CODE CIVIL

L'article 739 de notre Code reproduit, dans sa déflnition de la représentation , l'idée de fiction qui avait prévalu chez tous nos anciens auteurs. Cette idée de fiction lui a suscité de violentes critiques. Il n'y a point, a-t-on dit, de fiction dans la disposition de la loi qui admet, soit en ligne directe, soit en ligne collatérale, les petits-enfants et les neveux à succéder par représentation de leur père. Le législateur n'a pas besoin de recourir aux fictions qui sont la ressource de la faiblesse. EIIq^ furent inventées à Rome par les préteurs, afin de tempérer par des moyens détournés la rigueur d'une loi qu'ils ne pouvaient pas abroger directement et à laquelle ils voulaient déroger, sous prétexte d'équité. Les jurisconsultes imitèrent les préteurs et usèrent de fictions dont l'usage leur parut plus commode, soit pour adoucir une loi trop dure, soit pour rendre leurs écrits plus méthodiques, en faisant dériver d'un même principe plusieurs décisions qui ne dérivaient pas de la même source; mais le législateur, lui, commande. Il n'y a d'ailleurs et il n'y a jamais eu ici aucune fiction; on fait monter le représentant d'un ou de plusieurs degrés, et on l'appelle lui-même à la succession; cela est apparemment 1res réel et très positif (Touiller, t. II, n" 189) Ces critiques sont-elles bien méritées? D'abord qu'à toutes les époques le législateur ait pu créer des fictions, cela est incontestable, et MM. Ducaurroy et Bonnier ont déjà fait remarquer que les fictions à Rome ne ftrent pas seulement l'œuvre des préteurs, mais que les lois aussi en ont créé : la loi Cornélia, par exemple.

Ces fictions, procédés ingénieux que Toullier reconnaît nécessaires pour Tœuvre des jurisconsultes, ne le sont pas moins pour Tœuvre du législateur, parce que, dans le deuxième cas comme dans le premier, elles maintiennent Tharmonie des règles en y rattachant comme des conséquences celles mêmes de leur disposition qui, au fond quelquefois, s'en écartent radicalement. Dans notre sujet, en particulier, on peut dire que l'emploi de ce mot traditionnel, fiction, était une idée trop ingénieuse pour qu'elle pût être abandonnée. N'est-ce point une fiction qui fait revivre les enfants dans la personne de leur père prédécédé, qui les appelle, eux, d'un degré plus éloigné, à concourir avec des parents plus proches; qui ne fait compter que pour une personne (le représenté), toutes les personnes qui le représentent et établit ainsi le partage par souches.

D'après Demante, ce mot fiction a encore un autre avantage : il sert à consacrer ce grand principe d'après lequel les successions doivent être déférées aux héritiers les plus proches, principe si essentiellement équitable que l'on a cru ne pouvoir s'en écarter que par une fiction ; de plus, ce mot résume brièvement la pensée du législateur>: tirer pour le cas supposé toutes les conséquences qui eussent découlé de ces faits s'ils étaient réels. On a encore reproché à l'article 739 de parler de représentants et de représentés, sans faire connaître quelles personnes pouvaient être représentées ou représentants; on a dit encore que les mots place et degré sont synonymes en matière de succession , que l'un des deux était donc superflu, car, il est clair que le représentant ne peut pas prendre la place du représenté sans monter dans son degré. Enfin , il n'est pas exact de dire que le représentant entre dans les droits du représenté. On ne représente, en effet, que

ceux qui sont morts avant le de cujus (art. 744); or, aux termes de l'article 725, les personnes qui avaient cessé d'exister au décès du de cujus n'ont aucun droit à sa succession : en cessant de vivre, elles ont cessé d'être capables. Le représenté n'a donc eiT aucun droit à la succession du de cujus. Il fallait dire : dans les droits qu'aurait eus le représenté s'il eût survécu au de cujus. Mais il faut avouer que ce n'est là qu'une simple inexactitude de langage qui n'a jamais donné lieu à aucune difficulté. Dominé par cette idée vraie que la représentation est une fiction, le législateur aura considéré l'héritier prédécédé, le représenté, comme un héritier vivant qui a des droits à la succession du de cujus, sans pouvoir les exercer autrement que par l'intermédiaire et, pour ainsi dire, avec l'aide de ses propres enfants.

Nous ne reviendrons pas sur les conditions d'ouverture de la représentation que nous avons étudiée sons la coutume He Paris. Elles sont reproduites dans notre Code et ne sont en effet qu'une conséquence de la fiction qui sert de base à la représentation. Nous allons simplement examiner les deux questions suivantes : Si Ton peut représenter un absent, un indigne.

L'article 744 nous dit que l'on ne représente pas les personnes vivantes, mais simplement celles qui sont mortes naturellement ou civilement. Qu'arriverait-il si la personne à représenter se trouvait dans cet état incertain qui s'appelle l'absence, pourrait-on la représenter? , On le pouvait dans l'ancien droit. Basnage n'en faisait aucun doute quand il écrivait « que la représentation « a lieu d'une personne absente ou qui n'est plus » (sur Tarticle 304 de la coutume de Normandie). Devonsnous, aujourd'hui encore, admettre cette opinion? Telle

est la question que nous allons étudier. « S*il s'ouvre « une succession, nous dit Tart. 136 C. Civ., à laquelle « soit appelé un individu dont l'existence n'est pas re- « connue, elle sera dévolue exclusivement à ceux avec « lesquels il aurait eu le droit de concourir ou à ceux a qui rauraient recueillie à son défaut. » Deux systèmes sont en présence.

I. Ce système, qui compte pour défenseurs Proudhon et Favard de Langlade, prive les enfants de l'absent du bénéfice de la représentation , et ne les admet à succéder de leur chef qu'en prouvant le décès de leur père. Dès lors, la succession devra être recueillie comme si les enfants de l'absent n'existaient pas plus que ce dernier. ^ Prenons une espèce. Primus est mort, laissant un fils absent, des enfants de ce fils et un frère. Si le fils absent était mort avant son père, ses enfants arriveraient à la succession de l'aïeul et la partageraient par moitié avec leur oncle; mais l'ignorance dans laquelle on se trouve du sort de l'absent l'empêche, d'après Proudhon, d'être représenté. En effet, dit-il, on ne représente que les personnes décédées avant le de cujus, l'article 744 est formel. Rien ne prouve que l'absent était décédé à l'époque de l'ouverture de la succession, aussi l'article 136 attribue la succession d'abord à ceux avec lesquels l'absent aurait eu le droit de concourir, puis, mais en second ordre, à ceux qui l'auraient recueillie à son défaut. Les deux vocations ne sont pas simultanées. Tune est prin-^ cipale, l'autre subsidiaire; les enfants ne viendront pas par représentation de leur père, en concours avec leurs oncles ou tantes, mais seulement à défaut de ces oncles ou tantes qui sont d'un degré plus proche. A quel titre les enfants de l'absent viendraient-ils à la succession de

laieul? Comme représentants de leur père, mais alors ils doivent prouver que leur père était mort avant l'ouverture de la succession (art. 744), invoqueront-ils le droit de transmission (^), mais alors ils devront prouver que leur père vivait à l'ouverture de la succession et qu'il est décédé depuis (art. 781); vonl-ils se présenter comme exerçant ses droits alors qu'ils prouvent que leur père existe et accepte la succession, car ils ne peuvent pas

(i) Il ne faut pas confondre la représentation avec la transmission. La représentation a lieu dans le cas où l'enfant succède au lieu de son père qui est décédé avant l'ouverture de la succession. La transmission a lieu dans le cas où celui qui iHait appelé à une succession décède après son ouverture, mais avant de s'être porté héritier, et transmet son droit, avec sa propre succession, à ceux qui sont ses héritiers. Ainsi la représentation suppose une simple espérance, et la transmission un droit qui est déjà formé (Lebrun, liv. III, ch. v, sect. i, n» i).

Dans le premier cas, on dit que la succession est immédiate, parce qu'en effet les représentants prennent sans intermédiaire la succession que le représenté n'a pu avoir, puisqu'elle n'était pas ouverte lors de son décès. Dans le second , au contraire , la succession est médiate , parce qu'elle a été d'abord déférée à celui auquel les héritiers succèdent , et que ce n'est qu'après lui qu'ils la recueillent. Dé là résultent les différences suivantes :

i^ Les représentants viennent jure sm> : ils ne tiennent pas leur vocation du représenté, mais de la loi; et ce n'est pas aux droits du représenté qu'ils succèdent, mais aux droits qu'il aurait eus s'il eût survécu au de cujus. Ceux au profit desquels s'opère la transmission, au contraire, acquièrent les droits qui s'étaient ouverts dans la personne du transmettant; ils succèdent jur^a/Zeno.

2» La représentation ne peut avoir lieu que dans les successions légitimes; tandis que le cas de transmission peut aussi bien se présenter dans les hérédités testamentaires que dans les hérédités ab intestat.

3° La représentation est un privilège qui n'existe qu'au profit de certaines personnes; il n'en est pas de même de la transmission.

4<> On peut représenter celui dont on a refusé la succession ; mais on ne peut succéder par transmission que sous la condition d'accepter la succession du transmettant.

se porter héritiers pour lui, et tant que leur père n accepte pas lui-même, sa part accroît à ses cohéritiers (art. 786) (Favard de Langlade, Rép,, Absence, sect. 3, § 2, n"2; Proudhon, t. I, p. 192).

Ce système est universellement rejeté, il ne se soutient pas devant cette considération que l'absent ne peut pas être, relativement au même objet et entre les mêmes personnes, réputé mort et vivant tout à la fois. Mort pour l'exclure de la succession, vivant pour exclure ses enfants. Ce sont deux présomptions contradictoires entre lesquelles il faut opter. Si on empêchait les enfants de l'absent de le représenter, on les dépouillerait de leur part, d'un droit qu'ils ont comme fils, sans que leur père ait renoncé, sans qu'il ait été déclaré indigne et sans que personne prouve qu'il existe encore. Ces considéralions arrêtent M. de Plasmans qui, bien que partisan de ce premier système, hésite, et tout en reconnaissant que la logique est pour lui, approuve les tribunaux de ne pas appliquer à la lettre l'art. 136 [Absence, t. I, p. 333, 342). L'interprétation de Proudhon produit une flagrante iniquité, car, « dans quelque hypothèse qu'on se place, w le fils ou le frère ne devrait avoir que la moitié de la a succession; et, au contraire, ils arriveraient ainsi par « de véritables subtilités à s'en emparer exclusivement. » Il n'y aurait que le cas où le cohéritier absent serait renonçant ou indigne que la succession toute entière pourrait appartenir à son cohéritier présent (art. 744-786); mais d'abord, cette hypothèse suppose l'existence de Tabsent, qui précisément n'est pas prouvée; et, de plus, elle suppose sa renonciation ou un cas d'indignité, ce qui ne se présume pas (art. 724-784) (Demol., Absence, n° 209). On sait qu'on peut succéder à quelqu'un par représenta-

lion ou par transmissioa. L'article 136 ne prévoit que ce dernier mode de succéder : « S'il s'ouvre une succession à laquelle soit appelé un individu dont Texistence n'est pas reconnue. » Pierre a légué ses biens à Jean et à Paul , que nous supposons ses cousins. Paul est absent au moment de l'ouverture de la succession. Ses successibles doivent prouver qu'il a survécu à Pierre, parce que Paul n'avait de droit à la succession de Pierre qu'à la condition de lui survivre, et que ses parents ne peuvent acquérir la succession de ce dernier que par transmission. Ce qui prouve que c'est bien là l'hypothèse prévue par l'article 136, c'est le mot « existence; » car si Pierre était le père de Jean et de Paul, à quoi servirait aux enfants de l'absent de prouver l'existence de leur père : vivant ou mort, du moment qu'il aurait existé, n'aurait-il pas des droits acquis à la succession de Pierre. L'article 136 prévoit donc le cas où les successibles ne sont ni descendants, ni frôres ou «œurs du de cujus. Dans notre hypothèse, Jean et Paul étant cousins et au même degré, Paul étant absent, sa succession sera dévolue à Jean qui avait le droit de concourir avec lui, et si Jean était seul héritier dans son degré, son absence ferait passer la succession de Pierre aux parents plus éloignés qui l'auraient recueillie à son défauL Mais si Jean et Paul étaient les enfants de Pierre ou ses frères, il est bien évident que l'article 136, antérieur aux articles qui traitent de la représentation, ne dérogerait en rien, ne prévoyant pas ce cas, aux principes généraux des successions. Du reste, la jurisprudence, marchant d'accord avec l'ancien droit dans l'application de l'article 136, admet la représentation de l'absent par ses enfants (Paris, 27 janvier 1812; Cass., nov. 1834).

Le représentant, déclfire l'article 739, entre par la représentation dans les droits du représenté; cet article a bien Tair jde dire que l'on ne peut représenter qu'une personne qui aurait eu des droits si elle avait survécu. L'indigne (c'est le seul cas d'incapacité que l'on puisse citer depuis la loi du 14 juillet 1819), peat-il être représenté par ses enfants?

« Les enfants de l'indigne, venant à la succession de leur « chef et sans le secours de la représentation , ne sont pas « exclus pour la faute de leur père, » dit l'art. 730. Comment faut-il entendre cet article? Il prévoit deux hypothèses : celle où les enfants de l'indigne viennent à la succession de leur chef, et celle où ils n'y pourraient venir qu'avec le secours de la représentation. Dans la première, les enfants ne doivent pas être exclus pour la faute de leur père. Ainsi se trouve abrogée la doctrine consacrée dans l'ancien droit, par des arrêts , entre autres , l'arrêt célèbre rendu le 15 mai 1665 et connu sous le nom d'arrêt de la Morineau. Suivant cette doctrine, les enfants de l'indigne étaient directement et personnellement exclus, ils perdaient par l'indignité de leur père toute vocation héréditaire. « Il n'est pas juste, disait Lebrun, que la bran - « che qui a porté le venin sur sa tige ait droit d'en « attendre quelque sub^stance, et que cette lige ainsi « morte et éteinte doive encore substanter le'rameau qui a l'a fait mourir » (liv. III, ch. ix, n* 1).

Notr« article 730 n'admet donc plus cette doctrine et a consacré le principe de la personnalité de la peine lorsque les petits-enfants viennent à la succession de leur chef. Mais faut-il conclure de l'article 730, que lorsque les petits-enfants, pour succéder, ont besoin du secours de la représentation, ils doivent être exclus

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de la succession. Cette question est vivement controversée. Que les enfants de Tindigne vivant soient exclus de la succession lorsque leur père a un frère, nul doute : car comment pourraient-ils concourir avec leur oncle? Ils ne peuvent pas, en effet, venir de leur chef en concours avec leur oncle parce qu'il est un degré plus proche qu'eux; d'un autre côté, ils ne peuvent pas concourir avec lui au moyen de la représentation , parce que leur père est vivant, et que, quoique indigne , il occupe réeHement son degré dans la famille; et qu'aux termes de l'article 744 on ne représente que les personnes décédées avant le de cujus. Plaçons-nous donc dans une autre hypothèse. Les enfants de l'indigne peuventils le représenter lorsque l'indigne est mort avant le de cujus? Secundus a tenlé de donner la mort à son père, il a été condamné comme meurtrier. Secundus meurt, et son père, qui décède quelques jours après, laisse pour parent un fils Primus et les enfants de son fils coupable : ceux-ci peuvent-ils représenter leur père? L'opinion générale admet la représentation dans ce cas; l'article 730, dit-on, ne prévoit pas le cas où le coupable est mort avant le de cujus, il le suppose survivant puisqu'il le suppose indigne. L'indignité, en eOet, ne peut pas être encourue lorsque^ le parent qui a commis l'un des faits auxquels la loi l'attache est décédé avant Touverlure de la succession de celui envers lequel il s'était rendu coupable. Pour pouvoir être un héritier indigne il faut nécessairement être d'abord héritier. Plusieurs objections ont été faites contre ce système.

1" Et d'abord, a-t-on dit, sans tenir compte du sens précis du mol indigne, puisque, aux termes de l'article 744, on ne représente pas les personnes vivantes, il

est évident que Tarticle 730 entend parler d'une personne décédée avant le de cujus. Autrement sa disposition serait coraplètemenl inutile, puisqu'elle ne serait qu'une application du principe général. Il est bien évident que les enfants de l'indigne ne peuvent pas venir par représentation dans un cas où les enfants de celui qui n'est pas indigne ne le peuvent pas eux-mêmes; larticle 730 prévoit donc l'hypothèse où la représentation est possible, d'après le droit commun, c'est-à-dire le prédécès du père, et fait connaître que le droit commun n'est pas applicable aux enfants de l'indigne.

Cette objection n'est rien moins que décise. Sans doute, l'explication que nous avons donnée rend ces mots « sans le secours de la représentation » inutile si toutefois il est inutile de répéter un principe important et d'appliquer une règle à un cas particulier. Mais il vaut mieux reconnaître dans la loi un texte inutile qu'une disposition contraire à l'équité et aux principes. Est-ce d'ailleurs le seul exemple de disposition superflue? L'article 787, pour ne pas sortir de la représentation , dispose tt qu'on ne vient jamais par représentation d'un héritier qui a renoncé. » Ainsi voilà un texte rédigé tout exprès pour proclamer la conséquence d'un article écrit antérieurement à l'article 744; comment s'étonner de trouver dans l'article 730 une autre application de ce môme principe qui n'était pas encore spécialement formulé? Il est probable que ces mots « sans le secours de la représentation, » auront été inspirés aux rédacteurs du Code par cette phrase de Pothier : « C'est pourquoi « on doit décider que les enfants de l'indigne ne peuvent a succéder par représentation lorsqu'il est vivant, mais « qu'ils le peuvent lorsqu'il est pré lécédé » {Des suce,

D. li

îh. II, sect. 1, § 2). Il faut reconnaître pourtant que la rélaction de larLicIe 730 ne reproduit pas la parfaite clarté le ce texte.

2** Autre objection : c'est dans les travaux préparatoires lu'il faut rechercher la véritable pensée du législateur |uand elle ne ressort pas avec évidence du texte de la loi. )r, M. Siméon disait formellement au Conseil d'État que 'indignité ne nuit point aux enfants lorsqu'ils peuvent irriver à la succession de leur chef et sans représenter 'odieuse tête de leur père; ce n'est donc pas parce que eur père est vivant qu'on leur refuse le droit de le reprélenter, mais afin qu'il ne représente pas sa tête odieuse. )ès lors qu'importe que leur père soit mort ou vivant. )ans l'un comme dans l'autre cas, sa tête odieuse ne )eut pas être représentée. A cette objection on peut ré- )ondre que les travaux préparatoires offrent souvent des opinions entièrement personnelles à celui qui les a émises; it il y a lieu de les considérer comme personnelles lors- [ue, comme dans le cas qui nous occupe, elles sont conraires aux principes généraux.

II. Après tout, disent les adversaires du système que lous soutenons, quel que soit le sens de l'art. 730, peu mporte : le représentant ne peut succéder qu'en invo- |uant les droits du représenté; or, si celui-ci eût survécu ,u de cujus, il n'aurait pas eu de droit. Est-ce bien exact? Teùt-il pas été appelé à la succession, au contraire; il ùt été investi des droits héréditaires; et ce n'est qu'après voir été investi qu'il eût été déclaré indigne et dépouillé e la part qui devait lui revenir. Les enfants de l'indigne euvent donc invoquer les droits qu'il aurait eus; et ces roils ils les conservent s'il n'existe en eux-mêmes aucune Biuse d'indignité.

III. Aux termes de lart. 730, la faule du père ne nuit point aux enfants lorsqu'ils peuvent succéder de leur chef et sans le secours de la représentation. Il y a donc, d'après le texte, un cas où la faute du père va leur nuire; quel peut être ce cas? Evidemment c'est celui où les enfants prétendent à la succession en qualité de représentants de leur père. Mais n'est-ce pas résoudre la question par la question et raisonner comme si le sens des mots « sans le secours de la représentation » n'était pas controversé. Ne vaut-il pas mieux dire au contraire que cet article déclare expressénient qu'il ne faut pas que les enfants soient exclus par la faute de leur père. Or il est bien évident que ce serait aller contre son esprit que de priver les enfants du bénéfice de la représentation que la loi leur confère à eux-mêmes et directement.

IV. Enfin , l'article 848 ordonne aux représentants le rapport des choses que leur père avait reçues du de ciijus à titre de libéralité, on veut conclure que les représentants doivent subir toutes les résolutions qu'aurait subies le représenté, et que, par conséquent, ils doivent perdre la succession que le représenté lui-même n'aurait pas pu conserver.

Mais c'est oublier qu'il faut excepter des résolutions auxquelles sont exposés les représentants, celles que le représenté n'eût subies qu'à titre de peines. Les peines ne tombent pas sur d'autres que les coupables. L'indignité est donc, dans notre droit actuel, un exemple d'incapacité relative. Il en est encore une autre : celle qui, d'après le décret du 26 août 1811, empêche le Français naturalisé en pays étranger, sans autorisation, de recueillir une succession en France. Avant la loi du 14 juillet 1819, on pouvait objecter que la qualité d'étranger constituait

plutôt une incapacité absolue qui supprimait le degré lui-même, qu'une incapacité relative qui empêchait seulement de remplir le degré. Mais à présent que les étrangers peuvent succéder en France comme les Français eux-mêmes, la question ne peut plus fetire de doute. Il est certain que ce n'est pas par suite de sa qualité d'étranger que le Français naturalisé sans autorisation ne peut pas succéder en France, mais simplement par l'effet d'une incapacité particulière et tout à fait personnelle, qui ne peut, par conséquent, faire obstacle à la représentation.

En faveur de quels héritiers la représentation est-elle admise?

Ainsi que nous l'avons déjà dit, nombreuses étaient les divergences qui existaient entre les coutumes, sur le point de savoir quels héritiers devaient être admis au bénéfice de la représentation. Pour ramener, sur ce sujet, la législation à des règles uniformes, les rédacteurs du Code se sont laissés guider par les mêmes principes qui leur avaient servi à établir l'ordre général des successions, et. ils ont choisi entre le droit écrit et les divers usages des pays cbutumiers ce qui était le plus conforme a la nature et à la présomption de la volonté du défunt. Le droit de représentation est donc accordé à certains parents qui sont présumés avoir succédé, dans le cœur du de cujus, à toute Taffection qu'il avait pour un autre parent prédécédé. Telle est la règle fondamentale en notre matière.

Descendants.

Hors les coutumes qui ont toujours repoussé la représentation, toutes ont admis que la représentation devait avoir lieu dans Tordre des descendants, et qu'il fallait appeler les enfants et petits-enfants du défunt préférablement à tous les autres parents. Aucune n'a songé à contester l'équité de cette disposition , véritable loi de la nature, car l'affection de l'homme s'étend à tous ses descendants et les suit dans les degrés les plus éloignés; toujours ceux qui survivent remplacent dans le cœur d'un père ceux qui sont décédés. C'est cette règle qu a consacrée l'article 740 : « La représentation a lieu à l'inftni dans la ligne directe descendante. » Les petitsenfants entrent dans le degré de leur père ou mère qui se trouve vacant par leur décès; si quelqu'un de ces petits-enfants était lui-même prédécédé, les enfants de ce petit-enfant entrent pareillement dans ce degré, comme leur père y serait entré et ainsi de suite, aussi loin que la représentation peut s'étendre. Si leur père avait survécu, la succession du de cujus fût revenue en partie aux petits -enfants après avoir passé par les mains de leur père; il était donc équitable de réparer au moyen de la représentation, le tort certain que la mort de l'un des enfants avait ainsi causé à sa branche. Mais si les enfants légitimes sont admis à la succession de leur aïeul par représentation de leur père, faut-il étendre ce bénéfice aux enfants adoptifs et aux enfants naturels?

Enfants adoptais.

L'adoption crée entre l'adoptant et l'adopté une quasiparenté qui, restreinte à leurs personnes, ne les rat-

tache pas à leurs parents. Aucune parenté n'existe entre l'adopté et les parents de l'adoptant, et vice versa entre . l'adoptant et les parents de l'adopté. Aussi l'enfant adoptif n'ayant aucun droit de successibilité sur les biens des parents de l'adoptant, ne peut, dans le cas de prédécès de celui-ci, invoquer le droit de représentation pour succéder aux ascendants ou aux frères et sœurs du défunt, et qiie les enfants légitimes du fils adoptif ne peuvent même pas, ni de leur chef ni par représentation de leur père, prétendre à la succession de l'adoptant, car ils ne sont pas ses parents. Il nous semble cependant qu'il faut faire une distinction. Que l'adoptant ne puisse que se créer une famille personnelle, propre, en adoptant une personne, tout le monde le comprend; il eût été bizarre que, grâce à l'adoption, il ait pu imposer, par exemple, un neveu à ses frères. Par conséquent, nous admettons très bien que l'adopté n'entre pas dans la famille de l'adoptant; mais dire que par rapport à l'adoptant et à l'adopté, les liens qui les unissent commencent et finissent avec eux , c'est ce que nous repoussons absolument. L'adoplant a voulu se créer une famille, c'est un nom qu'il tient à conserver, une fortune qu'il veut empAcher de s'émietter, et lorsque l'adoption lui a donné un fils, ce serait à ce fils adoptif que devrait se borner son affection. Que les parents de l'adopté ne soient pas les parents de l'adoptant, cela se comprend, mais le mot parent est un terme très élastique qui embrasse toute cette famille plus ou moins lointaine; l'adoption ne crée pas un lien entre deux familles, c'est exact, mais elle le crée entre deux personne?, l'adoptant et l'adopté, lien qui ne peut pas s'élargir, mais qui s'étendra si des enfants naissent de l'adopté.

Merlin (Qwes/.,. v* Adopi,, § 7), admet cette opinion, du moins pour les enfants de l'adopté nés depuis son adoption; il ne leur refuse le droit de succéder que s'ils sont nés antérieurement à l'adoption. Nous ne saisissons pas bien cependant, nous l'avouons, cette distinction , car si on accorde à l'imprévu aux enfants à naître le droit de représenter leur père, pourquoi le refusera ceux dont l'adoptant a pour ainsi dire ratifié la naissance au jour de l'adoption.

Delvincourt, t. I, p. 238, Favard, Adop,, sect. 2, § 9, n' 9, dénient aux descendants de l'adopté tout droit sur la succession de leur père. Si l'adoption créait un lien , s'il existait une relation de filiation entre l'adoptant et les enfants de l'adopté, l'article 349 n'eût pas restreint à l'adoptant et à l'adopté l'obligation réciproque de se fournir des éléments. Peut-on raisonnablement dire que les fils de l'adopté sont moins les petits-fils de l'adoptant que le fils adoptif n'est son enfant. L'adoptant n'est-il pas devenu le père de l'adopté; l'adopté n'a-t-il pas sur la succession de l'adoptant les mêmes droits que ceux qu'y aurait l'enfant né en mariage (art. 3S0). Peut-on empêcher que l'adoptant soit l'ascendant des enfants de l'aâopté.

Pour prouver qu'il se forme une relation de parenté entre l'adopté et les enfants de l'adopté, on pourrait encore s'appuyer sur ce que les enfants de l'adopté portent le nom de l'adoptant et sur ce qu'entre ces diverses personnes existe un empêchement au mariage, mais ces arguments, nous le reconnaissons, ne sont pas très concluants, car on ne manque pas d'y répondre; que l'adopté, lui aussi, porte le nom du père de son père adoptif, mais que cependant la loi n'établit entre eux aucun lien de

parenté; que si les enfants de l'adopté portent le nom de l'adoptant, ce n'est point parce qu'ils sont ses parents; ils le portent parce qu'il appartient à leur père et qu'il est de principe que l'enfant prend le nom de son père; que d'autre part, l'empêchement au mariage entre l'adoptant et les enfants de l'adopté ne prouve rien, car ce même empêchement existe entre Tadopté et certains parents de l'adopté, et que cependant la loi dit elle-même qu'il n'existe entre eux aucun lien de parenté, c'est que l'empêchement au mariage est fondé dans les deux cas, non sur la parenté, mais sur des considérations d'honnêteté publique.

On nous oppose encore l'article 351 : « Si l'adopté meurt sans descendants légitimes, les choses données par l'adoptant ou recueillies dans sa succession retourneront à l'adoptant ou à ses descendants. » Si cet article, dit-on, accorde aux enfants de l'adopté le droit de conserver, quand ils succèdent à leur père, les biens que l'adoptant lui avait donnés, il montre bien en restant muet sur leur droit successoral qu'il n'a voulu évidemment leur accorder que le premier. Mais pourrait-on répondre si la loi a accordé aux enfants de l'adopté le droit exorbitant^ de conserver, quand ils succèdent à leur père, les biens que l'adoptant lui avait donnés et ne s'est pas expliqué sur leur droit propre à la succession de l'adoptant, c'est que ce droit découle naturellement des principes admis en matière de succession.

L'adoption est une image de la parenté naturelle, donc les enfants de Tadopté doivent représenter leur père : « Ce n'est pas là une institution d'héritier par testament « qui devient en effet caduque par le prédécès de l'insti- « tué. S'il était possible de faire une comparaison exacte

« entre des choses qui procèdent de causes diverses et qui « doivent nécessairement différer dans leurs effets, ce « serait avec l'institution contractuelle qu'il faudrait sous « ce rapport comparer l'adoption et décider en consé- « quence qu'elle profite aux enfants de l'adopté prédé- « cédé » (Duranton, t. III, n** 304). C'est conformément à ces principes que la question a été jugée par de nombreux arrêts : 2 déc. 1822, 27 janv. 1824, 30 mai 1868, 10 nov. 1869.

Enfants naturels.

En France, le bâtard ne succède ni à père, ni à aucun parent, disait Bacquet. Tel était du moins le principe généralement admis et consacré par la plupart des coutumes. Quelques-unes seulement comme celles de Valenciennes (art. 121), de Thérouane (art. 4, tit. i), admettaient les bâtards à la succession de leur mère et de leurs parents maternels; nul n'est bâtard de par sa mère. Les décisions de ces coutumes, d'après Lebrun, blessaient en quelque façon l'honnêteté publique. Voilà pour le bâtard luimême; quant à ses propres enfants, nés d'un légitime mariage, on les écartait naturellement aussi de la succession des personnes auxquelles le bâtard ne succédait pas (Lebrun, Des suce, chap. ii, p. 18).

Anéantissant d'un trait le système du droit ancien en cette matière et portant la réaction jusqu'à l'excès, la loi du 12 brumaire an II assimila les enfants naturels aux enfants légitimes et leur accorda les mêmes droits de successibilité : « L'ancien droit n'avait eu en vue que l'intérêt de la société en refusant tout droit de successibilité aux enfants naturels, c'était pour encourager le mariage et veiller avant tout à la conservation et à l'honneur des

famijles qui constituent l'État, qui en font la Torce et qui maintiennent cette pureté et cette bonté de mœurs qui mènent à Tanaour de la patrie » (Montesquieu, De l'esprit des lois, liv. V, ch. ii). Le droit intermédiaire lui, prit en main Tintérêt des enfants naturels. Comment, en effet, les abandonner sans ressources, ces enfants que leur naissance désigne à la honte el à l'opprobre? Sont-ils donc coupables des fautes de leurs parents? Mais c'était encourager les unions passagères et illicites.

Le Code se plaçant entre ces deirx systèmes, sut concilier dans une équitable mesure l'intérêt de la société avec celui des enfants naturels en leur accordant un droit de succession, mais moins étendu que celui qui est accordé aux enfants légitimes; c'est dire que la représentation a été également introduite dans les successions irrégulières pour les droits restreints qu'ont les. enfants naturels. Art. 7S9 : « En cas de prédécès de l'enfant naturel ses en- « fants ou descendants peuvent réclamer les droits fixés « par les articles précédents....; » ces mots : enfants ou descendants, sans aucune limitation, montrent que dans les successions irrégulières, la représentation a été admise à l'infini. Elle a lieu aussi dans les mêmes cas et s'exerce de la même manière qu'en succession régulière, car les motifs sont les mêmes, et l'art. 759 ne fait aucune distinction, aucune exception.

On s'est demandé si l'art. 759 ne comprenait pas indistinclemenl tous les enfants, soit légitimes, soit naturels de l'enfant naturel. Favard et Malleville, dont nous partageons Topinion, disent que les enfants naturels prédécédés doivent avoir des droits dans la succession du père ou de la mère de celui-ci; il est inutile de dire que nous ne parlons que des enfants naturels légalement re-

connus. Puisque l'arl. 759 ne fait pas de distinction en parlant des enfants ou descendants de l'enfant naturel, il comprend ainsi ceux qui sont légitimes comme ceux qui ne le sont pas ; seulement ceux qui sont légitimes ont des droits plus forts que ceux qui sont naturels (art. 757). Il est vrai que Tart. 756, suivant lequel les enfants naturels n'ont aucun droit sur les biens des parents de leur père ou mère, fournit une objection très forte contre le système que nous proposons; c'est sans doute sa valeur qui fait que M. Duranton -hésite à prendre parti sur cette question (t. VI, n° 295). Mais comme le fait remarquer Malleville, il fut dit au Conseil d'État, que dans le cas qui nous occupe les fils naturels du bâtard prédécédé auraient droit sur la succession de leur aïeul dans la proportion du droit qu'ils auraient dans la succession môme de leur père, et cet auteur pense que « la « volonté du législateur consignée dans le procès-verbal « de la discussion doit être considérée comme une excep- « tion à la disposition du principe que les enfants naturels « n'ont pas de droit sur les biens des parents de leur père a ou mère, d'autant mieux que l'art. 759 ne parle pas uni- « quement des enfants légitimes du bâtard, mais de ses « enfants ou descendants en général. » Le consul Cambacérès demanda si Tenfant naturel devait jouir du bénéfice de cet article. « M. Berlier observe que l'article ne peut s'appliquer dans toute sa latitude à un tel enfant, puisqu'on a décidé qu'il n'était pas héritier mais simplement créancier, et que sa créance, réduite à une quotité des biens et des droits du père, ne les représente pas en entier. Le consul Cambacérès objecte que, quoique l'enfant naturel ne soit pas héritier, il a cependant droit à un tiers d'une part héréditaire dans la succession de sou

père; Tarticle transmet ce droit à ses descendants; or, s'il n'y a que des enfants naturels, ils auront un neuvième dans la succession de leur aïeul.

L'article est adopté (Fenet, t. XII, p. 30). Mais nous oppose-t-on , de ce que l'article a été adopté immédiatement après les paroles du consul Cambacérès et sans aucune contradiction ,' il ne faut pas en conclure que le Conseil d'État avait adopté aussi l'opinion qui venait d'être émise. S'il eût voulu le faire, il eût probablement changé la rédaction de l'article de manière que la proposition du consul s'y trouvât clairement indiquée. Cette opinion, du reste, est trop en opposition avec les principes pour pouvoir être admise. D'après l'article 756, les enfants naturels reconnus n'entrent pas dans la famille de leur père ou mère, ils restent étrangers à toute personne autre que celle qui les a reconnus et par conséquent n'ont aucun droit sur les biens des père et mère légitimes de leur auteur, ce serait établir un système choquant que d'admettre que parce que leur père ne serait pas enfant légitime, ses enfants naturels seraient habiles à recueillir une partie de la succession de leur grand-père naturel. En effet, voici un enfant naturel issu d'un enfant naturel, il va être appelé à la succession de son aïeul et à côté de lui se trouvera un enfant naturel issu d'un enfant légitime qui devrait être plus favorablement traité et qui va être écarté, lui, de la succession du père légitime de son propre père; car repoussé par Tarlicle 756, il ne pourrait pas invoquer l'article 759 (Demol., Suce, II, n** 68). Mais, peut-on répondre avec Delvincourt, l'art. 756 n'entend parler que des parents légitimes, et si par rapport à eux, l'enfant reconnu n'entre pas dans la famille et reste étranger à toute personne autre que celle

qui Ta reconnu, il n'en est pas de même pour la famille naturelle (Delvincourl, t. II, p. 259).

Ascendants.

« Quant aux ascendants, il n'y a pas de représentation à leur égard (art. 741); le père exclut IVieul, celui-ci le bisaïeul et ainsi de suite. L'aïeul en effet prend moins facilement la place du père dans les affections du petitfils, que le petit-fils ne prend celle de Tenfant dans le cœur de l'aïeul; d'autre part, la succession du descendant ne devait pas normalement être recueillie par l'ascendant : celui-ci n a donc vu s'évanouir aucune espérance de transmission héréditaire par la mort prématurée de son enfant. Ainsi, un ascendant d'un degré plus éloigné ne peut pas venir à la succession de son descendant, par représentation d'un ascendant d'un degré plus proche. Si, par exemple, le défunt a laissé un aïeul et un neveu, l'aïeul ne pourra pas venir à la succession de son pelit- Qls, par représentation de son fils à l'effet de recueillir le quart que la loi accorde à celui-ci en pareil cas, mais il sera exclu par le neveu , aux termes de l'art. 750 qui n'admet que les père et mère à concourir avec les frères ou sœurs ou leurs descendants. Mais de ce que la représentation n'est point admise dans la ligne directe ascendante, il ne faudrait pas conclure que les ascendants soient toujours appelés entre eux à succéder suivant la proximité de leurs degrés de parenté avec le défunt, et qu'en conséquence, les plus proches excluent toujours les plus éloignés. Aux termes mêmes de l'art. 741, ce n'est que dans chacune des deux lignes que l'ascendant le plus proche exclut le plus éloigné. Ce texte n'est que la reproduction de la règle établie par l'art. 733 : « Toute

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succession, échue à des ascendants au à des collatéraux, se divise en deux parts égales : l'une pour les parents de la ligne paternelle, Tautre pour les parents de la ligne maternelle..., il ne se fait aucune dévolution d'une ligne à Tautre que lorsqu'il ne se trouve aucun ascendant ni collatéral de Tune des deux lignes. »

Collatéraux.

Nous avons vu que certaines coutumes n'admettaient pas la représentation en ligne collatérale, que d'autres, au contraire, l'admettaient à TinBni. Cette dernière exagération d'une règle équitable en elle-même, mais faussée, avait été adoptée par la loi du 17 nivôse an II, dans le but de tendre au nivellement des fortunes et à lemiettement de la propriété. Quelles difficultés devait soulever l'application de ce système qui appelait on ne sait d'où des légions d'héritiers inconnus, parents par la mort.

C'était aller contre la nature ou tout au moins contre la présomption la plus raisonnable, que d'étendre ainsi la représentation à tous les parents collatéraux sans distinction. La présomption d'affection s'affaiblit et finit par disparaître dans la ligne collatérale à mesure que les degrés se multiplient et s'éloignent. «Gardons-nous, disait Chabot de l'Allier, au Tribunat, de rompre trop vite par nos institutions les liens qui unissent les familles; cette union fait le bonheur des États... >» Mais aussi la loi ne doit pas aller plus loin que la nature elle-même et supposer des affections égales lorsque réellement elles n'existaient pas.

C'est donc avec raison que, rompant avec les coutumes et la loi de nivôse qui admettaient la représentation illimitée en ligne collatérale, et la Novelle 118 qui ne l'admettait qu'en fdveur des neveux et nièces, le Code civil

prit un juste milieu; et si à la rédaclion du code, sous rinfluence de la loi du 17 uivôse an II, s'était glissé un projet pour admettre la représentation en faveur des enfants au premier degré, de cousins-germains prédécédés lorsqu'ils se trouvaient en présence d'autres cousins-germains, ce projet fut rejeté par le Conseil d'État (Fenet, t. XII, p. 20 et 21). En effet, il résulte de l'article 742, a contrario, que les collatéraux ne peuvent pas invoquer la représentation, excepté les collatéraux appelés privilégiés. « En ligne collatérale, la représentation est admise en faveur des enfants et descendants de frères et sœurs du défunt. »

Dans les deux classes où la représentation est admise, elle est admise à TinGni. « La représentation a lieu a l'infini dans la ligne directe descendante, » dit l'article 740; et l'article 742 exprime la même idée en d'autres termes , en disant que, en ligne collatérale, elle est admise en faveur des enfants ou descendants de frères ou de sœurs du défunt. Ainsi, non-seulement les héritiers du second degré sont autorisés à représenter ceux du premier, mais les héritiers du troisième sont admis à représenter ceux du second, et, par ce moyen, ceux du premier et ainsi de suite. Mais la représentation doit être immédiate; le représentant monte du degré inférieur au degré immédiatement supérieur sans qu'il lui soit permis de franchir un degré intermédiaire pour arriver au degré le plus éloigné. Ainsi lorsqu'un homme meurt laissant un fils 'et un petitfils né d'un enfant prédécédé et (jui a lui-môme des enfants, ces derniers, si leur père renonce, ne pourront pas venir à la succession de leur bisaïeul en concours avec leur grand-oncle, par représentation de leur aïeul, parce qu'il leur faudrait d'abord représenter leur père, et que

Ton ne représente pas les personnea vivantes. Tel est le sens de cette ancienne règle qu'on ne représente pas per saltem et omisso medio (Lebrun, 1. I, eh. m, n* 12). Le principe que la représentation a lieu à TinBni est fort ancien pour la ligne directe, et jamais, ni dans le droit romain, ni dans les coutumes qui admettaient la représentation, on n'a songé à contester l'évidente équité de cette disposition. Il est dans la nature, en effet, que laffection de l'homme s'étende à tous ses descendants, et qu'elle les suive dans les degrés les plus éloignés; toujours ceux qui survivent remplacent ceux qui sont décédés, ils sont toujours les enfants. En ligne collatérale , pour les descendants des frères et sœurs, cette question diversement résolue offrait un peu plus de difQculté. Le Code innova d'une manière heureuse en étendant la représentation à tous les enfants des frères ou sœurs du défunt. Et ce n'est pas la seule amélioration que l'article 742 ait introduit dans cette matière.

Autrefois, dans l'ancien droit, la représentation ainsi limitée aux neveux et nièces du de ctijus, n'était admise dans cette limite que pour certains cas déterminés; on a vu combien toutes ces questions qui se soulevaient avaient été débattues ; on retrouve la trace de ces controverses dans ^article 26 du projet de notre Code, qui portait que la représentation est admise en ligne collatérale, si le défunt laisse des frères ou sœurs et des neveux ou nièces (Fenel, t. XII, p. 17). Mais, dans la discussion, on a reconnu que cette condition était inacceptable et l'article 742 eut pour but de trancher toute espèce de doute sur ce point. Les enfants et descendants des frères et sœurs du défunt par représentation a viennent donc à la succession concurremment avec des oncles ou tantes, » et lorsque tous les

frères et sœurs du défunt sont prédécédés, la succession se trouve dévolue à leurs descendants en degrés égaux ou inégaux. Aujourd'hui donc, le neveu, le petil-neveu après la mort du neveu, succèdent par représentation comme les petits-fils et les arrière-pelits-fils; il n'y a plus de diflTérence entre la descendance collatérale et la descendance directe.

Le Code n'admet plus le concours des oncles ou tantes du de cujus^ avec les enfants d'un frère prédécé4é; les collatéraux privilégiés excluent tous les autres collatéraux, non-seulement les collatéraux de la ligne dont ils font partie, mais encore ceux de la ligne à laquelle ils sont étrangers. Primus a succédé à sa mère, il n'a d'autre patrimoine que celui qu'il a recueilli comme héritier de sa mère, il meurt laissant un frère consanguin et un oncle maternel. Le frère consanguin exclura son oncle, frère de la mère de Primus (art. 750, 752, 746; Thabot, sur l'arlicle 742; Demol., Suce, I, n° 428). Mais si l'effet de la représentation s'applique aux descendants des frères utérins ou consanguins , comme aux descendants des frères germains, il est bien entendu que le partage entre eux doit se faire conformément à l'article 733, c'est-à-dire que les germains prendront part dans les deux lignes, et les utérins ou consanguins dans la ligne seulement à laquelle ils appartiennent.

Il faut ajouter qu'en ligne collatérale ce n'est pas seulement dans les successions régulières que nous trouvons la représentation. Les frères ou sœurs naturels du de cujtis, enfant naturel lui-même, ont un droit de succession sur ces biens, droit limité seulement par le retour successoral que la loi accorde aux frères et sœurs légitimes. Ce droit de succession, établi par l'article 766, n'est

pas restreinl par lui aux frères et sœurs naturels, il est établi aussi en faveur de leurs descendants. Mais ce droit de succession n'appartient-il qu'à leurs descendants légitimes, ou faut-il l'étendre même à leurs descendants naturels.

Toute dérogation, dit-on, doit être renfermée dans les limites que la loi lui assigne, la représentation est une fiction; or, les fictions ne doivent pas s'étendre d'un cas à un autre t d'une personne à une autre, il faut les restreindre, en cas spécial pour lequel elles ont été littéralement consacrées. L'article 766, après avoir inlroduit pour les frères ou sœurs et leurs descendants une exception à l'article 756, d'après lequel les enfants naturels n'ont aucun droit sur les biens des parents de leur père ou mère, n'a pas ajouté relativement à leurs descendants légitimes ou naturels , il en résulte que l'on demeure sous Tempire de la loi générale; la parenté ne se transmet qu'aux descendants légitimes.

Nous aimons mieux adopter l'opinion contraire qui prétend que la représentation est une fiction générale qu'on doit appliquer chaque fois que les motifs qui l'ont fait établir se présentent. Les descendants de frères ou sœurs ne doivent pas souffrir du prédécès de leur auteur, c'est pourquoi la loi leur accorde le bénéfice de la représentation; or ici se trouve le même motif. L'article 766 a entendu se référer aux règles ordinaires qui règlent les rapports de neveu à oncle, et que si l'on objectait que, d'après l'article 756, les enfants naturels n'ont aucun droit sur les biens des parents de leur père pu mère, on répondrait que l'article 766 déroge précisément à ce principe. Puisque la représentation est uniquement fondée sur une présomption d'affection, nous croyons

que cette présomption est encore plus forte entre parents naturels unis plus étroitement par le lien du malheur qu'entre parents légitimes.

Effets de la représentation.

De la définition même de la représentation, considérée par tous les auteurs comme une fiction, vont ressortir les effets qu'elle produit.

1* La représentation est une fiction qui, ayant pour but d*empêcher Texclusion de parents plus éloignés par des parents plus proches, fait entrer les premiers dans le degré d'héritiers prédécédés qui , s'ils eussent vécu , se fussent trouvés au même degré ou à un degré plus proche que les derniers.

Le principe dominant qui a inspiré le législateur dans toute cette matière de la représentation , est que la mort d*un père ne pût ni nuire ni profiter à ses enfants. Il a voulu que, comme le dit M. Demolombe : a Les descen- « dants qui viennent par représentation recueillent à eux « tous, per modum unius, les mêmes droits que l'auteur « immédiat aurait recueillis lui-même, soit de son chef, « soit par représentation; de manière, finalement, à ce « que la descendance toute entière de l'héritier présomp- « tif prédécédé ne prenne collectivement que la part v'x- « rile de cet héritier et n'obtienne que les mêmes droits, « ni plus ni moins » (livre I, Success,, chap. m, n** 432). Pour arrivera ce résultat, il fallait bien faire entrer le représentant dans la place et le degré du représenté.

2* La représentation attribue au représentant les mêmes droits que le représenté aurait eus s'il n'était pas prédécédé.

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Tous les anciens auteurs' qui ont écrit sur la représentation se sont attachés à celte idée et Loysel en a même fait une des maximes de notre droit coutumier : a Où représentation a lieu inOniment, dit-il, ce qui échet au père échet au fils. » Guyné, dans son Traité de la représentation, ne cesse de répéter que Tavantage de la représentation infinie ne consiste qu'à donner aux héritiers de chaque ligne le droit d'aller en remontant chercher le chef et Torigine de sa ligne jusqu'au lieu où elle a fourché la dernière fois pour exercer tous ses droits, et c'est ce que Duplessis a exprimé d'une manière plus énergique en disant qu'en cas de représentation , l'on succède du chef de l'ascendant au temps de la souche et que la subdivision de ce qu'on a pris en vertu de son droit se fait entre les représentants par réflexion à lui comme d'un bien de la souche.

L'idée-mère de la représentation est qu'il faut que les descendants de chaque souche recueillent à eux tous les mêmes droits que leur auteur eût recueillis, sa part virile en nom collectif.

Il faut donc dire que les représentants ne peuvent pas avoir plus de droits que le représenté, et de là dérivent ces deux conséquences :

1° Le partage par souche entre les représentants;

2' L'obligation du rapport.

Partage par souche.

Il y a en matière de succession deux sortes de partage. Le partage par tête qui a lieu lorsque les héritiers viennent de leur chef et qui fait autant de parts égales qu'il y a l'appelés, et le partage par souche qui divise la succession en autant de portions qu'il y a de souches différentes

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tenant au défunt et où chaque souche d'héritiers reçoit la part qu'eût eue lautéur de la souche s'il eût été vivant au moment où la succession s*est ouverte. Nous ^avons eu Toccasion de voir les controverses qui avaient été soulevées sur ce point et les opinions d*Accurse et d'Azon.

La trace de ces controverses se retrouve dans le projet du Code. L'art. 26 admettait la représentation en ligne collatérale « si le défunt laissait des frères ou sœurs et des neveux ou nièces, » et la rejetait, par conséquent , si les neveux ou nièces succédaient seuls en égal degré (Fenet, t. XII, p. 17). Mais aujourd'hui les art. 740-742 confirment le partage par souche pour les descendants des fils ou filles, et rétablissent pour les descendants des frères ou sœurs lorsqu'ils viennent seuls en égal degré. De plus , l'art. 743 déclare que : « Dans tous les cas où la représentation est admise, le partage s'opère par souche... » Dans tous les cas... que les représentants se trouvent, entre eux, à des degrés inégaux, ou même égaux. Dans ce dernier cas, la représentation encore est utile, car si les enfants nés d'enfants prédécédés n'ont pas à craindre, en effet, d'être exclus par des parents plus proches, le partage par tête eût pu produire un résultat inique. Si de deux enfants prédécédés, par exemple, l'un a laissé quatre descendants, et l'autre deux seulement, ceux-ci n'auraient que le tiers de la succession, et les autres les deux tiers, tandis que leur père en eussent recueilli chacun la moitié. Or, la loi a trouvé juste de maintenir entre les descendants respectifs des enfants au premier degré l'égalité qui devait régner parmi ceux-ci ; ainsi, dans tous les cas où la représentation est admise, le partage s'opère par souche (art. 743), c'est-à-dire que l'on fait autant de parts qu'il y a d'enfants ou de frères

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ou sœurs vivants , et d'enfants ou de frères ou sœurs prédécédés représentés par leurs enfants ou descendants.

Si une tnême souche a produit plusieurs branches, la subdivision se fait aussi par souche dans chaque branche, et les raerabres de la même branche partagent entre eux par tête.

Mais si dans tous les cas où la représentation est admise le partage s'opère par souche, il ne s'opère ainsi que dans ces seuls cas. Nous avons vu qu'il y avait autrefois deux sortes de représentation; l'une à TefTet de succéder, l'autre à l'effet de partager pour introduire le partage par souche dans les cas où la représentation n'était pas admise pour atténuer les effets de la règle qui ne permettait pas de représenter les personnes vivantes.

Le Code s'en est tenu à la maxime la plus généralement suivie autrefois que la représentation n'a pas lieu d'une personne vjvante, et il l'applique même d'une façon plus absolue, puisqu'il n'a pas admis la représentation àreffet de partager. On ne vient jamais, dit l'article 787, par représentation d'un héritier qui a renoncé; si le renonçant est le seul héritier de son degré, ou si tous ses cohéritiers renoncent, les enfants viennent de leur chef et succèdent par tête.

On dit généralement pour justifier cette règle que par la représentation l'héritier vient occuper le degré du représenté, qu'il faut donc que ce degré soit vacant et qu'il ne l'est pas quand Théritier est vivant, eût-il renoncé; c'est oublier qu'aux termes de l'art. 785, l'héritier qui renonce est censé n'avoir jamais été héritier; sa place étant libre , rien n'eût fait obstacle à ce qu'un autre vînt l'occuper par la représentation.

Pent-ôtre faut-il en voir la raison dans cette règle que le représentant exerce les droits du représenté, qu'il faut par conséquent supposer que le représenté ne les a pas exercés, mais que les ayant exercés par sa renonciation nul ne peut venir désormais Texercer de son chef.

Du reste, ainsi que Ta dit Chabot de l'Allier dans son rapport au Tribunal, il y aurait beaucoup d'inconvénients à permettre qu'un homme fît passer à ses enfants une succession qui lui serait échue sans avoir pris lui-même le titre d'héritier : il trouverait ainsi le moyen de frustrer ses créanciers, et Ton verrait souvent en cette matière des fidéicommis frauduleux; sans doute ses créanciers en invoquant les articles 788 et H67, pourraient attaquer la renonciation faite à leur préjudice et la faire révoquer, mais toute poursuite judiciaire entraîne avec elle de si grands inconvénients que l'on doit s'efforcer de les prévenir, en diminuant autant que possible le nombre des événements qui peuvent leur donner naissance.

Obligation dn rapport.

C'est la doctrine de notre ancien droit que dans son art. 848 notre Code a consacrée. Si le fils vient par représentation « il doit rapporter ce qui avait été donné à son père même dans le cas où il aurait répudié sa succession. » Cette obligation, en effet, dérive de ce que le représentant ne doit avoir dans la succession que ce que le représenté aurait eu lui-même (art. 739). Or, si le représenté était venu à la succession, ses cohéritiers auraient eu le droit de lui faire rapporter ce qu'ils avaient reçu en avancement d'hoirie; c'est un droit acquis pour eux, qu'un changement de personne, une substitution du représen-

tant au représenté ne peut pas leur enlever. On objeclerail en vain que le fils n'est pas donataire, et que si on supposait qu'il ait répudié la succession de son père, il n'aurait même pas profité indirectement du don qui lui aurait été fait; que l'obligation du rapport est conditionnelle, que le donataire ne doit rapporter que s'il succède au donateur, mais que son prédécès fait défaillir la condition , et par conséquent on ne peut exiger de son fils le rapport de la donation qui lui a été faite; car l'art. 739 en déclarant que la représentation est une fiction de la loi dont l'effet est de faire entrer les représentants dans la place, dans le degré et dans les droits du représenté, montre bien que la pensée du législateur est justement d'empêcher que le prédécès du représenté ne change la transmission héréditaire de la famille. Lorsque le représenté n'a laissé qu'un enfant ou si en ayant laissé plusieurs tous prennent le même parti, l'application de l'article ne soulèvera aucune difficulté, mais c'est dans le cas où les uns accepteraient et les autres renonceraient que la question pourrait se compliquer. Primus a deux enfants Secundus et Tertia, il a donné entre-vifs 100,000 fr. à Tertia sa fille qui est décédée avant lui en laissant deux enfants Quartus et Quintus : puis Primus meurt. Secundus accepte la succession, mais des deux petits-fils l'un Quartus accepte et l'autre renonce. Deux questions s'élèvent : Le rapport sera-t-il dû par le petit-fils acceptant la succession du donateur de tout ce que le donataire a reçu? Et par qui ce rapport sera-t-il dû? Cette question s'est présentée à la Cour de Caen qui a décidé le 10 décembre 1867 et Cour de cassation, 15 juin 1870, que le rapport était dû non-seulement par le représentant qui accepte, mais mAme par celui qui renonce. Que le repré-

sentant qui accepte soit soumis intégralemeot au rapport, rien de plus naturel; car qu'importe à Secundus que des deux enfants laissés par sa sœur un seul accepte la succession de son aïeul. Si sa sœur n*avait laissé qu'un enfant, il eût été tenu du rapport intégral de la donation faite à sa mère; mais décider que l'héritier qui renonce doit aussi le rapport, n'est-ce pas violer l'art. 785 qui dit : « Que l'héritier qui renonce, est censé n'avoir jamais été héritier. » Celui qui accepte est devenu, par la renonciation de son cohéritier, le seul représentant appelé à la succession ; de même qu'il va proûler des droits que lui abandonne le renonçant, de même doit-il aussi être tenu des charges qui auraient grevé ce dernier (Observation de M. Labbé, sur l'arrêt de la Cour de cass. du 15 juin 1870; Demolombe, t. IV, n* 196, Des success.).

Mais le représentant doit-il rapporter le don qui lui a été fait par le de cujus? L'article 848 ne s'explique pas sur cette question qui est fort controversée. Dans un premier système, on dit que le représentant ne doit pas le rapport. Voici quelles sont les raisons sur lesquelles ce système s'appuie. La représentation est une Gction de la loi, par suite de laquelle le représentant vient exercer les mêmes droits que le représenté aurait eus; or (art. 847), le don fait au Qls du représenté est toujours réputé fait avec dispense du rapport. « Le père venant à la succession du donateur n'est pas tenu de les rapporter, » le représentant ne doit donc pas davantage ce rapport. De plus, dit-on encore, de ces deux personnes le représentant et le représenté, l'une des deux seule est héritière et d'après l'article 739, c'est bien le représenté, et alors, s'il doit rapporter ce qui a été donné ou représenté, il ne saurait être tenu de rapporter

ce qui lui a été donné à lui-même; or, si le représenté seul est héritier, en soumettant le représentant au rapport des biens qu'il a reçus du de cujus, on va violer la règle que le rapport n'est dû que par le cohéritier à son cohéritier (art. 857).

Si le représenté n'était pas prédécédé ses cohéritiers n'auraient pas été autorisés à demander le rapport des libéralités faites par le de cujus au représentant, aussi exiger de lui le rapport, serait admettre une règle contraire an principe que le prédécès d'un fils ou d'un frère ne doit ni profiter, ni nuire aux fils ou autres frères du défunt, lorsque ces personnes ont laissé des enfants. Que si Ton veut admettre que le représentant succède proprio nomine, qu'il doive, par conséquent, rapporter ce qui lui a été donné lui-même, il ne saurait être tenu de rapporter ce qui a été donné au représentant. On se trouve acculé contre deux alternatives entre lesquelles il faut opter, mais on ne peut pas admettre que le représentant succède à la fois de son propre chef et du chef d'un autre (Marcadé, t. II, sur l'art. 848).

Cependant l'affirmative n'est guère douteuse, car la fiction de la représentation n'empêche pas le représentant d'être héritier et la preuve nous la trouvons dans les conditions requises pour qu'il y ait lieu à la représentation. Nous avons vu, en effet, que pour succéder par représentation il fallait remplir les conditions nécessaires pour pouvoir succéder de son chef; or, si le représentant est héritier il doit être soumis au rapport, car tout héritier qui est en même temps donataire doit rapporter les dons qu'il a reçus du de cujus; peu importe en quelle qualité il succède, l'article 843 ne fait aucune distinction : « Tout héritier venant à une succession doit rapporter

« à ses cohéritiers tout ce qu'il a reçu du défunt par « donation entre-vifs. » Si Ton nous objecte que l'article 848 ne l'oblige pas à faire ce rapport , nous répondrons que Tarlicle 843 sufBsait pour consacrer cette obligation. Quel est l'esprit du Code? c'est que l'on doit rechercher avant tout non pas à qui a profité, mais à qui le don a été fait, et que celui qui est donataire en même temps qu'héritier doit le rapport. Si pour soumettre le fils qui vient par représentation à rapporter les dons qui ont été faits à son père, il fallait un texte spécial, c'est que l'on eût pu se demander si le fils qui n'était pas donataire devait le rapport, la question eût pu être douteuse; mais si même dans ce cas le rapport est dû, à plus forte raison dans celui où le fils cumule dans sa personne ces deux qualités d'héritier et de donataire.

On oppose que ce système va entraîner des conséquences fâcheuses , qu'il est inique , car le représentant va être soumis à plusieurs rapports, et il est illogique, car le représentant ne peut pas succéder tout à la fois de son chef et du chef du représenté. Sans doute, le prédécès de son père va profiter aux oncles du petit-fils, qui, si leur frère avait survécu, n'auraient pas pu exiger le rapport des dons faits à son enfant, doit-on faire plier la loi devant une telle considération, d'autant plus que si, sans doute, le représentant perd l'avantage aléatoire que son grand-père lui avait fait, c'est au profit de l'égalité qui va s'établir entre lui et ses cohéritiers. Ne serait-il pas plus injuste, au contraire, de dispenser du rapport le représentant lorsque ses oncles y restent soumis. On accuse encore ce système d'être illogique, mais la loi, en admettant la représentation, a bien pu réglementer cette fiction comme elle Ta cru le plus convenable (Duranton,

t. VII, n° 230; Deraanle, l. III, n" 184 bùi; Demol., l. IV, n° 200).

On peut rapprocher de cette question, la question suivante : le fils qui vient par représentation, doit-il rapporter les donations qui auraient été faites aux ascendants des degrés intermédiaires qu'il pourrait avoir à franchir pour arriver à la succession du donateur par représentation. Voici l'espèce : Primus, bisaïeul de Quartus, a fait une donation à Secundus et une autre à Tertius, grand-père et père du représentant : Secundus et Terlius sont morts. Quartus venant à la succession de Primus par représentation, devra-t-ii rapporter les dons faits à Tertius, son père? Non , dit Marcadé (art. 848), car le fils ne représente pas son père. Quartus en réalité, pour venir à la succession de Primus, ne représente que Secundus, son aïeul, il ne fait que traverser le degré de son père , sans s'y arrêter. S'il est obligé de monter ce degré, c'est pour arriver au degré de son aïeul et pour exercer les droits héréditaires que celui-ci aurait eus dans la succession, mais quant à son père, il n'a jamais eu de droits héréditaires (Roustaing, t. II, n° 704}. Admettre cette théorie n'est-ce pas oublier que si le représentant peut monter les degrés intermédiaires qu'il a à affranchir pour arriver au de cujus, il faut qu'il les monte régulièrement et qu'il ne peut pas procéder per saltum omisso medio. Pour occuper le degré de son aïeul , le pelit-fils doit d'abord occuper le degré de son père. Comment expliquerait-on l'article 743 : « Dans « tous les cas où la représentation est admise, le par- « tage s'opère par souche : si une souche a produit plu- « sieurs branches , la subdivision se fait aussi par souche « dans chaque branche et les membres de la même bran-

Mais le principe suivant lequel , celui qui ne vient à une succession que par représentation de son père prédécédé doit le rapport de ce qu'avait reçu celui-ci pour l'acquittement de ses dettes, ne régit que les dettes acquittées à son profit de son vivant. Ainsi, dans cette espèce que rapporte Lebrun : « Un fils étant prédécédé, « le père s'est obligé envers les créanciers, croyant faire « plaisir à ses petits-enfants, et à la charge qu'ils rap- « porteraient à sa succession; dans la suite, il a payé; « et les affaires de la succession du fils n'ayant pu être « débrouillées, les petits-fils ont renoncé à la succession « de leur père; ensuite l'aïeul étant décédé, ils se sont « portés ses héritiers, et ont prétendu se dispenser du « rapport, parce que l'aïeul n'avait pas prêté à son fils « vivant, mais à sa succession » (liv. III, chap. vi, sect. 2, n** 47). Et Lebrun enseignait que les petits-fils devaient le rapport, parce que si l'aïeul a hasardé ces avances, c'est somme toute dans leur intérêt. Là même espèce s'est présentée en 1859 devant nos tribunaux, et la Cour de cassation, faisant la distinction qui se présentait entre le cas prévu par Lebrun où l'aïeul avait imposé à ses petitsenfants l'obligation de rapporter à la succession les sommes par lui payées et celui qu'elle avait à juger où il n'était pas fait mention de cette obligation, décida que les sommes pour lesquelles l'aïeul, après le décès de son fils, s'est rendu caution de sa succession, ne doivent pas être déduites, par voie de rapport en moins prenant, de la part héréditaire des petits-fils représentant leur père, lorsqu'ils ont renoncé à sa succession ou tout au moins ne l'ont acceptée que sous bénéfice d'inventaire. Ces sommes prêtées restent à la charge de la succession de l'aïeul (Cass., 5 janvier 1859). Mais il en serait autrement si,

par une stipulation émanée du de cujus, rhérilier représentant avait été soumis expressément à Tobligation de subir celte imputation; l'arrêt de la Cour de cassation se comprend parfaitement, car, d après l'article 848, le fils, qui vient par représentation, n'est tenu de rapporter que ce qui a été donné ou prêté à son père; car il ne doit rapporter que ce qui aurait dû l'être par son père; or, le prêt a été fait plutôt à la succession qu'à leur père qui était prédécédé (Thabot, art. 848, n° 5; Demol., Success., t. IV, n° 201 bis).

Nous venons de voir que les représentants n'ont jamais plus de droits que les représentés. Si nous nous demandions, pour terminer, s'il peut se présenter telles circonslances où il arrivera qu^ils en aient moins, nous répondrions négativement. L'article 742, en effet, admet la représentation en faveur des enfants et descendants des frères et sœurs du défunt, sans établir aucune distinction entre eux , sans exclure les descendants des frères et sœurs utérins ou consanguins. C'est une application de l'article 733 aux termes duquel les parents utérins ou consanguins ne sont plus exclus par les germains : seulement ils ne prennent part que dans leur ligne, alors que les germains prennent part dans les deux lignes. Le privilège du double lien qui existait dans l'ancien droit n'ayant pas été reproduit dans notre Code, l'article 743 ayant supprimé le droit d'aînesse et la loi du 7 mai 1849 les majorais, on peut dire aujourd'hui, d'une façon plus absolue, que les représentants ont les mômes droits que les représentés.