I. — Effets de l*affinité en droit civil

Le plus important des effets de Taflinité en droit civil est Tempèchement de mariage dont elle est la source et qui, par suite même de son importance, a été distrait de ce chapitre et séparément examiné.

L'affinité donne-t-elle naissance à une obligation alimentaire (1) en droit romain comme dans notre Code civil? Contrairement à une opinion assez répandue et déjà professée parles vieux commentateurs des Pandectes^ Godefroy et Vt)ët (2), nous adoptons la négative. Le gendre et la bru ne doivent pas d'aliments à leur beau-père ni à leur belle-mère. Ils sont bien vis-à-vis d'eux locofiliiy loco filiœ ; ainsi le déclarent les Institutes. Mais cette qualification leur est donnée dans un passage qui a trait exclusivement à l'empêchement de mariage résultant de l'affinité ; elle perd donc toute sa force en dehors de cette hypothèse (3). De môme, on verra plus loin que, la bru

(1) Consulter sur ce point : Gharle, De Vobligation alimentaire en droit romain, thèse, Paris, 1897, p. 100 et s. — On n'étudiera pas ici Tobligation alimentaire entre époux, bien qu'en droit romain ils soient considérés comme alliés (v. Charle, op. cit.f p. 85 et s.).

(2) Ces auteurs, du. reste, ne formulent pas leur opinion sans quelque hésitation ; v. en particulier : Voët, ^cf Pandectas, 25, 3, g 10. — V. dans notre sens ; Muhlenbruck, Doclrina Pandectarum, § 211 ; Charle, op. et loc. citât.

(3) Voici d'ailleurs ce texte : « Adfinitalis quoque veneratione quarumdam nuptiis abstinere necesse est. Ut ecce privignam aut nurum axorem ducere non licet, quia ulrseque filiœ locosunt. »» {InstiL^Wv, i, lit. 10, De nupt.f g 6). — V. cependant la même expression employée à propos -du bénéfice de compétence. (Dig., 1. 16, soluto matrimonio, XXIV, 3) : infra, même chapitre, m fine.

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actionnant son beau-i>ère en restitution de la dot, ce dernier peut lui opposer une exception spéciale lui permettant de conserver par devers lui les ressources nécessaires à sa subsistance. Mais cela ne prouve pas que sa bru lui doive des aliments. Certes le bénéfice de compétence et la créance alimentaire reposent sur les mômes idées d'humanité et de déférence ou tout au moins d'affection présumées ; mais, s'il est vrai de dire que le droit aux aliments confère toujours le bénéfice de compétence, par contre la réciproque n'est pas nécessairement exacte : les associés, par exemple, peuvent s'opposer les uns aux autres le bénéfice de compétence (1), sans que pour cela il existe entre eux une obligation alimentaire.

Il n'a été question jusqu'ici que du gendre et de la bru, gener^ nurus, vis-à-vis de leur beau-père et de leur bellemère, socer^ socrvLs. Mais il existe encore d'autres alliés en ligne directe aussi rapprochés : ce sont le parâtre et la marâtre, vitricus, noverca,, d'une part, et les enfants d'un premier lit de leur conjoint, privignuSy privigna, d'autre part. Pour ceux-ci il existe un texte, qui semble bien au premier abord créer entre eux une obligation alimentaire: 'i Sipaterno aLffectu privignastuasaluisti.seu mercedes pro lus aliquas magistris expendisti: ejus ei^ogationis tibi nulla repetitio est. Quod si^ ut repetiturusea, quie in sumptum misisti, aliquid erogasti : negotiorurn gestorum tibi intentanda est actio (2). »

La première phrase de ce passage, en refusant au beaupère le droit de répéter les sommes qu'il a consacrées à l'entretien et à l'éducation de ses belles-filles, pourrait

(1) Inslity liv. IV, tit. 6, De aclionibuSy § 38.

(2) Cod., 1. 15, De neffotiis geslis, ii, 19.

donner à croire qu il s agît là d'ailîments foîimis en vertu d'une obligation légale et que. si la rëpetilion n'en est pas admise, cest quHJs étaient bien reeliemezit dus. Mais, qu on le remarque, la répétition de ces dépenses n est refusée que si elles ont été faîtes paterne uffectu ; elle est admise dans le cas contraire, comme le dit expressément la fin dti texte. 8i le vîtricus a payé tes frais d entretien et d'éducation de ses bel les- fi lies, et ce pa^temo àffechî, il est considéré comme un individu quelconque qui a agi pietate duetus ou cumanimodonamii^H. de même qu'à cet individu^ on lui dénie le droit de répéter. Si au contraire leparâtre, en faisant ces dépenses, n'a pas été poussé par son amour paternel, il n y aplus alorsantmti^donandi\ m&i& a.nimus g^rendij et le montant peut en être réclamé par racitone^offonmi gestorum contraria. CVst le droit commun et notre texte ne fait qu appliquer au beau-père une règle qui s'appliquerait aussi bien à une autre personne.

Il y a plus. Si le viiricus était soumis à une obligation alimentaire vis-à-vis de sesprivignss, comme le père visà-vis de ses enTants» il n^aurait jamais Taclion negotiorum gestorum contraria: on ne peut répéter ce qu'on a payé en vertu d'une dette ,1), Non seulement donc le textt; prucité du Code ne crée pas d'obligation alimentaire entre le beaupère et la bcUe-fille, mais il prouve au contraire que cette obligation n'existe pas.

(1} C'est Ja fin de non recevoir opposite par SevtTe A une Icinnic qui voûtait répéter leâ soniinÊs pur elle dépensées pour faire déclarer su»pects les tuteurs de seîi enfants et leur en faire donner d'autres: uMu* n^repietiitisfangebarh: qtiiSE caiita non admtiiitncgoîhriimg^nhnim Actionem... ru m eft'am, si quia prù n^ffecîione domestien ^Uffuos atimptits fecerii, ntilU rêiione êos repelere possit, » {Cod., 1,1, De negoUin fftMig,

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C'est en effet la conclusion à laquelle il faut arriver: il n'est pas dû d'aliments entre alliés. S'il en était autrement, les textes en porteraient la trace et mentionneraient expressément une dette alimentaire que n'imposent ni la nature des choses ni Tétroitesse des liens comme en cas de parenté.

L'affinité étant comme une image affaiblie de la parenté, les alliés devaient se voir concéder quelques-uns des droits qui appartiennent aux véritables parents : la matière de la tutelle présente des applications de cette idée.

Tout d'abord les alliés sont mentionnés parmi les personnes chargées de provoquer la nomination d'un tuteur à l'enfant qui n'en a pas; ils occupent, dans l'énumération de ces personnes, le premier rang après les cognats : « Si minores non habent eos, qui ex legibus sunt, defensores, si quidem tutoribvLS indigent propter œtatem, possunt petere eis tutores constitui, cognaii, et qui secunduni Effinitatem sunt... (1) »

Sa qualité d'allié du pupille prive aussi dans un cas particulier le tuteur d'une excuse de tutelle. Le tuteur atilien ou juliotitien (2) fait valoir ses excuses sans être soumis à aucun ordre entre elles ; lorsqu'il les a toutes épuisées, il lui en reste une dernière qui entraîne renonciation tacite à toutes les autres, c'est le jus nominandi

(1) Dig.y I. 2, pr,, qui peiant iutores vel curalores, xxvi, 6.

(2) Lorsqu'une personne n'avait pas de tuteur, il lui en était nommé un : à Rome par le préteur urbain et la majeure partie des tribuns de \a plèbe, d'après la loi Atilia; dans les provinces, par les présidents de ces provinces, en vertu de la loi Julia Titia. D'où les noms de tuteur atilien et de tuteur julio-titien.

potioris. Cette excuse consiste dans le droit de désigner {nominare) une personne préférable (poHor), en raison des liens de parenté qui l'unissent au pupille, de la fortune dont elle jouit ou de la confiance qu'elle inspire (1). Le jus nominandi potioris est refusé au tuteur datif qui est parent ou allié du pupille au sixième degré et même au degré de sobrino sobrinave natus, ou enfant d'un petitcousin (2).

Une question voisine de la tutelle est celle du tribunal de famille, institution peu connue malgré les nombreux textes littéraires qui y font allusion (3]. Les alliés faisaientils partie de ce tribunal ? A coup sûr, le chef de famille pouvait les y appeler: Valère-Maxime parle, en effet, d'un tribunal de famille composé des necessarii, ce qui comprend les alliés (4) ; on pouvait d'ailleurs y convoquer des

(1) Paul, II, 28, §§ 1 et 2; Frug. Vatic., 157 et 206.

(2) Frag. Vatic.^ 158. — Ce texte prive du jus nominandi potioris le tuteur qui est allié du pupille au degré où les alliés échappent aux déchéances des lois caducaires. Or, des deux lois caducaires, la loi Papia Poppœa excepte seulement les alliés en ligne directe ou à titre d*époux; mais la loi Julia les excepte jusqu'au septième degré {Frag. Vatic, 214-219).

(3) Nous passerons rapidement sur le tribunal de famille, qui ne se rattache qu'incidemment à notre sujet. Nous renvoyons pour plus amples détails à : de Jhering. Esprit du droit romain (traduct. Meulenaere), II, p. 209; Esraein, Le délit d'adultère à Rome^ Nouvelle revue histo^ rique du droit français et étranger, 1878, en particulier p. 5 et s.; Fresquet, Du tribunal de famille chez les Romains, Revue historique du droit français et étranger, 1855, p. 125. V. surtout dans ce dernier article (p. 142-143) de nombreuses citations de Valère-Maxime, Tite- Live, Sénèque, etc.

(4) • Lucretia cum gravissimis verbis injuriam suam in consilio neeessariornm deplorasset, » (Valère-Maxime, liv. vi, 1, § 1). Or, dit Festus, € necessarii sunt, ut yElius Gallus ait, qui aut eognati aut affînes-sunt, in quos necessaria officia inferunlur pneter cœteros. »

amis et même des étrangers qu'on choisissait généralement parmi les personnes occupant une haute situation (1); à plus forte raison avait-on le droit d'appeler les alliés.

Quelques-uns d'entre eux môme faisaient nécessairement partie du tribunal de famille dans le cas particulier où cette assemblée était constituée pour juger une femme mariée. Si la femme était marié sine manu, était de droit membre du tribunal de famille le paterfamilias du mari, beau-père de la femme; si la femme était mariée avec manus, le tribunal comprenait même les cognats du mari ou alliés de la femme jusqu'au sixième degré (fils de cousins) (2). C'est du moins ce qui semble résulter d'un passage de Polybe, relatif au jus osculi: d'après ce texte les parents et les alliés de la femme jusqu'au sixième degré sont désignés dans un cars spécial comme étant admis à constater la faute de la femme, ce qui semble bien aussi impliquer qu'ils sont appelés à faire partie du tribunal de famille chargé de statuer sur cette faute (3).

(1) Pour les amici^ v. Tite-Live, i, &8 ; Valère-Maxime, liv. ii, 4, § 2, et liv. V, 8, § 2. — Pour les étrangers, v. Sénèque, De CUmentU, xv ; Valèrc-Maxime, liv. v, 9, § 1.

(2) Nous n'insisterons pas sur ce droit pour les parents du mari de juger la femme, car il nous semble être moins une conséquence de TaffîniU^ proprement dite que de la mànus combinée avec la pàlria polesUs,

(3) Voici en quoi consistait le jus oscali. La prohibition faite aux Temmes de boire du vin était assurée à Rome par Tobligation où elles te trouvaient de baiser sur la bouche certains de leurs proches, sans doute ceux qui devaient les juger si elles étaient en faute. Si la femme nvait pris du vin, il n'y avait pas besoin d'un autre indice pour découvrir le délit. Or, d'après l'historien Polybe, ceux qui avaient vis-à-vis de la femme le jus osculi étaient ses parents et ceux de son mari jusqu'au sixième degré :« TTpb; 8a xbuTou; cpiXeTv BeT toO; (xuYyiveiç Tou; eauTTr); xa\ tou; toÎî àvopb;.» (Polybe, liv. vi. frag. 1).

Le tribunal de famille a dû vivre ce qu'a vécu l'autorité absolue de

A la différence de la parenté, Taffînité ne confère aucun droit de succession, en cas d'hérédité a6 intestat, Mais^ en matière d'hérédité testamentaire, le droit romain, du moins le droit de Justinien, présente en faveur des afïins une disposition assez curieuse, dont il a déjà été question incidemment, à propos de la cessation de Taffinité. La voici en quelques mots. Par testament un fidéicommis est laissé à la famille du défunt, sans autre clause l'attribuant spécialement à telle ou telle personne. Le fidéicommis sera dévolu d*abord aux parents, et, à défaut de parents, au gendre et à la bru qui sont de simples alliés : « Eos enim nobis humanum esse videtur ad fideicommiS' sum vocari », dit Justinien (1). Comme on l'a déjà fait remarquer, cet effet de l'aflinité se produit même lorsque le mariage engendrant l'affinité est dissous par la mort du conjoint et bien qu'il ne reste pas d'enfants de ce mariage ; car, si l'époux ou l'un de ses enfants vivait, il serait parent du défunt et comme tel se verrait préféré au gendre et à la bru dans l'attribution du fidéicommis.

la famille ; sous TEmpire, le pouvoir politique absorba cette juridiction, Faccusation individuelle ayant fait place à l'accusation d'office et la justice étant rendue par TÉtat au lieu de Tétre par la famille. (V. cependant : Suétone, /n Tiber.^ 35; et Tacite, Annales^ liv. xiii, 32).

(1) Code^h 5, De verbornmsignificai.^yi,3S{ciié 5a/)ra,p.55, note 1). Cestune extension très notable du sens du mot fàmilia,, tel qu'il est entendu au Digeste (Dig.^ 11. 195 et 196, De verborum significat,^ l, 16). — D'ailleurs le texte suivant de Modeslin, inséré au Digeste^ prouve bien que la décision de Justinien était une innovation : « In fideicommiêso, quod familiœ relinquitur,hi ad petiiionem eju8 admitli possunli qui nominaii snni : aai post omnes eos extinctos^ qui ex nomine defuncti fuerinteo iempore quo teslator moreretur^ et qui ex his primo gradu procreati sinl, nisi specialiter defuncius ad ulteriores voluntatem saam exlenderil. » {Dig., 1. 32, § 6, De legaiiy et fidéicommis. (2) xxxi, 1).

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Toujours en raison des rapports d'aflection qui naissent de laltiance, en raison aussi de la ressemblance de ce lien avec celui de parenté, les alliés échappaient comme les parents à certaines déchéances édictées par des lois rendues dans un but politique et social. Ainsi, lorsqu'on Vannée 550 de Rome la loi Cincia de donationibus interdit Jea donations qui excédaient un taux fixé, elle excepta de cette prohibition les donations faites entre fiancés, entre époux et entre alliés en ligne directe ; il fallait, il est vrai, que le mariage, source de l'alliance, ne fût pas dissous lors de la donation (1).

De niôme quand Auguste rendit ses célèbres lois caducaires qui frappaient les célibataires et les personnes sans enfanta d'une incapacité totale ou partielle de recueillir des successions, il adoucit ces dispositions sévères par quelques exceptions dont une est relative à Talliance ; la loi Julia (736), la première des lois caducaires, accordait la pleine capacité de recueillir, solidi capacitaSy aux alliés jusqu'au septième degré (2) ; la loi PapiaPoppœaqui vint en 762 compléter la précédente, semble bien l'avoir profondément modifiée au point de vue qui nous occupe en reslreignant cette faveur aux alliés en ligne directe (3).

(1) * Bîpipiuntur ei ad/înium personœ, ul privignus privigiut, novercA viiricus, socer socrus^ gêner nnruSy vir ei uxor, sponsus sponsa, — Sed in hac adfines qui suni tempore donalionis excipiuniur, idemque eti<7ni itivas Pius rescripsH; leges enim, quœ voluissent etiameos excip^re qui fuissent^ nominaiim id cavisse, » [Frag, Vatic, 302-303).

{2/ * Kxcipiuntar autemlege quidem Julia cognûtorum sex gradus et ex âepUmû sobrino sobrinave natus... — Item nuptarum nobis co- 4jniili .1 nohix ad eumdem gradum vel noslri cognati ahaxoribusnoslris eTclpLutiUir. ») (Frag. Vatic^ 216 et 217).

i3) n Lpgt' ^tutem Papia ii ad fines excipiunturt qui vir et uxoret gêner et tiurujt et socer ei socrus unquam fuernni. — Hem viiricus noverca

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