu'on veuille les supposer ; aussi, dans les temps les plus reculés, voyons-nous les législateurs réglementer les liens de parenté et leur effets.
L'idée d'alliance au contraire est un peu plus abstraite. L'alliance résulte bien, elle aussi, d'un fait physique, le mariage ; mais elle n'en découle pas d'une manière aussi évidente, aussi tangible que la parenté, par exemple, découle de la naissance. L'idée, pour être un peu confuse ail début, se dégagea néanmoins peu à peu : la femme, introduite dans la maison de son mari, fut appelée à vivre avec sa belle-mère et ses belles-sœurs, elle dut partager désormais leurs travaux, leurs plaisirs et leurs peines ; le mari de son côté cessa de considérer comme un étranger ce père qui lui avait accordé sa fille en mariage ou auquel il l'avait ravie ; il se rapprocha surtout de ses beaux-frères (|ui devinrent pour lui de précieux compagnons de chasse, de guerre et de pillage.
Mais l'alliance devait pendant longtemps se réduire à ces sentiments d'affection et de solidarité, sans produire îuicun des effets juridiques que lui reconnaissent les législations modernes.
Ainsi elle n'engendrait pas d'obligation alimentaire : iluns des sociétés où les hommes d'une môme famille, voire
^ i—.iivViî*"
d^une tribu tout entiive, SMlfaient presque tout en commun, la dette afimentaire était chose inconnue. Et lorsque pbMlsari parut cette institution,à Athènes par exemple^! , on ne Tétendit pas de suite aux alliés ; on la restreignit au contraire aux parents, et même à quelques-uns dVntre eux seulement, aux parents en ligne directe.
L'alliance ne fut pas non plus au début considérée comme constituant un empêchement de mariage. L inceste entre proches parents, à plus forte raison entre alliés, était au contraire en honneur chez presque tous les peu* pies anciens, les Egyptiens (21, les Mèdes, les Perses euxmêmes, dont les lois se rapprochent cependant beaucoup, quant à Torganisation de la famille, des autres lois de la race indo-européenne (3). Dans Tlnde, les lois de Manou
(1) Beauchet, Histoire da droit privé de U république Athénienne^ Paris, 1897, vol. i, p. 364 et s.
(3) Ptolémée II ou Philadelphe épousa sa sœur de père. — CléopAtre, fille de Piolémëe V Epiphane et petite-fîUe d'Antiochus-le-Grand, épousa successivement ses deux frères, Ptolémée VI Philo métor et Ptolémée VII (Evergètc H), surnommé Physcon ou le Ventru, lequel la répudia pour épouser la propre fille de sa femme.
(3) Voyez en ce sens : Dareste, Ancien droit des Perses^ p. 11. — Hérodote rapporte que Gambyse voulant épouser sa sœur Meroé réunit les Juges de son royaume et leur demanda s il n'existait pas une loi permettant au frère d'épouser sa sœur. Ceux-ci répondirent adroitement qu'ils ne trouvaient pas de loi semblable, mais qu'il y en avait une permettant aux rois de Perse de faire tout ce qu'ils voulaient. Ainsi Gambyse épousa celle qu'il aimait et, peu da temps après, une autre de ses sœurs. (Hérodote, m).— Ce passage, invoqué par M. Dareste à l'appui de son opinion, ne semble-t-il pas prouver au contraire que l'inceste était prohibé par la loi des Perses, et que cette prohibition ne tombait que devant l'omnipotence royale rappelée fort A propos par d'habiles flatteurs ? — D'après Catulle, pour être mage, il fallait chez les Perses devoir le jour A un inceste:
Nam magas ex maire el gnato gignatar oportel.
{Carm., 88, v. 3).
qui prohibeni le mariage entre proches parents le permettant enire alliés (1).
A Athènes, ralliance n'est pas non plus un obstacle au mariage, ni en ligne collatérale, ni même en ligne directe(2). Andocide cite le cas de Callias qui épousa (successivement suivant les uns, en même temps suivant les autres) la mère et la ftlle (3).
Mai a avec la législation athénienne, nous arrivons à un véritable eiïet juridique de Talliance. Cet effet, contenu danâ la loi de Dracon, appartient au droit criminel: «les nations ont un droit public avant que d'avoir des lois civiles i», a dit Portalis [i], et le droit criminel n'est autre chose qu'une branche du droit public. La loi de Dracon (loi pénale dont le texte cité en partie dans les manuscrits de Démoslhène a été déchiffré sur un marbre trouvé à Athènes en 1843) permet en effet à certains alliés, gendres et beaux-frères, et leur fait même une obligation de venger \e meurtre de leur allié, c'est-à-dire de concourir
(1| Loit dé ManoUy traduct. Loiseleur-Deslongchamp, Paris, 1833, m, S-
{T, Muyer. Die rechte der hraelUen^ Aihener nnd Rœmer.,, etc. Leipzig, 1862-76, 3 vol.; vol. 2, p. 594. — Beauchet, op. eiUl., vol. 1, p. 31 et 176.
(S) Andocide. De myêleriiSy § 124 et s. Callias fut-il polygame, ou n'épous4't'i! la flUe qu'après la dissolution de son mariage avec la mère? Ï3Ur ce poInLijui ne rentre pas dans notice sujet, v. Beauchet, Histoire du droit privé de la république nihénienney vol. 1, p. 176, et Eod. auclore, De U poti/gumie et du concuhinai k Athènes. Nouvelle revue histûriqae du droit français et étranger, 1895 (t. xix), p. 461 et s.
(4) E:x:po5é de^ motifs du projet de loi relatif à la réunion des lois tiviles en un ncul corps de lois sous le titre de Code civil des Français^ présenlé ia^Q venLôsean XII. {Discours, rapports et travaux inédits sur U Code civil, |)ur Jean-Ëtienne-Marie Portalis, publiés par le vicomte Frédém Portalis, Paris, 1844, p. 294).
'^^^^fv^^^'^'^^'^^îwpp
les j»liis proclic-5 |*Arerl> .ii I* x.*:. Vie 1 - la 'vV v'Ar<..it r^ que l<rs aliirs !e$ ; îa> r*; ^«nx L:> i;vX\«*ni Ji\«>:r L *i<< r de venger la mort d'un des ieursau Dv^!» des sen:. agents d Af« fectioQ qai les miissaieat à lui. Cette dîsposuù^n «»ncer«> nant les alliés a même permis d établir que lohhgatkm de poursuivre le meurtrier reposait à Athènes sur un intérêt d'afTection et non sur un întènèt pécuniaire. quVllo se rattachait, non pas à la qualité d'héritier puisque les aUiés ne succèdent pas, mais à la qu;ilité de parent, de membre de la famille, le mot famille étant pris ici dans un sens très large et comprenant même les alliés.
Dans quelques autres législations antiques, dans 1 ancien droit Scandinave, par exemple, on trouve en faveur dos alliés uneautre disposition de droit criniinol :1a loi légitime le meurtre lorsque Thomme frappé a été surpris en llagrant délit avec une des sept personnes suivantes: la femme» la mère, la fille, la sœur, la belle-mère, la belle-sœur ou la bru du meurtrier. •?'. Dans les quatre premiers cas, rhomi* cide est légitimé en faveur de la parenté proprement dite, dans les trois derniers en faveur de Talliance.
§ II. — L*alliance, empêchement de marîa|:e.
Dans les législations anciennes jusqu au droit ix^main,
(!) Beauchet, Histoire du droit privé de Ia république *^thénienne, vol. 1, p. 15-16; Dareste, Les plaidoyers civilsdc Démoslhéne, ivmUiii^ et annotés. Paris, 1875, 2 vol.; vol. 1, p. 274, iu>tc *iS; vol. 2. p. 42 ot 55-56, note 29 (plaidoyer contre MëcërUitos^'. — Voici, d'apix^s le mar* bre d'Athènes, le passage de la loi de Dracon intc^retsanl les allii^: u Les cousins, les fils de cousin», les (rendres, les beaux-frères, les membres de la phralrie concourront à la poursuite ».
(2) Dareste, L'ancien droit Scandinave, \orv^ge. Kxlrail du Journal des Savants Paris, 1881, p. 13.
on ne trouve gucre de prohibition de mariage entre alliés que dans la loi mosaïque; celle-ci établit à ce sujet un système d'empùcliements beaucoup plus étendus que ceux du droit moderne.
Cependant la croyance contraire est plus généralement admise : on s'imagine communément qtie les Israélites pratiquaient Tinceste, la polygamie et le lé virai, et cela d'une manière générale (1), Pour ce qui est de la polygamie et de Tinceste, il est certain que ces deux institutions llorissaicnt au début chez les Juifs (2), comme chez beaucoup de peuples anciens ] mais la coutume les avait déjà condamnées lorsque Moïse leur porta le dernier coup. Quant au lévirat (nous verrons plus loin qu'on appelle ainsi robligation pour un individu d'épouser après la mort de son frère la veuve de celui-ci, c'est-à-dire sa propre belle-soeur] ce n'était chez les Hébreux qu'un cas particulier. Les prohibitions de mariage étaient entre beau-frère et belle-sœur la règle générale, basée sur la morale uni-
(1) VotUîre n'a pas \iea conlnbué à répandre cette opinion : « La Sainte Ej^Lisc Juive, natre mèriz, que nous délestons, et que nous citons Loujouri^, Imuve Ltx;^ bon cjue L^ patriarche Jacob épouse les deux sœurs d ia l'ois : elle ddfend dans le Li^viUque de se marier à la veuve de son frère \ elle L ordonna ciprussémcnl dans le Deutéronome ; et la coutume de Jérusalem permeUait quV^n épousât sa propre sœur... » (Voltaire, Diithgaes et enirÈtiens philosophiques, Le dtner du comte de HauUinviilîers^ H], — Ce pasaugc d'une érudition un peu superficielle, où Ton retrouve toute la v&rvc du Voltaire, mais où Ton regrette de rencontrer aussi son habituel pavii pris, est un de ceux qui peuvent servir â juatiltcr le jugement porté par Montesquieu sur Voltaire historien : u Voltaire n'écrira Jâmalï^ une bonne histoire ; il est comme les moines qui n'écrivenl pas pour le sujet qu'ils traitent, mais pour la gtoire de leur ordre. Voltaire écrit pour son couvent, m (Montesquieu, Fenëées diter$e^, des Modernes).
{%] Jacob épouaa aucecssivement Lia, puis la sœur de celle-ci, sa belle-areur par conséquenl, Hschel [Genèse, xxix).
verselle et applicable dans la pensée du législateur, non seulement aux Juifs, mais à tous les peuples ; à ce titre elles prenaient place au Lévitique. Le lévirat au contraire, dont il est question surtout dans le Deutéronome, n'était qu'une exception, applicable à un seul peuple, le peuple juif, et dans un seul cas, celui où le défunt ne laissait pas d'enfant (1) : si le défunt laissait un enfant, fû^ce une fille, il n'y avait pas lieu au lévirat, et Ton revenait alors à la règle générale, celle de la prohibition de mariage, dont il reste maintenant à déterminer l'étendue.
Entre tous les alliés en ligne directe, le Lévitique interdit le mariage ou le commerce charnel et les punit de mort (2).
En ligne collatérale, il n'y a empêchement qu'entre certains alliés. Il est défendu d'épouser la femme de son frère (sauf quand elle n'a pas d'enfants, auquel cas le lévirat est imposé) : « Qui duxerit uxorem frsitriSy rem fdicit illicitam (3). » C'est cette chose illicite, c'est ce crime qu'avait commis Hérode en épousant Hérodiade et que saint Jean-Baptiste lui reprochait en ces termes :
(1) V. sur ce point : Le Ridant, Examen de deux questions importantes sur le mAriage, Paris 1753, p. 269 et 270 ; X. Du mariage dans ses rapports avec la religion et les lois nouvelles, Paris, an IX, 2 vol.; t. II, p. 214.
(2) « Turpitudinem nurus tuœ non revelabis^ quia uxor /ilii tui est, nec discooperies ignominiam ejus, — Turpitudinem uxoris tuœ etfilias ejus non revelabis : filiam filii ejus, et filiamfiliœ illiusnon sûmes, ut révèles ignominiam ejus ; quia caro illius sunt : et talis coitus inceslus est ». (Lévit., xvni, 15 et 17^. — Qui dormieril cum noverca sua et revelaverit ignominiam patris sui, morte moriantur ambo» —Siquis dormieril cum nuru sua, uterque moriatur, quia scelus operati sunt. > (Lévit., XX, 11 et 12).
(3) Lévit.^ XX, 21. — t Turpitudinem uxoris fratris tui no.i revelabis. quia turpitudo fratris tui est ». [Ibid.y xviii, 16).
— eu —
• Son lic^l l'ibl hatf^re earn 1 ». Le mariage el le commerce charnel sont encore prohibés avec la tante par alliance, la veuve de loncîe :? , ce en quoi la loi hébraïque est plus sévère que la plupart de nos lois modernes, dans lesquelles le mariage entre alliés au degré d'oncle et de tante est autorisé.
Outre les Hébreux, il est probable que les peuples de race arjenne, en vertu de leurs tendances à l'exogamie '3), devaient interdire le mariage entre alliés, au moins rapprochés. Mais, faute de documents anciens et précis sur leur législation, nous en sommes à peu près r^uits à observer les vestiges qu'elle a pu laisser dans des civilisations plus récentes. C est ainsi que de nos jours, M. Sumner Maine croit avoir retrouvé la trace des institutions aryennes dans l'organisation de la famille chez les Slaves du sud. Chez eux, la parenté naturelle et légitime, l'adoption, le parrainage sont des sources très étendues de prohibitions de mariage. Il en est de même de l'alliance, et de l'alliance comprise dans un sens extrêmement large : on ne peut épouser ni sa belle-sœur, ni une parente de celle-ci, et même, dit M. Sumner Maine,
1} JfalA., ziv, 4.— « Herodes Antipas n>ost pas décote saint Jehan Baptiste, se le disner qu'il fisl n>usl été si plein de glotonnie et d'inceste ». [J. de Vignay. Eschees monlisés, t* 68\
1,3^ ■ Quicoierit cammxore p^lruirel arancatisoi, et nveUtveril ignomimiMm cognitionis sax. porUbunt ^mbo peccafom SBom : Mbtqae liberis morientur ». ^LécU.^ xx. 30 . — « Turpitadinem pëlrui tai non reveUbU, nec stccedes ad uxortm ejms qux tibi a/pniiale conjangitarn, ilbid., xviii, 14}.
(3> On appelle exogamie, par opposition à Tendogamie, Thabitude qu'ont les hommes d'une peuplade ou d'une tribu de prendre femme en dehors de celle peuplade ou de celle tribu, à plus forte raison en dçhors de leurs parents ou alliés.
^liHM
B un jour dL^ nocesîj le giirçon crhonneur doit se plier à une série t!e fornuililcs t^ui lui inlenliatMil de chercher dëâormais une épouae dans la famille de la fiancée, tout comme s'il était lui -nié me le frère naturel du fiancé (I), «
I III. — L'alliance et Je lévirat (2).
Le lévirat est Tobligation, imposée par la coulume ou par la loi au lévir ou frère du mari mort sans enfants, d'épouser sa belle-sœur devenue veuve, Si le défunt n'a pas laissé de frère, l'ohliLMlion d'épouser la veuve incombe au parent le plus rapprociié. Le ievirat se rattache à lalliance, objet de notre étude, en ce sens qu'il n'est obligatoire que pour les alliés de la veuve : celle-ci ne doit épouser qu'un des parents -de son mari, c'est-à-dire un de ses propres alités, soit au degré de beau*frère, soit à un degré plus éloigné.
On a cru longtemps cette coutume s[iéciale aux Hébreux ; mais elle se retrouve dans les races les plus diverses, avec un caractère parfois facultatif^ le plus souvent obligatoire.
Ainsi, chez les Arabes» le mariage entre la veuve et son beau-frère n'est pas imposé, mais il est très bien vu
\\) ^yimiiCT Maine, De Vonjanisatioit jar.idique de la famille ehes h* Slaves du .Surf H chet Us îiajpout&s, Paris, 18S0.
\2) Poui* plus îiiTiplca difUils sur ïc Icvipijt, qui ne sera étudiiS ici que très isu CCI ne te ment, consulter: Letouindsii. fîiolulion âa martûge et de la famille, PâH» IHkk, p. :ï2'7. — SturcEcet /.A f4mdie primiiive^ te» origines et son développement, Pants^ l'^^t, p. l.iO et s, — Da reste, Le^ a ne te n n Co des b m h m n n iq ti es. E i tra il duJourniil des S. i i\'t nta^ j a n vi crrëvner lH8i, p, 4 el 5. — Lt; IliJant, KTiimen de deiur qiieMiunn imporianles Aar te mariftçje, VarU. ITTU, p, Cfi^ et 27U — X.. Da ni^ri^rjn tianji Mes rApport% arec la reUgion et lest iiUs nfmveUt;^. Piiris, on iX, 3 Yul , L II. p. 3H.
parce qu ti pennet de conserver le patrimoiae dans la ukème famille. Uo usage semblable en vertu du même principe te rencontre chez les Fidjiens (1 et chez les Ktiroat de U Nouvelle-lfollande. De nos jours encore on retrouve le lê virât Tacultatif dans certaines peuplades du Bnésil restées a un degré assez primitif de civilisation. Chez elleSf en cas de mort du mari, le frère le plus âgé de celui-ct, et* à son défaut, le parent le plus rapproché dans Ja ligne patemeHe a la faculté par préférence à tout autre homme d'épouser la veuve du défunt. « U s'agit d ailleurs là d un droit, d'un privilège et non d*une obligation > Peut-être exprimerait-on même mieux cet usage en disant qu à îa mort du mari, sa veuve appartient à son frère, sa PS que celui-ci soit tenu d'accepter cette acquisition (2 * » Faute de parents paternels de son mari disposés à l'épouser, la veuve revient alors à son propre frère quj^ dans ce cas, peut légitimement épouser sa soeur. Lie lévirat obligatoire est pratiqué en Mélanésie, à la Nouvelle-Calédonie, chez les Peaux-Rouges 'surtout les Chippehouays) , au Nicaragua, chez les Afghans, chez les Ostlaks, chez les Kirghiz et en général chez les Mongols nomades. Livingstone el Mackenzie ont pu vérifier son existence chez les Béchuanas, avec tous les caractères qu'il présente dans la loi de Moïse ;3).
I SUixIi^;. op. fi Utc. cit. — Lewis Morgan. Systems of consMuguimîi§ Mnd »ffinifff of ihe fiaman Family, SmiUisonùtn conlribuUons to Kn^ieUds*. Washiogion city, 1871, vol. xvii, p. 583. % GlsAioii, Les Iiulitalions primitives »u Brésil, Paris, 1889, p. 17
«4 il.
i% Livin^sUme^ D Mistion^ry Tratels »nd Bese^rehes in Soalh Afriea, UïDdon. Ife57. p. ISS.— 11 existe aussi à Madagascar, s'il faut en crtïire Slbrée [MMds^êscAr, Ldpztg.lSBl , p. 275 el RaUel ( Vœlkerkande^
Souvent le lévîrat s'appl ique du vivant même de l'époux : îJ prend quelquefois dans ce cas spécial le nom de niyoga (1)< En Âbyasinie par exemple, si Tépoux a été victime d'une mutilation fréquente pour le vaincu dans les guerres abyssiniennes, il est frappé de ce qu'on a pu appeler la niOTt virile^ et son frère lui succède dans ses droits et devoirs d*époux (2}»
Les Hindous, au moins à Torigine, connaissaient le niyoga et en subordonnaient l'exercice a ces deux seules conditions que les époux n'eussent pas d'enfants et que la femme fût autorisée par son mari (3). Le levîrat proprement dit était aussi imposé pî;ir la loi de Manou, même si le défunt n^était encore que fiancé [4).
Quant au iévirat hébraïque, il est mentionné deux fois dans la Bible (5), En premier lieu» dans la Genèse: « Juda dit donc à Onan, son second fils : Épouse» la femme de
(1) L« myoga a d{ï être antérieur au lévîrat. Constuiteren ce ^en» : J,-D. May ne, TreftHse on Hinân Lsw &nd Usstge, 3* éd. London, ISiiSi p. 53 et ». ; Starkc. op. ciL^ p . 1 i l et s. ^ En sens contraire : ILS. Maine, Ancieni laii% London, 11^61, p. I3D ; Mac Lcnnan. 1>. Tht p^triarch^l theary, London, 1885, p. 370.
(5j V. d'Abbadie, Donzennitde sêjotirâ^ins Ir haute Hthhpie, i>. 373.
(3) LoiM de M^noa, traduct. Loiscleur^DcslongchampSf Paris^ 1S53,
(4) Li)i^ de Munois^ ix, 6W-10.
'&) 11 en est aussi questinn clan^ i'Évangfîle. Lfv» Sadducdcns posent dea objectioTiî à JéHuâ-CïiHst et, sems une forme inî^idieuse, font as^ez bien ressortir un des oôti^s choquants du leviml : a in illo diû Rcres^erant ad eu m S^-îddacmJ, qui die uni non e^ne resurreciionem: ei interrognrertml eiim, — Ui ce nies: Mfigister, Motfsa di.rii: Si qui n mmiutts fu€rii, non hfihens ftlium, ut ducut fmii'r ejtts urnri?m iilius^ ei nuariiei semen [nxiri sfVK - Kranl .ttèicm aptttt nm sf^pti^m fr,itres: et primi/JT, ujrore ditcla, defimctu^ est; et non habenst senien^ reliqtiii Uiorem suatn fniiri sirn, — Simiîiier xcctintjiis, et Ut tins, usrjup ad ac/j-
^^=rfK# '
votre frère et vivez avec elle, afin que vous suscitiez des enfants à votre frère. » IGenèse, xxxviii, 8.. Puis dans le Deuiéronome : « Lorsque deux frères demeurent ensemble et que l'un d'eux sera mort sans enfants, la femme du mort n'en épousera point d'autre que le frère de son mari qui la prendra pour femme et suscitera dc3 enfants à son frère. Et il donnera le nom de son frère à l'aîné des fils qu'il aura d'elle, afin que son nom ne se perde pas dans lsra(*L » JJeuléronome, xxv, 5-6..
Le lévirat hébraïque est, au fond, une obligation plus morale que légale. Le frère du défunt peut à la rigueur s'y refuser, mais alors il encourt le mépris public et s'expose H la c*frémonie dégradante que décrit en ces termes le Denith'onome : « S'il ne veut pas épouser la femme de son frère qui lui est duc selon la loi, cette femme ira à la porte de la ville et elle s'adressera aux Anciens et leur dira ; Le frère de mon mari ne veut pas susciter dans Israël le nom de son frère ni me prendre pour femme. Et aussitôt ils le feront appeler et ils l'interrogeront. S'il répond : Je ne veux pas épouser cette femme-là, la femme s'approchera de lui devant les Anciens, lui ôtera son soulier du pied et lui crachera au visage, en disant: C'est ainsi ijue sera traité celui qui ne veut pas établir la maison de son frère. Et sa maison sera appelé la maison du déchaussé, » (Deuiéronome, xxv, 7-tO].
]] est à remarquer que les Hindous admettaient le niyoffa et le lévirat, tandis que les Hébreux admettent seulement le lévirat. En outre, chez les Hébreux, le lévir épouse la veuve; dans les lois de Manou, au contraire,
iitntttn. — \ovissime nulem omnium et millier defuncta est. — In rt^niirrectione ergocujus eril de seplem axor? omnes enim habuerunl çtm. w {Math., .wii, 23-28 . V. aussi : Marc. \u, 19 et s., et Luc. xx, 28 cl s.
celui qui exerce le niyoga ou le lévirat n'épouse pas la femme (1) et ne peut avoir d'elle qu'un enfant, jamais deux (2). Dans les deux législations d'ailleurs, l'enfant qui naît par la suite porte le nom du défunt.
Quels sont l'origine et le fondement juridiqu«i du lévirat ? D'après certains sociologistes, ce serait un reste do polyandrie. Il est vrai que le lévirat se prati<[ue de soi dans le régime polyandrique, mais on le rencontre chez certains peuples où l'on ne trouve pas trace de polyandrie (Hindous, Mongols, Abyssins, Hébreux, Peaux- Rouges). Pour quelques auteurs, il y a là une adoplion fictive de l'enfant à naître par son oncle défunt (3], D'autres enfin expliquent le lévirat par le fait pour le frère d'hériter de la personne de la veuve que laisse son frère en mourant (4).
Peut-être y a-t-il dans chacune de ses opinions une part de vérité. l\ semble cependant que l'institution du lévirat repose plutôt sur les* deux idées suivantes. En pre-
(1) Cest du moins Topinion de la majorité des auteurs, en paiiiculicr de M. Starcke, op. et loc. cit. — Le contraire est peul-ètrc vrai cependant, au moins dans un cas. (Lois de Manou, ix, 69-70J.
(2) Lois de Manou, ix, 60-61.
(3) Letourneau, op.el loc. cit., qui remarque à Tappui de son opinion que dans les sociétés primitives ou barbares, Tadoption est largc^ ment pratiquée et équivaut absolument à )a filiation réelte.
(4) H. Spencer, The principles of Sociology, 5« éd., London, J8"6, p. 679. et suiv. — Il existe dans la législation chinoise une di«;poEi~ iion inspirée de la même idée de succession: quand la femme cJii noise devient veuve, elle passe sous la puissance de ses fils, particulièrement de Tainé ; n'appartenant plus alors à sa famille d'origine, maïs A celle de son mari, elle est remariée par cette famille (il en c&l de même si elle n'était encore que fiancée, elle est remariée par les parents de son futur).
On a voulu rattacher aussi le lévirat au matriarcat. V. sur ce point, entre les ouvrages précédemment cités : Bachofen, Daf }fïitlerrerht^ Bâle, 1897.
mier lieu sur Tidée de consanguinité. L'enfant a dans les veines le sang de la famille du défunt, puisqu'il a été engendré par le frère ou le proche parent de celui-ci ; et cette idée cet si bien la baae du lévirat que, si le père n'eât pas un parent du mari^ 1 enfant qu'il a engendré lui appartient au lieu d'appartenir au défunt ; c'est ce qui rattache le lévirat à la théorie générale de l'alliance, le lévir ne pouvant être qu'un parent du défunt, autrement dit un allié de la veuve. Le lévirat repose en second lieu sur l'idée un peu particulière que se faisaient de la paternité certaines législations priniUives : en vertu de cette idée, plus juridique que physique, la femme appartenant a son mari, les enfants qu'elle met au monde doivent aussi lui appartenir par voie d'accession, même après sa mort (1]>
Le but du lévirat est de donner au défunt, par le moyen d'un de ses parents^ une descendance. C'est un des désirs les plus ehera de rhomme c|iie de laisser après lui des enfants dans lesquels il se sentira revivre : « Qui aurait assex peu de souci de soi-mi^nie, s'écrie l'orateur athénien, pour vouloir mourir sans descendance ? Il n'y aurait plus personne pour lui rendre le culte dû aux morts (2). » C'est de cette préoccupation qu'est née l'adoption ; c'est encore cette préoccupation qu'on retrouve dans toutes les législations primitives^ le plus souvent avec un caractère religieux, et qui chex elles a donné naissance au lévirat.
D*aprè« les lois de M^'inou. si l'homme doit tenir à laisser des descendants, e'est avant tout pour que ceux-ci
{\) Sur ce point, consulter; Starcke, op. et loc. cil.; H. Spencer, op. et toc, cilr, Letourneaii, o//, et Ityc. cit. {%) Lftë«, VII.
Tassent des sacnGces en son honneur et portent des ofTrandes sur sod tombeau : par le sacrifice qu'uD tils pieux offre pour son père, tl peut le délivrer du séjour inferna] où il expie ses Tautes et lui ouvrir les mondes célestes [i;* Chez les Hébreux, ia but du léviral, tout en conservant son caractère religieux, devient un peu plus pratique « un peu plus te rre-à- terre. 11 importe bien d'en* tretenîrle culte des morts; mais il s agit surtout de con^ tinuer le nom du défunt, de perpétuer sa famille* qui ne veut pas perdre Tcspoir de voir naitre le Messie dans son sein ; il s*agit aussi de conserver le patrimoine dans la famille (21 : il faut enfin perpétuer la race, la religion, et comme le dit Racine :
... de DsYÎd éteint râltamer le flambeau (3). Connaissant le but du lévirat, il nous est maintenant possible d'en déterminer en quelques mots le vt^ritahlc caractère, au moins dans la loi de Moïse (4). Pour bien
(l) Lois de M^noa, tx, Î37 et 138,
(a) On peut rapprocher de celte conception hi^braïque du le viral, l'obligation Ic^alcm^nl imposée à AihÈne? au plua proche piireni dans la lig:De masculine d'ëpouaer ta ÛWc qui restait s^ang père ni fr^ra ; elle succédait à Sf^n père et se nommait pour cotte raiaoït £r^xi7ip&( (xXvjpGç, Buccession) ; on la trouve aussi déai^nëc sous le nom de ■na.Tp3uxoç dans Hérodote et de îîaTpti>t*Sïtoç dans la loi de Gortyno (V. Dareste, La loi de Gorft^ne, Extrait de la .V4>£ii'ef^e Revuv hisiù^ rique, Paris, 18H6), •* Dans le cas de la fille hërîlière d'Athènes^ cïimme dans le lé virât liébraïquc, on vaut conserver le patrimoine danH la famille ; dans les deu\ cas le mo^en emplo.ye est le même h on marie l'héritière à un membre de cett** famille. — V. »ur ce point : Benuchel» op. cit., tome i, p. tOO et a-- A. Desjardîns, Mémoire sur lu condition de £a femme dans te droit citii des Athéniens, IMb, p. 3-4.
(3) Racine, Aihaiie, acte i, «cÈne n.
[ i) Voir, sur ce point, l'ouvrage, «^ana nfîni d'auteur, attribué k un haul magistrat de la cour de Paris : Du niAringe d4ins $es rapports Avec la religion et les lois nouvelles, Paris, an IX» S vol (t. ir, p. 2! 4
comprendre ce caractère du lévifat, il ne faut pas oublier la condition qui y est jointe, à savoir que le premier fils à naître sera le fils du défunt et portera son nom (1). Il en résulte que si le second mari n'a pas lui-même d'enfant et qu'il n>n obtienne qu'un de ce mariage, il risquera, en perpétuant le nom de son frère, de voir éteindre le sien. De plus, ie fils né du lévirat succède à son père légal ; il le représente cl prend sa part dans la succession des auteurs communs, si les partages ne sont pas faits: dans les deux cas, cest au détriment de son père naturel, le lévir. On conçoit dès lors que les Israélites, profondément attachés à leurs biens, jaloux de leur nom qu'ils désiraient faire revivre dans une nombreuse postérité, aient eu peu d'inclination pour ces sortes de mariages. On peut en juger par raction «< détestable » que fit Onan pour ne point avoir d'enfants de Thamar, sachant que ces enfants ne seraient point a lui (5), et par la réponse d'Elimelech, qui, d'abord disposé à acheter un champ ayant appartenu à un de ses parents, se ravise aussitôt en apprenant qu'il lui faudra alors épouser la veuve Ruth pour faire revivre le nom de son parent: il refuse a parce que, dit-il, je ne dois pas m'exposer à laisser éteindre ma postérité (3). »
eL s,)< auquel aou» empruntons presque in tcçralement les considérationi qui suivent.
(1) Suivant, ]'u!ïa^u des Israélites : David, fils d'Isaïe, Saûl, Gis de Cis.
{i) I Sciens non nasci' sibi plios. » {Genèse, xxxviii, 9.) (3) Certiiinit auteurs traduisent : à perdre mon bien. Peul-élro le teite préLe-L'il, en effet, à ces deux versions. Le voici d'ailleurs en snn entifîr : t Si ris pojisidere jure propinquilalis, eme el posside. Si i naiem tîiMplit^^t tihi, httr ip^um indica mihi, ut sciam quid facere de- ^*?,^^l. SiilUis mim ont pn^pitufuns, excepta te qui prior es, et me qui aecundtis sam.. Al ilie respondit : Kqo aqramemam. — Cuidixit Booz:
Il D*y âvaît danc pa^ k craindre qu cm en vint à abuf^er da lé%Hrat, hien qye cette institution dut avoir dVxcel le nls résultats au double point de vue morat et politique \\ .
D ailleurs, on en arriva peu à peu à t'eitinction totale du lé virât, et même, dans certaines législations, à la pn>« scrlption absolue du mariage des veuves.
Qaittdo emerU êgram de m^no motiêriSt Baih qitùqmt Mohëhiîidem, qa^ axor defancU (aii^ dtbrM *€€iptfm: ni s^Kilts nomen prapinqiti fui in h^rediUU saz. — Qmi reapomâU: Cedo juH pr>opinquiUiU : neqae erUm povteriUUm familix nt^jr dthrt debeo : fa mea alert pnttiegio^ qao me libenier c^rtre prit/iie<fr. a {Huih. iv, v. 1-6) .
(t) Au point de vue niora], 1<? lévirat conservait U mémoire d'un frère après avoir adouci ses dernier* momeut* par re»p<iir de o*tU immortalité si désirée du peuple juif. De plus, il rappelait aui hommes let ^enliments d'aïïéclion qui doivcnl exisler entre ceux qu'utiii»s«nt les lien^duâflQg : il tncUaJt en lunit^ne c&^ j^ntimenls eti obU^^eaTit à les mettre en pratique. 11 iuipo!*ail parfois aui hommes une épreuve pénible, el devait servir de leçon à cenx qui, é La ni frères par le âaa^, ne le sont pas p«r le cceur et considèrent comme une joie d'être délivrés de leur» cohéritier», — Au point der vue politiqve et économique, le le viral contribuai Là maintenir la répartition des richesses. réparUttoD ju^e importante dans une république dont lét;alité de droits, «t même autant que possible de biens et de fortune, est la base prinri* pale. (Cousulter: X. Da mArtAge dans ses rùpporU Apec U religion et Cet luit nùumltes, loti. ciL}
Législation romaine '')
Le droit romain ofTre à notre étude une véritable théorie de l'alliance [siffinilas], accompagnée de tout un Bystènie de coTiBéquenccs juridiques. Sur ce point, comme sur bien d'autres, la loi ne faisait que se conformer aux niLuurs : nous savons en efTct qu'à Rome^ au moins sous la Républiijue, des liens d'affection ut de respect existaient entre alliés ou affina (ad/înes» affines} comme enlrt; consanguins (2). Rellétant ces coutumes familiales, le droit, môme
(l) ConssuUe», parmi les ouvrages géndrauJt : Laferrïère, Histoire da drùii cibil de Home et da droit frënçiis, l'aiia, 1847- 1858, G vol. — Troplongt tnfîuenci da ûhrUttAfiisniÉ sar le droit civil des Homains, V éd. Parts, 1868. — Ortoîan, LétjisLtiion rornaine^ éd. Labbë : L Hitloirede la léyisUUon romaine et génêralia^tion du droit romain^ X2^éù.f Paris, 18^4 ; IL Expticalioti hisîoriqtiB det înAiituita de Justinierit la* êâ., Paris, 188;i. — Accaria?, Précis de droit romain^ A* éd., Paris, 18841^91. — Cuq, Let fnsiitntioHS juridiques des HomAins, Parb, l\i9l. — Girard, Manuel élémeniiire de droit romain^ Pans, 1«&S, ^ Etienne, ln9iiio.l€i de Jaslinien^ Iraduites ei expliquons, Piris, 18-15. ~ Du Chuirroyjnstitittes de Justinien, traduites at expliquées, Paria, IB&l.
Ouvrages spéciaui i Klenru. Die Cofjn^ien ufid Affineit nach iiœmischem. RechU in Vêri/leichunif mit nndern VÉnvAndlpa Rechien. Extrait de k Zeitschrift fiir geschiehUiche Rechtswîssenselmft, t. vr. IBSM. — Uisier, Précis du droit de famille romain, Paris, IB91. — Ed. Meynial, Etude sar te mariage après tes inva^ons, youuetle ïievae hiaioriqitey lHt»0 (U Jtx), p. &14 et 737; 1897 ,1. \\i\,p. 117; lB9ë ^l. ïiii}, p. lÔD. — Ledru, Comment se forme te mariage en droit romain, tii^se. Pari», 1671. — Dcmcy, Des empéchemenia de mtiri&ge {droit romaîaf^ Uièfie, Pans 1»94.
(}) Dana son Traité des devoirs, auquel on a reproché de passer un peu sous sileuee les droits de ramilLe, Citéron parle néanuioins des devoirs qui incombent aux alliés. Eouméruni Jes difTérenU liens qui
1 m ^' w' '■^*-'* : ''#v*i» ■ " P"i ^iliT^BIIP
dans sa rigueur et sa pureté primitives, même avant de « s'humaniser », avait fait une place aux alliés, en étendant et en réglementant leurs privilèges et leurs obligations, comme il étendait et réglementait peu à peu ceux des cognats, ou parents naturels au sens large du mot.
Là ne se bornent pas du reste les rapprochements qu'on peut établir entre Taflinité et la cognât ion. On le verra par la suite, les affines, de même que les cognats, sont dispensés de témoigner les uns contre les autres et ne peuvent être juges les uns des autres dans certaines causes criminelles (1) : comme la cognation, TafOnité se perd par la capitis deminutio (2), mais survit à l'adoption, à Témancipation (3) ; enfin, c'est par une analogie avec la cognation, ou parenté naturelle, que le jurisconsulte Paul justifie l'admission d'une afûnité se formant entre esclaves par le contubemium (4).
peuvent unir les hommes entre eux, il nomme d*abord la parenté, tant en ligne directe qu'en ligne collatérale, puis il ajoute : « Seqaunlnr connubU et affiniiateê, ex quitus etUm plures propinqui, • (Cicéron, De OfficiiSf liv. i, xvii ou 5i). — On peut voir dans Aulu-Gelle (Suits Aitiques, liv. v, ch. 13) une discussion de citoyens graves et instruits sur Tordre à suivre dans le classement des devoirs d'affection et d'assistance qu'on appelait à Rome officia : €Convenieb&i Autem fAciU, conslabatqne ex moribus populi Romani primum juxta parentes locum tenere pupillos debere, fidei iuielœque nostrss erediios ; secundumeos proximum loeum clientes..,; tune in tertio loco esse hospites ; postea esse cognaios affinesque... > Il rapporte aussi les avis de Caton, du grand pontife Gains César, de Masurius Sabinus ; ce dernier s'exprime ainsi : « In officiis apud majores ita observaium est^ primum tutelae, deinde hospiti, deinde clienti^ tum cognato^ postea adfini ».
(1) Dig. 1. 4, de iestibus^ xxii, 5 ; Y. infra^ ch. quatrième, m.
(2) Dig. 1. 4, § 11, de gradibusy et adfinibus et nominibus eoram, xxxviii, 10 ; V. in^ra, ch. second, in in fine,
(3) Dig. 1. 4, § 10, eod titul,; V. infra.
(4) Dig. 1. 14, § 3, de ritu nuptiarum^ xxiii, 2. — Sur cette afQnité résultant du contubemium ; V. infra, ch. second, ii.
Après avoir exposé quelques idées générales et élucidé quelques queslions ^l*- Lrrminologie concernant TafTinité à Home, nouB fxaminerojis comment elle se forme et comment elle cessai* : nous Tétudierons ensuite comme empêchement de mariage^ j»our terminer enfin par un aperçu de ses autres efîets juridiques.
CnAIMTRE PREMIER.
Généralités. — Terminologie.
L — ËTYilOLÙGIE DU MOT AFFINITAS.
On vient de voir que t alliance est en latin désignée par le moi EffinUas ou Ltdfhiitas (I). Quel est au juste le sens d0 ce terme 'i La forme adfinitas indique qu'il vient de ad (inetn^ ad pnei^, M ai h si l'on est d'accord sur la décomposition étymologique du mot, les avis sont au contraire partagés sur la signification à lui attribuer.
A notre connaissance, trois explications ontété données de cette question: toutes trois se basent sur l'étymologie qu'on vient de lire; toutes trois semblent assez plausibles.
La moine saUsfaisanlc^ peut-être, mais non pas la moins originale, est celle de M. Rivier (H). Pour lui le mot finis a ici son sens propre et physique, le sens de borne, de limite^ de conHns. L'adftnis est celui qui touche aux limites
(I) Le mol cognûtia e»L quelquefois employé avec la même si^niÛca- Uûti. Ainsi Tïte^Uve parle d'individus cognalionibus ex connu biojancti; m4U» ce ntii pas là une e^prt^ssion juridique.
\2} Hivier, Précis du droit de famille romain, p. 45.
de DoCrt patrjatxi^. .-t? . ::••: [i ^. r::r,:;. ^<: .va, c^,:.à U Bôtnr. ca «a raoc I-e iru5v:i C<v; rscc^ :rA:-< ocv ^ x pleine existence ^ l!A^>ts:^<« i^s .:; ^: ^a^;:. <?« a^\ 5. *:.l^res de la Grèce efi i< 1 Ici:?. :*:i::->poirir:5 e; a.1:v:> hjil,taient iOQt près ks u:i« i^^ Au.ry->.
Il est bien esaet iJ «fa ^z..r:il lr< Jil. -.>, ^«Ar>u,:<* .r.^ u* de leur mariage '\'si l^cs .'«isa:! en:rvr vi.»n5 co rouxe le famille, s'attachaient j^îir a;n>; d.rt ^u "\îno de ceUe .\tmille et sen êloigna:e3t ie !i;o:;i> |K?s<:^!e jK*;ïr».U*Mr leur foyer. Mais ce ne fut jamais là une rcjrie :ihfix^lae : oL si d'une part tous les alliés nVtaîent |Kisdans lo\v^îsinnçe« d'autre part aussi tous les voisins n elaient pas des aiiU s«
D'après une seconde opinion quia pour elle Tautoritè du Digesie I , le mot/inisa bien encore dans a,7ini^*is^ le sens de lîmilef d'extrémité, mais pris celte fois au liiruré, iWux familles existent, étrangères lune à lautre : survient un mariage entre un homme et une femme appartenant chucun à une de ces familles: rallinitê est produite, chaque famille s'étant unie à une extrémité, à un rejeton» aW finem de l'autre.
Enfîn quelques auteurs ont donné du mot aflinitiis une explication qui, pour être dilTérente de celle du hiijc$U\ ne semble cependant pas inconciliable avec elle. Ici fiuis aurait le sens de but; c'est une signlHcation que nous don* nons souvent en français au mot fin. Chaque famille dans TEtat, comme chaque individu dans la famille^ a un but qu*elle tend toujours à atteindre, un rôle qu'elle s'elYoreo de remplir, dans les lettres ou dans la politi(]ue, dans la
(1) « Adfines sunl viri et aioris cognali: dicli nh eo^ qnod «iiiw cognationes^ quœ diversœ inler se sunl, per nttpiina copulnntut\ vt alUra ad allerius cognalionis fine n accedit... ■ {Dig- !• K § ^, do grnd. et adpnibuSj xxxvm, 10.)
Cahox. 3
carrière des armes ou dans l'étude des lois; chaque famille a son idéal; chaque famille a ses traditions ; et dans une société organisée comme la société romaine, chaque famille a ses dieux. L'allié ou affm est alors l'individu qui, sans avoir Vu le jour au sein de la famille, y est cependant entré au point que désormais il prend part au culte domestique, il conserve les mômes traditions, il concourt au même but et tend aux mêmes fins, ad easdem fines, que sa nouvelle famille.
C'est qu'en elTet, nous avons eu déjà l'occasion de le (lire en passant, les mœurs romaines avaient fait une place a l'allié parmi les parents de son conjoint. Aux temps austères de la République, un gendre était à certains égards considéré comme un fils, et, pour n'en citer qu'un exemple, Cicéron, parlant de la bienséance etde la décence dans son Traité des devoirs, rapporte que les mœurs romaines ne permettaient pas à un gendre de se baigner avec son beau-père, pas plus qu'à un fils pubère de se baigner avec son père. Plutarque, dans sa Vie de Cafon, fait également allusion à ce pudique usage des Romains (1).
