II. — Qu'est-ce que l'affinité

L*af!inité est le lien qui se forme par le mariage entre l'un des époux et les parents de l'autre (2); il est à remar-

(1) viNostro quidem more cum p&rentibns pubères filii, cum soceris generi non lavanlur, » (Cicéron, De O/pciiSj liv. i, xxxv ou 129).— «Il (Caton) s'abstenait devant son fils de toute parole déshonnête avec au- Unt de soin qu'il l'aurait fait devant ces vierges sacrées que les Romains appellent vestales. Il ne se baignait jamais avec lui : c'était un usage général à Rome, et les beaux-pères même se seraient bien gardés de se baigner avec leurs gendres ; ils auraient rougi de paraître nus devant eux.» (Plutarque, Vie de Caion, trad. Ricard, xxx.i

(2) V. suprà, p. 33, note 1.

quer qu*à ce point de vue Ip droit romain ne dîslingiiÈ pas entre les agnïits et les cognaU. Sont encore allies ïcs parents naturels de répoux, enfants vulgo conceptl ou enfants nés d'un concuhinat 1 1<.

Deux textes, empruntés aux Friinmenls du VîiticRn, appellent aussi affinité le lien qui se forme entre les di-ux époux eux-mêmes: u LegeRutein Papia u adlbiesi^xcipian* tUT, qui VÎT et uxQV... unquam fuerunt. — Excipiuniur ei Sidfimum personne itf.,,vtrer*(Xor»., (2)* n D'après !a terminologie moderne, il n'y a pas dans ce cas,amnité: dans notre droit, le mariage crée entre les époux dos rapports d'un genre particulier qui ne se rattachent pas à Ta (li ni té et qui dans une langue juridique parfaite exigeraient peutêtre une dénomination spétialc* Mais t^n droil romain il y a bien réeUen>ent allinilé entre les époux, les textes qu'on vient de lire sulTisent à le prouver. Il semble cependant qu'il n'y ait ]>as à cela un grand intérêt pratique: les rapports juridiques des époux entre eux (régime de biens, donations.,. T etc.) sont, en efTet, soumis h des rî^glcs spéciales. Dès lors à quoi bon considérer ces époux comme des alliés et leur appliquer les cITeLs de rafllnité? î^a question n offre pas en effet grande importance, tant que dure le mariage ; mais elle }ïeut présenter un réel intérêt lorsque le mariage est dissous, surtout s'il est dissous par le divorct.*, et l'on sait les proportions effrayantes qu'atteignit à Fîome le nombre des divorces sous la Républirpic et l'Enipire, Après le tlivorce, quelle esl^ enellet, la situation juridique des anciens époux Tun vis-â-vis de l'autre? Ils ne sont pas parents, ils ne Tout jamais été : ils ne sont plus époux. U faut alors qu'ils soient ou complètement

(1) V, m/Va, ch* second^ ii {lc:tle de Stévnlû]»

{2) Frûgm. V&ih.. 21K et 30:!, V- m/'ra, ch. qualncmc, ï, in (ïnf.

étrangers l'un à l'autre ou alliés ; c'est celte dernière solution que consacre le droit romain. Les termes mêmes du ^ 218 des Fragments du Vatican indiquent bien qu'il a spécialement en vue les époux divorcés : « qui vir et uxor. . . unquam fuerunt. » On doit en conclure que tout texte visant d'une manière générale les affines atteint par làmème les époux. C'est ce que décident explicitement les deux textes précédemment cités, à propos de la capacité d'acquérir par succession (loi Julia et Papia Poppœa) et à propos du taux maximum des donations (loi Gincia) ; c'est ce que décide encore un texte du Code en matière d'institution d'héritier: «JVon ideo vfiinus uxor tua jure hères videtur instituta, quodnon uxor^sed adfinis testamento nominata est (1). »

Une question plus délicate est celle de savoir si à Rome il y avait affinité , non seulement comme on vient de le dire entre l'un des époux et les parents de l'autre, mais encore entre les parents de l'un et les parents de l'autre. MM. du Caurroy et Accarias n'hésitent pas à Taffirmer (2). Ils se fondent sur un passage du Digeste (3), d'après lequel les femmes des deux frères s'appellent janifrtces ou iivaTepeç.

(1) Cod. 1. 5, de hered, instiLVl, 24.

(2) Du Caurroy, Insliiuies de Jastinien, irad. et expliquées, Parie, 1&51, p. 95 et suiv.; Accarias, Précis de droit romain, 4«édit., Paris, 1B86-1891, vol. I, p. 225.

(3) « Duoram fràirum nxores j&nitricei dicuntar, àpnd Grmcot ttvaTSpeç : quod unojoersn idem Uomerus gignificat :

*Hê TTÎi iç yaXôcav t^ eivaTÉpcov euTC^TçXcDv

Id eit :

Sive àlicnbi inglorium aut inaterum speciosis peplis. »

{Dig., 1. 4, § 6, in fine, de grad, et adfin., xxxviii, 10). Cest d'ail-

kurs là un sens tout particulier du mot janitrix, dont la signification

Uabituelle est : portier {de janua, porte) d'où l'anglais janitor et

jinitress, concierge.

Nous pensons avec M. Etienne ;!' que ces dénominations empruntées à la poésie ne servent à rien dans le droit, puisqu'elles n'ont aucun effet juridique. Il existe en effet aux Institutes et au Digeste (2) des textes permettant à un fils du premier lit du mari d*épouserla Glledu premier lit de la femme : donc pas de prohibition de mariage entre les parents d'un époux et les parents de l'autre ; partant, semble-t-il, pas d'alliance. A cela, M. du Caurroy répond en invoquant au contraire le même passage des Institutes en sa faveur: après avoir, dit-il, indiqué quels sont les mariages prohibés affinitatis veneratione, le texte ajoute que cependant ((amen) mes enfants peuvent épouser les enfants de ma femme; ils sont donc alliés et c'est par exception qu'ils échappent à la règle de la prohibition de mariage. Et M. Accarias d'ajouter: qu'on n'aille pas nier l'existence d'une affinité entre les parents des deux époux, sous prétexte que cette alliance n'a pas d'effets juridiques ;

(1) Etienne, Instiialei de Jastinien, trad. et expliquées, Paris- Aiz, 1845, vol. I, p. 108.— Quoi qu'en dise cet auteur, en exposant la théorie de M. du Caurroy pour la combattre, ce n*est pas le frère du beau-frère que\e Digeste appelle Sailjp, mais le beau-frère lui-même, ni la sœur du beau-frère qui s'appelle yaXcoç, mais la belle-sœur ou sœur du mari: a Viri fraier^ levir; is apud Grœcos SaY)p appelUtar, ul est apud Homeram reUtum;sic enim Helerm ad Hectorem dicit:

Aair}p éfjLclo xuviç xaxo(XY|;^avou oxpuoéaaTjç Id est:

Levir mei canif, omnis malt caasatricis horridse. Viri soror fflos dicitar; apud Grxcos^ galos. » {fiig. 1. 4, § 6, in med., de grad. et adfin, xxxyiii, 10).

(2) « Mariti tamen filins ex alia axore, et axoris filia ex alio marilo, vel contra^ malrimoninm recte contrahunt^ licethabeant fralrem sororemve ex matrimonio poslea contracta natos, » (Instit. i, tit. x, de nupt. §8.)— < ff Inier privigiws contrahi napliœ posstint, et si fratrem commnnem ex novo parentum matrimonio susceptum habeant.it {Dig,, 1. 34, § 3, de rit. nupi. xxiii,3.) — V.aussi: Dig.,1, 134,pr.,de verb.obligationibus.xLYfl^

( ar, même entre un conjoint et les parents de l'autre, Tnln«ncc reste sans efTet au-delà d une certaine limite : la parenté elle-même perd ses effets quand elle est trop éloignée.

Voilà donc une affinité qui n'aura aucune conséquence juriflif[ue : en effet, d'une part elle ne saurait, comme on vient de le voir, constituer un empêchement de mariage ; d'autre part elle ne produira aucun des autres effets que nous reconnaîtrons plus tard à l'affinité proprement dite, par exemple au point de vue de la procédure ; c'est du moins la conséquence à laquelle nous sommes amenés en lahscnce de tout texte précis, et nous ne pensons pas que MM. Accarias et du Caurroy aient soutenu le contraire.

Quels seront donc les effets de cette singulière affinité? Ils se borneront sans doute, comme le dit M. Ortolan, à dos relations amicales entre les deux familles. Et dès lors, fjuo nous importe la question de savoir si cette alTmité existe ou non, puisque nous n'aurions pu l'étudier qu'au point de vue de sa nature et de ses résultats juridiques?

Nous croyons même pouvoir aller plus loin et affirmer catégoriquement que cette affinité entre les parents des deux époux n'existe pas en droit romain. En effet, l'affînilé est aux yeux des jurisconsultes romains un lien purement civil (1). Or, que penser d'un lien civil qui ne produit . aucun effet juridique, c'est-à-dire aucun efïet civil? C'est un lien qui n'existe pas.

Le droit romain reconnaît donc deux sortes d'afTinités. La première, qu'on pourrait appeler affinité improprement dite, existe entre deux époux, ou peut-être plus exactement entre deux anciens époux ; cette affinité d'un genre

{I) ■ Conjungendœ adfinilaUs causa fil ex nupiiis. » {Dig.y l. 4, §3, in fine, degrad. etadfin y xxxviii, 10).

particulier n'offrant pas grand intérêt au point de vue de la théorie générale de Talliance, il suffira de l'avoir indiquée sans qu'il y ait désormais lieu d'y revenir. La seconde sorte d'affinité admise par le droit romain et correspondant à notre alliance est celle qui se forme par le mariage entre l'un des époux et les parents de l'autre. Elle n'existe pas, nous croyons l'avoir démontré, entre les parents des deux époux ; et Cujas, qui partage cette manière de voir, la justifie par une comparaison un peu familière, mais saisissante : « ainsi que deux morceaux de bois, dit-il, sont joints avec de la colle, de môme les deux cognations sont unies de telle sorte que ce soient seulement les points extrêmes qui se trouvent rapprochés. » N'est-ce pas là une traduction imagée et fidèle de ce passage du Digfesfe, d'après lequel une des familles se joint par l'affinité à l'extrémité de l'autre, ad fineyn fl) ?