DU DROIT DE SUCCESSION ENTRE ÉPOUX DANS LE BAS-EMPIRE

Section I. — Changements survenus

dans la condition des époux sous l'influenoe des idées

chrétiennes.

Nous avons vu quelles atteintes profondes avait subi le mariage pendant la période que nous venons d'étudier : à côté des justœ nuptiœ, ces unions plus ou moins passagères, admises, il est vrai, par les lois, mais indiquant un relâchement considérable dans les mœurs ; puis, comme si cet affaiblissement des liens du mariage ne suffisait point, le divorce introduit à Rome avec une fréquence qu'on ne saurait retrouver dans aucune autre législation.

L'influence du Christianisme vint modifier radicalement cette législation corrompue. Ecoulons M. Gide retracer en termes éloquents ce changement dans les mœurs {l) :

€ Au moment même où l'on promulguait les lois Papiennes et où la corruption parvenait à son comble dans

(1) Elude sur la condition privée de la femmes p. 194.

la capitale de la civilisation antique, les habitants ignorants et grossiers des bourgades de la Galilée recevaient, de la bouche d'un jeune Juif, humble et pauvre comme eux,la doctrine qui devait renouveler le monde. Ce nouveau docteur n'ordonnait pas, comme la loi juive ou païenne, que Ton répudiât l'épouse stérile ; mais il disait : « Que l'homme ne sépare point ceux que Dieu a unis. j> Il ne livrait pas comme les anciennes lois, aux fureurs d'une multitude toujours avide de scandale et de sang, la femme surprise en adultère ; mais, faisant taire d'un mot ses accusateurs, il lui disait: « Va-t-en et ne poche plus à l'avenir.» Il ne faisait point de l'autorité maritale un pouvoir violent et oppresseur; il ne disait pas, comme le ^législateur antique, que le mariage doit enlever la femme à sa famille et laisser le mari dans la sienne ; mais, renversant en quelque sorte les rapports des deux époux pour mieux rétablir entre eux l'égalité, il disait : € L'homme quittera son père et sa mère et s'attachera à sa femme. > Et les disciples du Christ disaient après lui: « Maris, aimez vos femmes comme le Christ a aimé l'Église, en sacrifiant sa vie pour elle. >

Après avoir subi les plus odieuses persécutions, le Christianisme devint la religion de TEmpire, et les idées propagées par les Pères de l'Église ne tardèrent pas à se manifester dans la législation. A la place de la condition différente qui existait entre les époux suivant leur sexe, s'établit entre eux une égalité parfaite basée sur la réciprocité des affections et des devoirs. Le ma-

liage perdit le caractère occulte qui entourait sa célébration. Contracté par la libre volonté des époux il dut être béni par l'Église et entouré des prières des fidèles et des solennités du culte. Considéré comme une union sainte, il devint indissoluble aux yeux de l'Église qui n^admit comme une juste cause de répudiation et de divorce que l'adultère de la femme. En cas de prédécès de l'un des époux, TÉglise vit avec une •défaveur marquée les seconds mariages et imposa des pénitences avant leur célébration. Ayant les mêioaes devoirs, les époux eurent lès mêmes droits, et, parmi eux, le plus précieux, celui sur la personne des enfants, se partagea également entre le père et la mère.

Un tel changement dans la condition des époux devaient amener une réforme dans les lois qui réglaient leurs droits successoraux. Elle fut faite par Justinien et par Léon le Philosophe dans des Novelles qu'il nous reste à étudier.

, Section II. — Réformes opérées au Bas- Empire quant aux droits successoraux entre époux.

§1. — Réformes antérieures aux novelles de Jtistinien

Les changements que nous avons annoncés dans les droits successoraux entre époux ne se produisirent pas sans secousses, et des revirements en sens contraire se manifestèrent quelquefois.

C'est ainsi, qu'avant Justinien, une constitution de Théodose II et Valentinien III vint rejeter Tépoux après tous les cognats du défunt et ne lui permettre de primer que le fisc. Cette institution insérée au Code, L. 1, VI, 18, s'exprime en ces termes: « Mavitus etuxor ah intestate inticem sibiin solidum pro antiqiiojure succédant, qnoties déficit omnis parentum, liberoinimve, seu propinqtwrtim légitima vel imturalis sticcessio, fisco eoccluso. > Les termes de cette constitution ne laissent aucun doute sur sa portée. Tous les parents, même les cognats du manumissor priment l'époux survivant qui voit seulement son droit préféré à celui du fisc. Cette interprétation serait confirmée, s'il en était besoin, parla L. 9, V, 1, au Code Théodosien, qui est conçue en termes aussi explicites.

Unemodification en sens inverse se produisit sous Justinien avant la refonte complète qu'il fit du système successoral. Elle résulta des changements qu'il opéra dans la succession des affranchis et l'émancipation des enfants. Par une constitution insérée aux Listitutes, III, 7, De suce, libert., §3, et au Code,L. 4, § il, De bonis libert., VI, 4, il assimila presque entièrement les successions des affranchis à celles des ingénus (1). — Puis il suppléa toujours le contrat de fiducie dans l'émancipation des enfants : < Ad legitimam successionem nihilominus vocatur etiam parens qui contracta fiducia filium vel fiUanij nepotemvel neptem ad deinceps émancipât. Quod ex nostra constitutione omnimodo inducitury ut eman-

(1) «... Pêne enini consonanliajwa ingcnuiialis et Hbertinitalis in sua^es' sionibus fecimus. »

cipationes liberorum semper videantitr contracta fidu^ cia fieri; cum apud antiquos non aliter loco obtinebaty nisi specialiter contracta fidtccia parens manumisset (1). > Ces deux dispositions ramenèrent à supprimer les bonorum possessiones : tinde decem personœ^ unde patronits patronaque^ tutn quem ex familia et iindc cognati manumissoris. C'est ce qu'il fit par les §§ 4-6, Inst., De bonor. poss., III, 9, et la L. 4, § 11, C, VI, 4^ De bonis libéré. De sorte que Tordre des possessions de biens sous Justinien se trouve établi de la façon suivante : unde liberij unde legitimiy unde cognati, unde vir et uxor, c'est-à-dire que l'époux survivant vient au quatrième rang, et, s'il est vrai, qu'il demeure toujours le dernier des bonorum possessores, il n'en est pas moins certain qu'il acquiert un rang beaucoup meilleur qu'auparavant, par l'exclusion des nombreux successeurs qui ne tenaient au défunt que par un patronage fictif (le manumissor extraneus et ses cognats), ou par un patronage trop indirect, (celui des parents du patron et des patrons du patron.)

§ II. — Réformes opérées par les novelles de Justinien

Ce n'était pas un progrès assez marqué dans la voie qu'avaient tracée les idées chrétiennes, eten537 Justinien accomplit en cette matière une réforme considérable.

La novelle LUI, titre VIII, ch. vi, vint décider que la femme pauvre et non dotée prendrait dans la succes-

(1) Inst. m, 2, De leg. adgna. 8ucc»,$S, — Cette disposition est confirmée par la L. 6, C, De émane, lib., Vill, 49.

sîon de son mari un quart de ses biens, à la condition que le mari fût riche. Celte disposition devait s'appliquer aussi au mari, si la mort de sa femme le laissait dans le besoin. Justinien, (il prend soin de l'expliquer), était touché par la situation de la femme, mariée légitimement, sans dot, et sans qu'il lui ait été fait de donation anté-nuptiale, qui, après avoir vécu dans Taisance du vivait de son mari, était après sa mort plongée dans lapins affreuse misère, si son époux n'avait pas songé ou n'avait pas eu le temps de faire en sa faveur des dispositions testamentaires, tandis que ses enfants continuaient à vivre dans Topulence après la mort de leur père. Il ne voulait pas assurer dans tous les cas à la veuve une part dans la succession. Il fallait qu'elle fût dans le besoin, qu'elle n'eût point été dotée, qu'elle n'eût reçu ni donation anté-nuptiale ni libéralité testamentaire, pour qu'elle profitât de cette faveur de la loi. Son but était de permettre à la veuve, si elle n'avait aucune ressource personnelle, de continuer à tenir dans le monde le rang et la situation qu'elle avait eus pendant son mariage. Et comme la position du mari ne lui semblait pas meilleure, dans le cas où le prédécès de sa femme le laissait dans la misère, il déclara commune, par une juste réciprocité, au mari aussi bien qu'à la femme, la disposition qu'il édictait.

Il était déjà précédemment entré dans cette voie à l'occasion du conjoint répudié sans cause. La loi 11, §1, C.Derept(d.j V, 17, avait décidé que le conjoint répudié sans cause, recevrait une quarte, à la condition de n'avoir pas reçu de dot. Cette quarte ne devait jamais

dépasser cent livres d'or, alors même que Tépoux aurait plus de quatre cents livres d^or;mais, si éa fortune était moins considérable, Tépoux répudié avait toujours droit au quart de la fortune de son conjoint. La novelle XXII dans ses chapitres XVIII et XXX reproduisait les mêmes dispositions. L'époux pauvre et non doté, répudié sans cause par son conjoint, avait le droit d^obtenir le quart du patrimoine de ce dernier, sans avoir égard au nombre de ses enfants. Seulenaent, s'il y avait des enfants, Tépoux ne recevait la propriété de sa quarte, qu^à charge de la leur conserver et rendre à sa propre mort.

En 542, lanovelleCXVIIreproduisitdanssonchapitreV les dispositions de lanovelleLIII,mais avec des modifications importantes. La plus grave consista à déclarer que cette quarte n'appartiendrait jamais qu'à la femme survivante, et cela aussi bien en cas de divorce qu'en cas de prédécès du conjoint. — Une seconde modification consista à déclarer qu'en présence de plus de trois enfants issus du mariage la femme ne pourrait plus prendre un quart, mais une simple part virile.

La veuve, nous l'avons vu, acquiert cette quarte, à la condition que plusieurs circonstances se produisent ; il faut que le mari prédécédé soit riche, que la femme soit pauvre et qu'elle n'ait point été dotée. On ne s'attache pas à la situation pécuniaire actuelle de la femme ; peu importe qu'elle soit dans la misère la plus profonde au décès de son mari ; si elle a reçu une dot, elle n'a plus aucun droit à la succession de son époux. C^est au juge qu'il appartient de décider dans le cas où la femme

n'a pas reçu de dot, si elle est pauvre et si son mari est riche, c'est-à-dire si elle réunit les deux autres conditions exigées par la loi pour avoir droit à la qaarte. Son appréciation sera basée sur la position sociale de chacun des époux, sur le rang qu'ils occupaient dans la société.

La veuve qui prend sa quarte doit-elle rapporter son propre patrimoine ? Nous ne le pensons pas en présence des termes de la Novelle 117, qui ne laissent pas supposer que le patrimoine de la femme doive être réuni à celui du mari pour que la femme prélève un quart du tout composé par la réunion de ces deux patrimoines, et qui indiquent bien plutôt qu'il s'agit du quart de la fortune de son mari : c fecimus legem decernentem : si quis indotatam vxorem per affecium sobim acceperit, et nsque ad mortem cum ea vivens, pramoriaivr^ accipere similiter et eam quartam illius svbstantiœ pecuniam.... > Cette interprétation se trouve d ailleurs confirmée par la Novelle 53 qui laisse à la femme toutes ses actions en reprise de ses propres qui se trouvent, soit dans la maison de son mari, soit ailleurs : « Si vero quasdam res proprias mulier in domo viri atit alibi repositas habuity harum actionem et retentionem habeat omnibics modis immunitam. »

La nature du droit de la veuve varie selon qu'elle se trouve en présence de ses enfants ou en présence d'autres parents. Dans le second cas elle a un droitde propriété; dans le premier nous croyons qu'il ne s'agit pour, elle que d'un droit d'usufruit. Gela semble résulter bien expressément des termes mômes de la novelle : « ita

quippe^ ut usuM solum in talibtis rébus mulier habeat: dominium atitem illis filiis servetur^ quod ex ipsis nuptiis habuerit. Si vero talis mulier filios ex eo non habuerit, jnbemus etiam dominii jure habere eam res, quas ex viri facultatibus ad eam venireperprœsentemjîéssirnicslegem.> Une opinion différente présentée en Allemagne par Loehr (1) s'est fait jour cependant et a réuni en sa faveur do nombreux adhérents (2). Pour eux, s'il est vrai que la mère doit conserver pour ses enfants la part qu'elle a reçue, il n^est pas moins certain qu'elle a sur cette part plus qu'un droit d'usufruit. Dans leur pensée les termes de la novelle 117 ne font que reproduire ceux d'un rescrit de Théodose et de Valentinien, la loi 8, | 7, G., De repud., duquel il résulte que tout ce que l'époux injustement répudié gagne au divorce doit être conservé aux enfants issus du mariage dissous, sans pouvoir être hypothéqué ni aliéné. Justinien, à leur avis, ne fait qu'étendre à la veuve pauvre et non dotée les termes de ce rescrit, et c'est à cette disposition que se réfère la novelle 53. La novelle 117, reproduisant des dispositions législatives données par des lois précédentes, doit naturellement s'expliquer par elles. Au reste^ d'après la loi 8, § 7, C, De repud.y qui a servi de modèle à Justinien pour ses rescrits, la mère injustement répudiée peut tester sur la portion qu'elle a prise dans les biens de son mari, et la laisser selon son gré à l'un quelconque de ses enfants

(l)Afoî7a2m, m, p. 359. — Ziv. Arch,, XXII, p. 1 — Heidel Jahrb., p. 766.

(2) Hunger, Dos roemische Erbrecht, p. 430 j Weningr, Lehrb.j^^2^\ Schweppe^ Handbuch, V, 973.

OU à plusieurs, ou à tous. Le droit de la veuve est donc plus considérable qu^un droit d'usufruit puisque tant qu'elle vit, elle peut disposer en faveur de Tun quelconque de ses enfants de la totalité de cette part, ce qu'elle ne pourrait pas faire si les enfants avaient la nuepropriété de sa part. Il est vrai d'un autre côté, et c'est en cela que son droit se rapproche d'un droit d'usufruit, qu'elle doit conserver saj^art à ses enfants, mais à cela se borne la restriction que lui impose la loi, et elle n'en reste pas moins libre de disposer de ses biens en faveur de qui bon lui semble d'entre eux. Bien plus, si l'un de ses enfants vient à mourir, il meurt sans avoir acquis aucun droit à la part de sa mère, et ses héritiers ne trouveront dans sa succession aucun droit à cette part. S'ils meurent tous avant elle, son droit ne recevra plus aucune restriction, et elle pourra disposer de ses biens comme bon lui semblera. Ce n'est donc pas un droit d'usufruit qu'elle a, mais un droit de propriété. Il est vrai que ce droit de propriété est restreint s*il y a des enfants, mais il n'en subsiste pas moins et ne saurait être assimilé à un droit d'usufruit.

Malgré l'autorité qui s'attache aux noms des auteurs que nous avons cités, nous ne croyons pas devoir accepter leur théorie, et nous préférons nous ranger à l'opinion de leurs adversaires. Les termes qu^emploie Justinien sont absolument formels :<î/? usum solum habeatfdominium atttem filiù servetnr>^ et la relation historique ne peut suffire pour nous faire admettre qu'il s'agisse là d/un droit de propriété pour la veuve, à la charge pour elle de conserver à ses enfants les

biens qu'elle a reçus. Et si ron nous objecte que la novelle 117 est une véritable innovation, nous ferons remarquer avec M. Morillot (1) : « qu'il n'y a rien là qui doive nous surprendre, puisque cette loi s'annonce elle-même comme une loi réformatrice : ut prœsenti melius ntramqiœ legem disponentes, sancù muSy etc. Celte innovation est d'ailleurs parfaitement conforme au développement historique, qu'a suivi le droit des parents, dans d'autres matières, telles que celles des biens adventices, et des hicra nuptialiay quand l'époux survivant à qui ils appartiennent se remarie. Dans toutes ces théories, le parent avait d'abord la pleine propriété de ces biens, sous l'obligation de conserver cette propriété pour ses enfants ; plus tard, au contraire, on ne lui accorda plus que l'usufruit, et la propriété advint aux enfants. Il est naturel que le droit successoral de la veuve pauvre ait suivi une marche analogue. >

Ne serait-il pas étrange, au reste, que Justinien ait gardé le silence sur le droit qu'aurait la veuve, investie expressément d'un simple droit d'usufruit, de disposer néanmoins de la pleine propriété au profit de l'un de ses enfants. Cette faculté nécessitait à nos yeux une disposition formelle de Justinien, «ton ne saurait l'adopter comme découlant implicitement de la constitution de Théodose et Valentinien.

Les mots dominium autem illis filiis servetur viennent encore fortifier notre opinion, car ilsimpliquentridée

(1) Condition juridique de Tépoux survivant au point de vue des dispositions entre époux et de la succession ab intestat, p. 203 et suiv.

d'un droit de propriété attribué immédiatement aux enfants , se transmettant à leurs héritiers, et nullement subordonné à leur survie à leur mère.

Que décider dans le cas où la veuve se trouve en présence d'enfants communs et d'enfants nés d'un précédent mariage de son époux ? Justinien n'a pas tranché la question et devant cette absence de textes plusieurs opinions se sont produites. Les partisans du système que nous venons de combattre, admettant que la femme a la propriété de sa portion, décident qu'elle a l'obligation de la conserver exclusivement à ses propres enfants. Ceux qui admettent au contraire qu'elle n'a qu'un droit d'usufruit se divisent sur le cas qui nous occupe. Les uns attribuent proportionnellement cette propriété aux enfants communs et à ceux du lit précédent. Les autres la réservent exclusivement aux enfants communs. D'autres enfin accordent à la veuve un droit de propriété, si elle concourt avec des enfants d'un lit précédent, et un droit d'usufruit, si elle se trouve en présence d'enfants communs.

Nous sommes d'avis que cette propriété appartient proportionnellement aux enfants communs et à ceux du lit précédent. La novelle ne distinguant pas entre eux, il nous semble que le raisonnement conduit à adopter cette solution. Que veut en effet le légistaleur ? Sauvegarder l'intérétdesenfants et, en même temps, assurera la veuve une situation décente dans le inonde. Et dans quel cas cet intérêt a-t-il besoin d'être entouré des plus grandes précautions ? Précisément dans celui où la veuve se trouve en présence d'enfants auxquels elle

n'est rattachée par aucun lien d'affection et dont elle est même éloignée par des souvenirs, qu'il lui est bien difficile d'écarter. Est-il douteux que le législateur ait en vue la sauvegarde des intérêts de ces enfants ? Non certes, puisque dans notre pensée du moins, c'est justement cette idée qui ne fait accorder à la veuve qu'un droit d'usufruit.

Une autre question se présente à propos de la nature de ce droit de la veuve. Nous avons vu que l'intention du législateur était qu'elle recueillît toujours un quart des biens de son mari, sans que cette part pût jamais excéder cent livres d^or. Peu lui importe que ce soit à titre de légataire ou de donataire qu'elle ait reçu cette quarte. Si elle Ta, elle n'a plus rien à voir dans la saccession de son mari; mais si elle n'a rien reçu ou seulement une portion insuffisante, à quel titre va-t-elle venir à cette succession de son mari ? Gomme héritière ou seulement par une condictio ex lege ?

Les conséquences de cette question ne sauraient échapper, car elles sont considérables. Vient-elle comme héritière ? Elle pourra intenter la petitio hereditatis; elle devra faire adition d'hérédité sous peine de voir, pour ses héritiers, son droit anéanti, si elle vient à mourir, avant de l'avoir faite ; sa pauvreté devra persister jusqu'à l'adition, sans avoir cessé un seul instant depuis la délation jusqu'à l'adition de l'hérédité ; elle aura le jus accrescendi ; etc.. A-t-elle seulement muq condictio ex lege ? Cette action née au moment môme du prédécès du mari est transmissible aux héritiers de la femme, sans qu'elle ait eu besoin de manifester sa volonté ; sa

pauvreté a seulement besoin d'exister au moment de la délation d'hérédité ; elle n'a pas enfin de droit d'accroissement.

C'est la première de ces théories qui nous semble préférable. Les termes de la novelle 53 sont bien explicites: € Seciindum qnod in illiiis jure ex hac lege hères exstiterit. » Ils disent expressément qu'elle sera héritière, et on ne saurait en déduire, comme veulent le faire nos adversaires, qu'elle devra simplement supporter une part proportionnelle du passif héréditaire à la part qu'elle est appelée à recueillir. Mais, nous objecte-t-on, la novelle 117 assimile le cas où la femme a été répudiée sans cause à celui où elle survit à son mari. Or, dans le cas de répudiation san§ cause, on ne saurait prétendre que la femme est héritière de son mari ; c'est seulement par une action personnelle qu'elle vient réclamer la part que la loi lui attribue. Nous ne prétendonspas qu'il n'ensoitainsi danslecasde répudiation, mais nous soutenons qu'en cas de prédécès, les mots: adhères eœstiterit> ylni confèrent le titre d'héritière. On a prétendu aussi qu' un droit d'usufruit ne saurait concorder avec le titre d'héritier. Mai» ne peut-on être appelé à un droit d'usufruit soit par legs, soit ab intestat, aussi bien qu'à un droit réel ; et la qualité d'héritier ne peut-elle se trouver dans les deux cas ? Cette quarte enfin ne présente-t-elle pas une grande analogie avec la quarte Antonine, et celui qui recueillait cette quarte n'était-il pas considéré en quelque sorte comme un héritier, puisqu'il y était appelé par l'action familiœ ercisctmdœ utilis ?

Section III. -— La novelle de Léon le Philosophe.

Le droit successoral entre époux subit une dernière modification après Justinien. Elle est due à Léon le Philosophe qui, dans sa novelle GVI, réglementa à nouveau la matière.

Du droit d'usufruit de la veuve pauvre et non dotée de Justinien, il fait un droit de propriété, et les termes qu'il emploie à cet effet viennent encore fortifier la théorie que nous avons soutenue précédemment sur la nature de ce droit de la veuve : < Quod quœ mulieres inopes (id quod non rarum est) locupletibus viris matrimonio jmigtintur, liœ illis defunctis provenientem ex ipsorumbonis portionem (provenit autem^ si panciores quatuor liberi sintj cognominis esti numéro portiOy quadrans nempe : sin tôt aut plures^ quantum quisque illorum habet), non in perpetuum dominium^ neque ut de illa testari possint : sed ad vitam in usumfructum tantummodo^ et, ut inde vitani sustentent^ accipiant : et ipsis mortuis in liberos hujus portionis dominium transferatur^ neque illis rébus suis utendi quomodo velint potestas concedatur extra quam si nulli liberi supersintj quod infortuniumillasrermmdominio beet: ut haud sciam utrtim mulier ex se fructum videre prœoptet, an vero ne ruxscatur aliquiSy quod devolvendœ ad ipsam portionis domina fiatj execrabunda precetur. Hang

VERO ABSURDITATEM IMPERATORIA NOSTRA MAJESTAS

CORRIGENS, sancitj )ie istius portionis dominium

mulieri auferatur, utique ipsa quomodo visum sit^ de illa statuât, et nihil aliud liberis quam quod ex Falcidiaipsiscompetitj debeatur: tarnen, ut priorum nuptiarum illa non obliviscatur y neque inducto altéra marito prioris toro contumeliam inférât : quod si contingatf a nobis attributo dominio prorsus excidet : illaque fato functa liberi rerum domini fient. > Léon le Philosophe indique donc bien qu'avant lui la veuve n'avait qu!un droit d'usufruit, qu'il transforme en un droit de propriété ; c'est bien là la théorie que nous avons développée.

Gomme précédemment la part qu'il attribue à la veuve est une part virile ea face de trois enfants ou plus, et une quarte au-dessous de ce nombre. La modification qu'il introduit, modification très grave en vérité, est que, môme en présence d'enfants, elle pourra absolument à son gré disposer de sa part. Son droit de disposition est entier, définitif, et n'est grevé d'aucune obligation même en faveur de ses enfants. Toutefois, et l'influence chrétienne si défavorable aux seconds mariages se fait encore sentir'là, dans le cas de convoi, elle perd son droit de propriété, afin d'empêcher qu'elle ne vienne par ce second mariage faire outrage au lit de son premier mari, dit l'Empereur : « Ut priortan nuptiarum illa non obliviscatur^ neque inducto altéra marito prioris toro contumeliam inférât: quod si oontingat a nobis attributo dominio prorsus excidet: illaque fato functa liberi rerum domini fient. >

Section IV. — Résumé et examen du droit suocessoral au Bas-Empire.

En résumé, dans le dernier état de la législation romaine, le droit successoral du conjoint survivant se réduit aux principes suivants : la loi ne donne au mari aucun droit de succession ; quant à la veuve, à la condition qu'elle soit pauvre, non dotée, et que son mari soit riche, elle prend une part dans la succession de ce dernier ; cette part, si elle se trouve en présence d'enfants, elle la prend en usufruit sous Justinien et en propriété à partir de Léon le Philosophe ; elle la prend à toute époque en propriété si elle se trouve en présence d'autres héritiers que ses enfants; sa quotité varie suivant le nombre des enfants ; elle est d'un quart des biens du mari, s'il y a moins de trois enfants, et d'une part virile, s'il y en a ce nombre ou plus.

Là encore, nous trouvons ces anomalies si fréquentes dans la législation romaine. Si le droit de la fçmme est le même dans le cas de prédécès du mari ou dans celui de la répudiation injuste, le droit du mari varie suivant qu'il y a divorce ou prédécès de la femme. Dans le premier cas, la loi 11, G., De repudiis^ lui accorde un quart du patrimoine de l'épouse qui lui fait subir un divorce injuste, sans avoir égard au nombre des enfants, le soumettant seulement, s'il y a des enfants, à l'obligation de conserver la propriété de sa quarte et de la remettre à ses enfants à sa mort; tandis que dans le second, il n'a aucun droitsur la succession de son épouse prédécédée.

50 CHAPITRE in

Que répoux soit moins bien traité que l'épouse, cela se conçoit, car l'époux pourra, par son travail, se créer pour vivre des ressources que la femme se procurerait plus diflBcilement ; mais, qu'il soit bien moins traité en cas de prédécès de sa femme qu'en cas de répudiation injuste, cela semble bizarre.

Quant à la femme elle eut, dans le cas où elle en avait le plus besoin, c'est-à-dire lorsqu'elle était pauvre et non dotée, une part dans la succession de son mari. En , cela la législation romaine nous paraît meilleure et plus équitable que la nôtre qui, inflexible dans sa rigueur pour le conjoint survivant, le relègue, qu'il soit riche ou pauvre, après les parents au douzième degré, auquel ledéfunt n'est rattaché que par des liens d'amitié souvent bien minimes. Le Christianisme avait plus d'influence sur le droit du Bas-Empire qu'il n'en a eu sur la rédaction de notre Gode, et en s'inspirant plus que nos législateurs des idées de Jésus-Christ sur les relations que crée le mariage entre les époux, les législateurs romains surent établir dei règles qui sauvegardaient la dignité de la veuve pauvre, après le décès de celui qui s'était lié â elle pour toute la vie.

DE LA DOT, ET DE L'iNFLUENGE DU MARIAGE SUR LES LIBÉRALITÉS ENTRE-VIFS OU TESTAMENTAIRES

Nous avons parcouru les gains de survie qui résultent pour les époux de la succession ab intestat. Ce sont les seuls qui rentrent directement dans le cadre de notre étude. Elle ne serait pas complète cependant, si nous ne jetions un rapide coup d'œil sur la dot et les libéralités entre-vifs ou testamentaires, qui viennent modifier les relations pécuniaires entre époux. Nous allons donc examiner, en quelques mots, dans une première section, l'influence que peuvent avoir sur ces relations les diverses sortes de dots, dans une seconde, celle des donations, et dans une troisième celle des libéralités testamentaires. Dans une quatrième enfin nous aurons à considérer l'effet produit sur ces divers gains de survie par les lois caducaires, les seconds mariages et redit rf^ alterutro.

Observons, avant de passer en revue ces divers gains de survie, certaines dispositions qui leur sont communes.

C'est d'abord qu'il n'y avait pas pour les époux, les

mêmes présomptions légales de survie, dans le cas où ils mouraient dans le même événement, que pour les ascendants et descendants. Dans Timpossibilité où on était dès lors d'établir le prédécès de Tun d'eux, on agissait, comme s'il n'y avait eu d'espérance de gain de survie d'aucun côté. — {Sic : la L. 34, § 14, D., De donat. int. vir. et uxor.^ XXIV, 1, où Ulpien décide dans ce sens, ainsi qu'une sentence de Paul, que Ton trouve dans la L. 8, D., de rebics dub., XXXIV, 5, et Sent., II, 23, 5, et une décision de Marcien, L. 26, D., De mort, causa donat. y XXXIX, 6.)

Observons enfm que Tépoux qui avait donné la mort à l'autre était déchu de ses droits de survie, qui n'existaient jamais sans qu'il y ait eu de justœ nvptiœ.

Observons encore que jusqu'à Justinien certaines rétentions purent être exercées par le mari au cas où il devait rendre la dot.

Section I. — De la dot

Nous n'avons pas à nous occuper des divers modes de constitution de la dot, pas plus que de son administration, ni des modes de restitution. Nous n'avons à ne l'envisager que comme gain nuptial, et, à cet effet, nous devons examiner successivement les diverses sortes de dots que l'on rencontre dans la législation romaine.

§1. — De la dot profectice

La dot était dite profectice lorsqu'elle était constituée

par le père de la femme ou un autre ascendant paternel. Elle appartenait au mari pendant le mariage, mais devait être rendue au père à sa dissolution, quel qu'en fût le mode. Cependant, au cas de prédécès de la femme, le mari retenait un cinquième par enfant né du mariage.

Il y avait en outre deux cas où le mari avait un véritable gain de survie :

1® Lorsqu'il survivait au père et à la fille ; il gagnait alors la dot, même en l'absence d'enfants ;

2^ Et lorsqu'au moyen d'une pacte, antérieur ou postérieur à la constitution de dot, il avait été convenu que le mari survivant à la femme conserverait la dot.

Le père pouvait enlever au mari l'espoir de ces gains de survie en stipulant in continenti le retour de la dot à son profit.

Les progrès dô la législation laissèrent intacts ces principes. .

§ IL — De la dot adventice.

La dot adventice était celle qui était constituée par tout autre personne qu'un ascendant paternel de la femme et la femme elle-même.

Contrairement à ce qui avait lieu pour la dot profectice, le mari la gagnait par sa survie à la femme, à moins de convention contraire : < adventitia dos semper apud maritiim remanet^ nisi is qui dédit ut sibi reddettir stipulatus sit, > nous dit Ulpien, Reg., VI, § 3. La survie de la femme ne lui faisait même pas toujours acquérir la dot. Si elle mourait à son tour

avant d'avoir intenté son action rei uxoriœ^ celle-ci ne se transmettait point à ses héritiers, et les liéritiers du mari gardaient la dot. Cependant si elle avait stipulé la restitution de sa dot adventice, ses héritiers, même au cas de son prédécès, avaient pour la répéter l'action ex stipulatu.

Tel était le droit à l'époque des jurisconsultes. Justinien innova en cette matière comme en tant d'au très, et désormais le mari ne gagna plus la dot que s'il y avait eu une convention formelle en safaveur. En l'absence de convention, la femme fut toujours censée avoir stipulé la répétition de sa dot. Elle avait à cet effet l'action ex stipulatu, qui n'avait point besoin d'avoir été introduite par elle pour passer à ses héritiers.

§ III. — De la dot réceptice

Il ne saurait être question ici de gain de survie, car comme son nom l'indique, cette dot devait toujours faire retour à celui qui l'avait constituée ou à ses héritiers.

Section II. -— Des donations entre époux.

Dans la crainte que « les époux ne vinssent à se dépouiller inconsidérément dans l'excès de leur affection l'un pour l'autre » (1), les donations entre époux furent rigoureusement défendues à Rome, à partir du moment où la manus tomba en désuétude. Avant cette époque, en effet, on n'avait pas les mêmes craintes à avoir, puisque la plupart des femmes n'avaient rien à donner

(1) Ulpien-L. 1, D., De donat. inter vir, et ux., XXIV, 1.

et ne pouvaient rien acquérir par elles-mêmes. On admit cependant les donations qui n'appauvrissaient pas le donateur et aussi celles qui n'enrichissaient pas le donataire. On admit aussi celles faites honoris j exilii ou divortii causa.

Comme on interpréta la prohibition avec toute la douceur que comportaient les motifs qui Tavaieht faite édicter, on admit aussi les donations anté-nuptiales, celles faites mortis causa, et on permit la confirmation des donations ordinaires par le décès du donateur m«)urant sans les avoir révoquées.

1® Donations anté-ymptiales. — Dès Tépoque ôlassique on rencontre une libéralité précédant le mariage, la sponsalitia donatio, qui échappe à la prohibition ordinaire, puisqu'elle n'est pas faite entre personnes unies par les liens du mariage. Elle était le plus souvent faite par le fiancé, mais n'était pas, à moins de convention expresse, subordonnée au mariage, en ce sens qu'elle produisait un effet immédiat et irrévocable, même si le mariage n'avait pas lieu. Elle se transforma peu à peu, et la pratique, secondée par les constitutions impériales, chercha à établir une sorte de compensation entre la dot apportée par la femme et la donation fournie par le mari. La donation anté-nuptiale et la dot se trouvèrent réunies dans les mains du mari, ad onera matrimonii sustinenda, et furent subordonnées toutes les deux à la réalisation du mariage. Il fut décidé par Constantin que les deux époux auraient les deux apports comme gain de survie : le mari gagnait la dot et conservait la donation ; la femme gagnait la donation

et recouvrait sa dot. Une constitution de Léon et Anthémius décida, en Tan 468, que le gain de survie du mari dans la dot serait la mesure de celui de la femme dans la donation, mais que la parité serait dans les quantités et non dans les quotités. Justinien confirma cette constitution, et en combla les lacunes, (car elle n'édictait pas de sanction précise en cas d'inégalité), en décidant que la parité serait obtenue par l'abaissement de la quotité la plus forte au niveau de la plus faible. Il décida en outre que ces donations pourraient être faites non-seulement avant mais s.ussi pendant le mariage. C'était la conséquence d'une innovation de Justin qui avait permis d'augmenter la donation pendant le mariage. Désormais cette donation ne porta plus le nom de donatio ante nuptias, mais celui de donatio propter nuptias.

2^ Donatio)is à cause de mort. — Elles furent permises entre époux, de môme que toute autre espèce de libéralités testamentaires. Ces donations subordonnées au prédécès du donateur ne pouvaient produire des effets immédiats, mais rétroagissaient au jour où elles avaient été faites, si la condition du décès s'accomplissait. C'est du moins ce qui semble résulter d'un texte assez obscur d'Ulpien, la L. 11, pr., D. XXIV, 1(1). Mais l'interprétation de ce texte nous fait conclure aussi que cette rétroactivité ne s'accomplissait pas toutes les fois qu'elle eût été nuisible au donataire. Comme le testament, ces donations étaient entre époux

(1) M. Bufnoir — Théorie de la condition en Droit romain, p. 413.

parfaitement révocables, et elles étaient soumises à Tapplication de la loi Falcidie.

3*^ Confirmation des donations ordinaires par le prédécès du donateur. — Elle n'eut lieu qu'à partir d'un sénatus-consulte que les uns attribuent à Septime Sévère et les autres à Caracalla, et qu'il est plus juste à notre avis de faire remonter vers Tan 206 de J.-C, c'està-dire au moment où régnait Septimé Sévère, en même temps que son fils Caracalla était déjà associé à l'empire (1). Quoi qu'il en soit, c'est à partir du troisième siècle de l'ère chrétienne que le prédécès du donateur put confirmer une donation ordinaire. Il va sans dire qu'une telle donation était, comme un legs, réductible d'après la loi Falcidie.

Section III. — Des libéralités testamentaires entre époux

La révocabilité absolue des libéralités testamentaires fit que celles-ci furent toujours permises entre époux. On n'avait pas à craindre en effetquec l'excès d'affection n'amenât les époux à se dépouiller inconsidérément l'un en faveur de l'autre, > puisqu'il leur était toujours loisible de revenir sur une décision prise dans un moment de passion aveugle et irréfléchie .

Les libéralités testamentaires entre époux n'eurent pas de règles spéciales. Elles restèrent soumises au droit commun, et s'en écartèrent seulement en quelques points. C'est ainsi que le^ institutions d'héritiers furent réglementées par la loi Voconia, qui ne permit pas aux

(1) En ce sens, M. Boissonnade, HisKnre çUfs drai^ çle l'époux 9urvivant p. 91.

femmes d'être instituées héritières par un testateur ayant plus de cent mille as. Cette loi s'appliqua sans doute aussi aux legs, qui, entre époux, oflrent souvent cette particularité d'être du montant de la dot.

Section IV. — Influence des lois oadncaires,

de l'édit de altemtro et des seconde mariages, sur les

gains de survie.

§ I. — Lois cadiicaires.

Dans le but de pousser au mariage et à la procréation légitime, deux lois, qui punissaient le célibat et la stérilité par une incapacité complète ou partielle de recueillir les libéralités testamentaires et récompensaient la paternité par l'attribution privilégiée des dispositions ainsi atteintes et de certaines autres qui échappaient à leurs destinataires, furent rendues sous Auguste. La première, est la loi Julia de maritaiidis ordinibius, de 757, la seconde la loi Papia Poppœa, rendue en 762.

Faites expressément pour les dispositions testamentaires, elles ne tardèrent pas à être appliquées à certains des gains de survie que nous venons d'examiner.

Les successions ab intestat y échappèrent, conformément au droit commun. Mais elles furent étendues aux donations à cause de mort qui ressemblaient aux legs et aux donations entre vifs non révoquées et confirmées pas le prédécés du donateur, qui depuis Garacalla valaient comme donations à cause de mort.

La dot, quand elle était acquise par le mari y était aus§i soumise ; quant au contraire, la femme la recou-

vrait par sa survie, elle ne devait pas subir de réduction puisque, s'il s^agissait là d'un avantage, on ne pouvait cependant y voir une acquisition,

Quant aux donations à cause de noces, elles n'y furent pas soumises non plus, car, tant qu'elles furent indépendantes de la survie, elles n'eurent aucun des caractères qui soumettaient aux lois caducaires les acquisitions gratuites subordonnées au décès de celui dont provenaient les biens, et lorsqu'elles s'acquirent comme la dot, les lois caducaires étaient sur leur déclin et bien près de leur abolition, qui fut prononcée par Honorius et Théodose IL

Les peines du célibat ne pouvaient frapper les époux, mais celles de Vorbitas les atteignaient.Elles étaient même plus fortes dans certains cas que celles qui frappaient les étrangers. C'est ainsi qu'ils ne pouvaient recevoir l'un de Tautre, en vertu du mariage seul, qu'un dixième, plus l'usufruit du tiers des biens dont ils étaient privés par l'absence d'enfants, tandis que des étrangers mariés mais sans enfants pouvaient recevoir par testament la moitié de la libéralité qui leur était destinée, (Ulp.,Reg.,XV,cieZ)ecmw,pr.,et §Prœter). La présence d'enfants, au lieu d'écarter, pour l'homme au moins, la peine de Vorbitas^ même n'y en eût-il qu'un, ne produisait cet effet qu'autant que l'enfant était commun ou né de ce mariage : et si l'enfant était d'un premier lit, il ne donnait à l'époux qu'une capacité d'un dixième.

Le père avait un double privilège, celui de ne pas perdre sa libéralité et celui de gagner celles que per-

daient les cœlibes et les orbi (jvs cadtœa vindicandi). La femme pour ne pas encourir de déchéances comme orba, devait avoir le jus liberorum et n'avait probablement pas le jus caduca vindicandi.

Les règles XV et XVI d'Ulpien nous indiquent les cas dans lesquels les époux avaient la solidi capacitas; c'était :

1® Quand Tépoux avait neuf enfants existants d'un précédent mariage ; chaque enfant lui donnant un dixième, et le mariage un autre dixième, il recueillait la totalité de la libéralité ;

2® Quand il y avait trois enfants communs décédés après le nominum dies ;

3*" Ou deux enfants communs morts kVàge de trois ans ;

4<> Oiî un enfant commun mort pubère ;

5® Ou un enfant commun né dans les dix -huit derniers mois avant sa puberté ;

6® Ou un enfant commun actuellement vivant ;

7® Ou un enfant commun posthume né dans les dix mois de la mort du mari ;

Ou bien encore, en Tabsence d'enfants :

8° Quand le mari était absent pour le service public ;

9® Quand les époux étaient cognats au sixième degré ;

10° Quand la femme n'avait pas atteint vingt ans et le mari vingt-cinq ;

11<* Quand, étant mariés, ils avaient, la femme cinquante ans et le mari soixante ;

12° Quand ils avaient obtenu du Sénat ou du Prince le jus liberorum,

§ IL — Édit de alterutro.

Cet édit eut pour but d'obliger la femme à choisir entre son action rei uxoriœ pour le recouvrement de sa dot, et les libéralités testamentaires, institutions d'héritier, legs,fidéicomraiset, peut-être, les donations à cause de mort et les donations entre-vifs confirmées depuis Caracalla.

Mais quand la femme avait stipulé la reprise de sa dot, elle pouvait cumuler l'action ex stipulatu de dote avec l'action ex testamento ou toute autre voie tendant à obtenir les libéralités à cause de mort dont son mari l'avait gratifiée. Aussi quand Justinien eut transformé l'action rei uxoriœ en action ex stipulatu, et qu'il eut accordé à la nouvelle action le cumul dont nous venons de parler, l'édit de alterutro perdit presque toute sa force. Toutefois, Justinien mit cette restriction à ce cumul, que si le legs fait à la femme n'était qu'une compensation de sa dot, elle n'obtiendrait encore que sa dot par l'une ou l'autre voie.

§ III. — Seconds mariages.

Autant les mariages successifs avaient été favorisés pendant les premiers temps de Rome dans l'intérêt de l'accroissement de la population, autant ils furent atteints sévèrement par les empereurs chrétiens.

En 380, les empereurs Théodose P' et Valentinien II décidèrent que la veuve qui se remarierait dans les dix mois de deuil ne pourrait donner en dot à son nouvel

époux plus d'un tiers de ses biens ; elle ne pouvait lui laisser plus du même tiers par donation à cause de mort ou par testament.

Deux ans plus tard, Gratien, Val entinien II et Théodose P', dans leur constitution Feminœ quœ ordonnèrent que la veuve remariée conservât intégralement à tous les enfants du premier mari, ou à celui d'entre eux qu'elle choisirait, tous les gains que sa survie à son mari lui avait fait acquérir.

En 444, cette disposition fut étendue aux hommes veufs par la constitution Generaliter de Théodose II et Valentinien III, qui dispensa en outre les enfants d'être héritiers du prémourant pour jouir du bénéfice qu'elle leur donnait. Il leur suffit désormais d'être héritiers du survivant.

En 469, une autre constitution de Léon et Anthémius limita à une part d'enfant le moins prenant ce dont l'époux se remariant pourrait disposer en faveur de son nouveau conjoint. Si cette portion avait été excédée, la réduction devait être opérée au profit des enfants du premier mariage.

Justinien modifia la plupart de ces constitutions. Il enleva, entre autres dispositions, au survivant remarié le droit que lui laissait les constitutions Feminœ quœ et Generaliter de choisir parmi les enfants du premier lit ceux qui bénéficieraient des biens réservés, (nov. XXII, ch.xxv.) La nov. II, ch. ii, déclara aussi que les aliénations de ces biens réservés seraient révoquées par le convoi, quoiqu'elles lui fussent antérieures. Le ch. xxx de la même novelle étendit ces dispositions au cas de

divorce, et le ch. xxvi n'exigea même plus, que les enfants fussent héritiers môme d^un seul de leurs auteurs, pour recueillir les gains nuptiaux du premier mariage. C'est lui aussi qui fit profiter les descendants des enfants, au cas de prédécôs de leur auteur^ de ces gains nuptiaux.