I. — Avant le concile de Trente
Il est probable que l'empêchement d'afBnité illicite avait été admis dès les premiers siècles de l'Eglise. C'est du moins ce qui semble résulter du dernier canon du concile
(1) C'est ce qu'on trouve déjà dans saint Paul, f « Epitre aux Corintliivns, ch. Vf, v. 16: t An ncacUis quoniam qui adhœrcl merUriciy unum co)j}ua offiriur, erunt quoque duo in carne una. »
d'Ancirc (1)^ tenu en 314 ; mais ce n'était alors qu'un empêchement prohibitif et ne s'étendant probablement qu'aux degrés les plus proches.
Une décrétale pseudo-isidorienne, attribuée au pape Grégoiriî, est beaucoup plus catégorique : « Nec aliquam quftmquisex propria consanguinitate conjugem habuit vel cliqua inlirita pollutione maculavit in conjugiuin ducGre ulli profecto christianorum licet vel licebit (2).
On peut affirmer en tout casque cet empêchement était communément admis en France à la fin du ix* siècle. En effet, le concile de Touzy, tenu en l'an 860, eut à examiner ^ne affaire dans laquelle un mari refusait de consommer le mariage parce qu'il avait eu antérieurement des rela- ^^oos avec une parente de sa future épouse : « Quoniam ^^^enis femina, cum qua carnali commercio mixtxis fue- ^^^^i propinqua istiua puellse extitit,.. quamdiu in tali "^^îu mancreynus nec ego nec illa fruciuosam poeni- '^dL în agerû possemus, neque talis incestus, nisi sepa- ,^^ ^-iG nostra ah invicem, sanari valeret (3). » Or, dans «^mojre qu'il rédigea sur cette cause, Hincmar de ^^ ^ m^ar-». ^ reconnut qu'il y avait bien là un empêchement de ^^ s^^^ir-m ^ge et approuva la conduite du mari : a Sed ipse non r^^l*^. -9.^^tfihir ut conjuge, eo quod, ut fatetur, cum aliqua
^'ice
\w»^ > «t Sponsum fiukinm habcns, sororem ejus violavil cl gravidam reddi-
^il.
T^^^ntmorSttm dfttpnnsalam sibi diixil uxoretriy illa vero qua: corrupta
* *-rt *^ ^^^,^^ g^pt^rcm'U: hi qui fuernnt conseil, posl decennem salisfactionem
lu^tt^t « Hni suseipi^ ^cûnndum (jradns pœnilentiœ conslUulos. » Si ce mariage
feA^t jugé criminel ci puni de la pénitence de dix ans, c'cUil à cause
^ft V^tlintl^ formce entre les deux fiancés par les relalions illicites de
^ ^^t\ d'eux avec ta sfï^iir de Taulre.
t^) \^ HinschiuB. Dccretales paeudo-isidorianœ, p. 751. t3) De fj«p£ij« ^lëptwni el fUiœ Regimnndi comitis, Hinvmaris opéra, éd. ^iï'mond, ir, p. 6iK.
ejusdem puellse propinqua quondam carnali commercio se 7niscueHt{\). »
Le principe de radînité se formant que la simple copulsL camalis fut dès lors appliqué dans toute sa rigueur : le fait brutal de la copula sudisait, pourvu que les relations eussent été normales et complètes, même s'il n'y avait pas eu intervention de la volonté d'une des parties : « Cum femina prorsus invita^ ignorante. efaria,insana, quia ea copula satis est ad generationem (2). Comme le fait remarquer M. Esmein, c'était une règle de nature à jeter le trouble dans les familles et a rendre parfois bien difficile la pratique judiciaire (3) ; on se montrait heureusement très exigeant pour la preuve des relations sexuelles.
L'empêchement d'affinité illicite avait d'ailleurs la même étendue que l'empêchement d'affinité légitime : et lorsque celle-ci forma obstacle au mariage jusqu'au septième degré, il en fut de même de Vaffinitas ex copula illicita[^),
(1) Ibid.^ p. 647. — Sifçnalons une autre trace de notre empêchement dans un canon du concile de Compiègne, tenu plus d'un siècle avant celui de Touzy : « Si qiiis uxore. accepta invcnil eam a. fratre suo con(aminafain, ipaam dimittcns accepit aliam, ipaamque conlaminatam invcnil^ iixor illins fef/Uima esty propterea quia nec ipae virgo fuit illo temporc.n (Concilium Compendiense, Gompiègne, 757, can. 7). A notre avis, ce texte entend parler de relations ayant eu lieu avant le mariage, et non pas après: ce qui est bien le cas de l'aflinitë illégitime, et non de Vaflinitaa supcrvenien8.
^2) Sanchez, De aacrameiU. matrimon., lib. vu, disp xliv, n© 17.
(3) Ësmein, Le mariage en droit canonique^ vol. 1, p. 378.
[i) Il existe cependant des textes qui, au premier abord, semblent dire le contraire ; mais ils sont relatifs, non à Vaffinitax ex copula iHicila^ mais à Vaffinitas superveniens, dont il sera question au chapitre suivant. Ce sont des décrétales d'A.le.xandrc III {\^^ collection, ch. 5, tit. de eo qui cogn. consanguin, uxoris)^ d'Urbain III (Ibidem, ch. ultim., tit. de rfi^or^), Innocent III (ch. 6, ex t. de eo qui cognov. consanguin. u.rons, in fine.)
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C'est ce qu'on lit du reste dans Yves de Chartres : <r Progeniem suam unumq'uemque usque ad sepHmam observare decrevimus genersLtionem, et qtiamdiu se agnoscant affinitate propinquos, nec eam quant aliquis ex proprna consanguinitate conjugem habuit, vel afîqua illicita pollutione maculavit, in conjugio ducere uUi Christianorum licet(\), »
De la copula illicita résultaient, non seulement une affinité du premier genre, mais aussi des affinités du second et du troisième genres, ainsi que l'empêchement de mariage spécial à la soboles ex secundis nuptiis (2). Ainsi entendu l'empêchement d'affinité illégitime atteignait des proportions tellement exagérées qu'une réforme s* imposait : elle fut faite en partie par le concile de Latran ( 12!5), qui ne conserva plus que le premier genre d'affinité, tant illégitime que légitime, et restreignit au quatrième degré l'empêchement de mariage qui en était la conséquence. Cet état de choses ne devait subir de nouvelles modifications que trois siècles après, lors du concile de Trente.
