LA REPRÉSENTATION

INTRODUCTION

Quand une succession s'ouvre, il est de principe que, entre plusieurs héritiers qui appartiennent au même ordre de parenté, le plus proche en degré succède àTexclusion des plus éloignés (art. 731). En elle-même, cette règle est excellente, elle est conforme aux sentiments de famille et à Tintention probable du défunt; cependant si le législateur l'avait formulée d'une manière absolue, sans réserve, cette règle, si juste en apparence, aurait produit des résultats contraires aux affections certaines du de ctijus. Aussi le législateur a-t-il dû, dans quelques cas, lui apporter une dérogation. Supposons, en effet, que le de cujtis ait laissé un enfant et des petits-enfants d'un autre fils prédécédé, ces petits-enfants, se trouvant au deuxième degré de leur grand-père, seraient écartés de sa succession par leur oncle qui est au premier degré, ce qui serait injuste, car les petits-enfants, surtout de-

puis la mopl de leur père, ont inspiré à leur aïeul la même sollicitude et la même affection que leur oncle. N'eût-il pas été inique de priver ces petits-enfants d'une succession qu'ils auraient pu recueillir un jour en partie si leur père avait survécu au de cujus. Leur malheur, au lieu d'aggraver une situation déjà si précaire , ne devait-il pas les rendre plus dignes d'intérêt? La même remarque peut être faite pour les enfants des frères du de cujus, car il est dans le cœur de l'homme qui n'a pa^ de descendance de reporter sur ses neveux toute l'affection qu'il avait pour ses frères.

Une exception à notre règle devait donc être écrite en leur faveur, exception à la lettre du texte seulement, et non à son esprit; car, appeler à une succession des personnes pour qui le défunt avait une égale affection, au fond, n'est-ce pas appliquer la règle elle-même. Cette disposition exceptionnelle constitue la représentation qui n'est autre chose que la subrogation légale d'un homme vivant à un homme mort et, comme le disaient les anciens auteurs : Absentis alicujus prxsens imago (Basnage, sur l'art. 304 de la Coût, de Normandie).

Mais ce bénéfice de la représentation n'est accordé que pour les successions ab intestat et nullement pour les successions testamentaires. Toute disposition testamentaire est caduque si celui en faveur de qui elle est faite n'a pas survécu au testateur. La représentation , en effet , étant fondée sur la présomption de la volonté du de cujus, il à pu manifester une volonté contraire à cette présomption, mais il ne faut pas étendre au delà des termes de sa disposition le changement qu'il a apporté à Tordre ordinaire des choses.

Le principe de la représentation est très équitable , le

sentiment sur lequel il repose semble tout naturel ; il est à remarquer cependant qu'il fut toujours ignoré des législations primitives. Chez les peuples qui n'ont pas atteint un certain degré de civilisation, la force brutale prédomine toujours, et ce n'est que peu à peu que se développent des sentiments meilleurs. On ne doit donc pas s'étonner si la représentation est inconnue d'eux, elle qui, le plus souvent, donne à la faiblesse le pas sur la force.

Montesquieu (Esprit des lois, liv. XXVI, ch. vi) nous dit '< qu'il fut réglé, dans quelques dynasties de la Chine , <c que les frères de l'empereur lui succéderaient , et que a ses enfants ne lui succéderaient pas. » Et plus loin : a Selon la coutume de Numidie, ^Elsace, frère de Gala, c< succéda au royaume, non pas Massinisse son Qls. Et « encore aujourd'hui, chez les Arabes de Barbarie, où a chaque village a un chef, on choisit, selon cette ance cienne coutume, l'oncle ou quelque parent pour suc- « céder. » C'est qu'en effet le système des successions, comme le fait remarquer l'auteur que nous citons, dépend des principes du droit politique ou civil , et non pas du droit naturel; cet ordre de succession nous répugne parce que nous le jugeons avec nos mœurs, mais il devait, au contraire, sembler très juste et très pratique à des peuples qui avaient besoin à leur tête de chefs puissants et expérimentés. On trouve cependant la trace de la représentation chez des peuples d'une très haute antiquité. M. Lerminier nous montre avec certitude qu'elle existait, sinon dans toute la Grèce, du moins à Athènes, pour la descendance mâle à l'inQni {Bist. de la législai. et des const. de la Grèce ant.). Elle existait de même, dans la législation des Hindous, an profit des pelits-fils, mais seulement jus-

qu'au troisième degré (Orianne, Traité origin, des suce, d'après le droit Hindou),

Ce ne fut que très lentement que cette institution pénétra dans notre ancien droit où nous Tétudierons dans son origine et son développement ; mais c'est en même temps une preuve de sa parfaite conformité à la nature humaine que, malgré les obstacles qu'elle a rencontrés, elle se soit néanmoins introduite et si fortement établie que son application se confond à présent avec celle des principes les plus élémentaires de justice.

Bien que nulle part dans les écrits des jurisconsultes romains nous ne trouvions une définition de la réprésentation et qu'ils aient même ignoré ce mot, il ne faudrait pas en conclure que la chose n'existât pas. Sans doute, la représentation ne reposait pas, comme chez nous, sur réquité et sur Taffection , mais elle existait à Tétat latent comme conséquence de l'organisation de la famille et de la théorie des successions.

La loi des Douze-Tables reconnaissait, en effet, trois ordres successibles : les héritiers siens, les agnats, les gentils. Les héritiers siens étaient appelés en premier lieu; ils'se composaient des personnes soumises à la puissance du père de famille , laquelle s'étendait sur les enfants et les enfants des fils , et enfin sur toute la postérité de mâle en mâle (Insi., De patria potestate, § 3); mais il ne suffisait pas d'être sous la puissance du père de famille pour être héritier sien, il fallait de plus l'être à un degré immédiat [Inst., 1. II, t. xix, § 2). C'était donc naturellement l'enfant au premier degré. Mais si un enfant de premier degré était enlevé à sa famille, son enfant alors, le petit-fils, prenait la place de son père et, se trouvant désormais sous la puissance immédiate de son aïeul, devenait héritier sien. Peut-être dira-t-on qu'il succédait à son aïeul non pas par représentation de son

père, mais de son chef, parce que, vu les circonstances, il était héritier sien et, comme preuve, pourrait-on citer les enfants des filles, ceux des émancipés nés après Témancipalion qui, n'étant pas sous la puissance de leur aïeul, ne lui succédaient pas. Nous répondrons seulement qu'il y a représentation toutes les fois que , dans une succession , une personne vient prendre la place d'une autre et user de ses droits, et que. ces droits passent tels qu'ils sont à ceux qui en profitent. Que si donc un père de famille vient à mourir laissant des enfants et des petits-enfants d'un fils prédécédé, ceux-ci ne doivent compter que pour leur père qu'ils représentent et ne prendre à eux tous que la part qu'il aurait prise pour se la partager ensuite entre eux. Or, c'est bien ainsi que les choses se passaient dans la succession romaine, telle que l'avait organisée l'ancien droit et ce partage par souches est bien une preuve que la représentation y était pratiquée sans être connue, si l'on veut {Inst., liv. III, tit. i, § 6). En effet, bien que le législateur n'ait pas eu spécialement en vue d'établir et d'organiser la représentation,. le résultat n'en élait pas moins acquis. Sans doute , la représentation était étroite, elle n'était admise qu'au profit de ceux qui peuvent être héritiers d'après la loi, elle avait pour base l'organisaliou de la famille et non les sentiments de justice et d'équité, les pelits-fîls, enfants d'un fils prédécéJé, ou vivant encore, mais sortis de la famille, arrivaient à la succession de leur chef comme héritiers siens; mais bien que cela soit contraire à l'idée que nous faisons de la représentation qu'on ne représente pas une personne vivante, ils le représentaient cependant en ce sens que, si nombreux qu'ils fussent, ils partageaient par souche.

Ce sont les Novelles 118 et 127 qui ont véritablement réglementé la représentation et ont pris comme base Taffection présumée du défunt. En ligne directe descendante, Justinien déclare formellement que les petitsenfants prennent la place de leur père, qu'ils montent dans son degré, en d'autres termes qu'ils le représentent : « Si quem descendentium fllios relinquentem raori contigerit, illius Qlios aut alios descendentes in poprii pa> rentis locum succedere, sive sub potestate defuncti, sive suœ potestatis invenianfcur; tantam de hereditate mori^ntis accipientes parlem quanticumque suit, quantam eorum parens, si viveret, habuisset : quam successionem in slirpes vocavit antiquitas » (Nov. 118, c. i); et cela, ajoute le texte, sans qu'il y ait aucune différence entre les mâles et les descendants par les femmes. Dans le cas même où tous les enfants au premier degré sont morts, quand le de cujus n'a laissé que des petits-fils, ils n'en viennent pas moins par représentation à l'effet de partager par souche et non par tête : « Si ex duobus filiis nepoles neptes re extant, ex altero unus forte aut duo, ex altero très aut quatuor, ad unum aut duos dimidia pars pertinel, ad très vel quatuor altéra dimidia » [Inst., liv. III, tit. I, § 6, in fine)\ plus loin même titre, § 16, on lit encore : « Ut quemadmodum inter filios et nepotes ex filio antiquitas statuit non capita sed in stirpes dividi hœreditatem , similiter nos inter filios et nepotes ex Hlia distributionem fieri jubemus, vel inter onnies nepotes et neptes et alios deinceps personas. » Rien dans la Noyelle 118 ne contredit ces textes; ses dispositions très générales au contraire, embrassent tous les cas, celui où les petits-enfants de souches différentes viennent seuls, comme ceux où ils sont en concours avec des D. 7

oncles ou des tantes. Nous aurons l'occasion de voir que la question cependant a été vivement controversée.

La réprésentation ne fut pas admise en ligne directe ascendante. Le père exclut Taïeul, celui-ci le bisaïeul et ainsi de suite ; mais si la représentation n'a pas lieu entre les ascendants à l'effet de faire concourir les plus éloignés avec les plus proches, elle a pourtant lieu dans le concours de plusieurs ascendants au même degré dont les uns appartiennent à la ligne paternelle, les autres à la ligne maternelle : « Si euradera habeant gradum , ex œque « inter eos hœreditas dividatur; ut mediatem quidem acci- « piant omnes a pâtre ascendentes quanticumque fuerint, « mediatem vero reliquam a matre ascendentes, quantos- « cumque eos inveniri contigeril. » Mais ce n'est là qu'une fausse représentation; qu'il y ait partage par moitié de la succession, qu'on en donne une aux ascendants paternels, l'aulre aux ascendants maternels, rien de plus naturel , car chaque ligne a autant de droits que l'autre à la succession, mais dans chaque ligne, une fois le partage fait, le parent le plus proche exclut le plus éloigné. La ressemblance qu'on peut donc trouver entre cette hypothèse et la représentation , consiste tout simplement en ce que le partage se fait par souche au lieu de se faire par tête , mais elle s'arrête là. L on pourrait ajouter encore que tandis que le représentant est tenu de rapporter ce qui a été donné par lé défunt ou représenté, l'ascendant ne rapporte que ce qui lui a été donné à lui-même par le de cujus et non pas ce qui aurait pu être donné à un ascendant plus rapproché qui serait prédécédé; c'est donc bien de son chef et non par représentation que l'ascendant vient à la succession de l'aïeul.

Le chapitre III de la Novelle 118 introduisit la repré-

senlalioii en ligne collatérale : « Si aulem defunclo fra- « très fuerint et alterius fratris aut sororis prœmortuorum « fi!ii , vocabuntur ad hereditatem isti cum de pâtre et « maire thiis masculis et feminis : et quaticnmque fuerint, « ex hereditate tantam percipient quantam eorunf) parens « futurus esset accipere, si supertes esset. » Mais loin d'avoir comme en ligne directe descendante, une étendue infinie, la représentation est restreinte au premier degré des frères et sœurs. Le petit-neveu ne peut pas bénéficier de la représentation : « Hujus modi vero* privilegiura in « hoc ordine cognationis solis praeberaus fratrum mascu- « lorum et feminarum filiis aut flliabus ut in suorum part rentum jura succédant. NuUi enim alii omnino personœ « ex hoc ordine venienti hoc jus largimur. » Ainsi restreinte , la représentation en ligne collatérale était admise pour faire succéder les neveux ou nièces avec les frères ou sœurs du de cujus, leurs oncles, avec qui ils auraient pu se trouver en concours.

Grâce à ]^ distinction que Juslinien avait établie entre les collatéraux, qu'on peut appeler privilégiés, et qui étaient les frères et sœurs germains et leurs descendants au premier degré, et les collatéraux ordinaires frères et sœurs consanguins ou utérins, comme les premières avaient le droit de primer les collatéraux ordinaires aussi proches et même plus proches qu'eux, il pouvait se faire que non-seulement les neveux et nièces concourussent avec leurs oncles ou tantes, mais dans certains cas leur fussent préférés : « Si forte prsemortuus frater cujus filii vivunt, per utrumque parentem nunc defunctae personae jungebatur, superstites autem fratres per patrem solum forsan aut raatrem ei jungebantur, praeponantur istius filii propriis thiis, licet in tertio sint gradu (sive a pâtre

sivea maire sinl thii, et sive raasculi sive feminae), sicut eoram parens praBponeretur si viveret (ch. 3).

Les frères ou sœurs germains avaient aussi le privilège de venir en concours à la succession avec les ascendants, mais comme la Novelle 118 n'accordait aux enfants des frères ou sœurs germains le droit de représenter leur père ou mère qu'autant qu'ils se trouvaient en concours avec des oncles ou tantes; si le de cujus laissait des ascendants, des frères ou sœurs et des neveux ou nièces, nés de frères on sœurs prédécédés, la succession se partageait entre les ascendants et les frères et sœurs; les neveux et nièces étaient exclus. C'était là un système bizarre que la Novelle 127 vint partiellement corriger : « Si quis moriens relinquat ascendentium aliquem et fratres et alterius prœmorlui fratris fîlios, cum ascendentibus et fratribus vocentur, etiam prœmortui fratris Glii. » Les enfants des frères sont donc appelés à la succession comme représentant leur père, et le partage se fait par souche et non par tête : *c Et prœmortui fratris filii tanlam accipiant portionem, quantam eorum futurus eral, pater accipere , si vixisset. >>

Si l'on supposait que les frères et sœurs germains fussent tous prédécédés, et que plusieurs d'entre eux laissassent des enfants, y aurait-il lieu encore à la représentation? Pour la négative, on peut dire que la Novelle 118 ayant appelé les frères seuls avec les ascendants, et la Novelle 127 appelant les enfants des frères lorsqu'ils sont en concours avec quelqu'un de leur oncle, ce n'est qu'en cas de concours entre oncles et neveux que les neveux peuvent être admis à représenter leur père; la Novelle 127 n'ayant pas prévu le cas du prédécès de tous les frères germains, on reste dans la lettre du texte en refu-

sant la représentation aux neveux lorsque tous les frères sont morts.

D'après le prœmium in fine du chapitre III de la Novelle 118, il est probable, malgré la controverse qui s'éleva plus tard sur ce point et que nous réservons, que la représentation était également admise pour faire succéder les neveux ou nièces à l'exclusion des oncles ou tantes du défunt, car bien qu'ils fussent tous en réalité au même degré, au troisième, les neveux et nièces, en prenant la place de leur père ou mère, se trouvaient plus rapprochés d'un degré et devaient, par conséquent, exclure tous* les collatéraux qui n'avaient pas, comme eux, le bénéfice de la représentation. Voici le texte de la novelle : « Quando quidem igitur fratris et sororis filiis taie privilegium dedimus, ut in propriorum parentum succedentes locum, soli in tertio constitui gradu cum iis qui in secundo gradu sunt, ad hœreditatem vocentur, illud palam est quia thiis defuncti masculis et feminis, sive a pâtre sive a matre praeponuntur, si etiam illi terlium cognationis similiter obtineant gradum. » Rien dans ce texte ne semble contraire à l'opinion que nous émettons, et si l'on compare le texte de la novelle avec l'authentique post fratres qui en a été extrait, on voit que tel était le système qui dut être primitivement admis : « Post fratres ex utroque parente et eorum fîlios admittuntur ex uno latere fratres sorosresve, cum quibus et (îlii eorum, si qui ex eis jam decesserint.

« Hi autem cum pares sint defuncti fratribus preeferunturprocul dubio ejusdem defuncti patrius et aliis similibus; et in his successionibus omnino cessât sexus et agnalionis ratio» (Cod. vi, 8, Deleg. hered,, m). Ainsi qu'on le voit dans Wiyiheniiqne posi fratres , l'oncle est exclu par

le neveu; tel était du moins Ta vis d'Irménius, et le sens qu'il donnait à la novelle, et il est probable que le chef de l'école des glossateurs ne fil que reproduire la doctrine qui était enseignée et pratiquée de son temps en Italie,

Après Tinvasion'des Barbares le droit romain commença à être dénaturé dans notre pays; mais il laissa des traces plus profondes dans le Midi que dans le Nord. Tandis que dans le Nord , après Charlemagne il n'y eut plus bientôt de lois générales, et que dans le territoire divisé en seigneuries, s'établirent, grâce au morcellement féodal , une multitude de coutumes qui , n'étant pas écrites, donnaient lieu à beaucoup d'incertitudes; dans le Midi, au contraire, les coutumes reproduisirent presque complètement la législation romaine. Il y avait donc en France deux grandes séparations dans les coutumes, les coutumes du Midi appelées pays de droit écrit, où le droit romain dominait, et celles du Nord, pays de droit coutumier.

PAYS DE DROIT ÉCRIT

Dans les pays de droit écrit, de très bonne heure, on adopta assez exactement le système de succession tel que Justinien Tavait organisé dans ses Novelles 118 et 127. Le droit de représentation y était donc admis. Mais il ne faudrait pas exagérer cependant et croire que les statuts des pays de droit écrit soient la reproduction servile du droit romain; nous allons donc suivre le dé-

veloppement de la représentation dans ce pays et exanainer les commentaires auquel il donna naissance. Plusieurs questions furent vivement débattues : savoir, par exemple, si le droit pour les neveux ou nièces de venir par représentation ^l'était pas borné au cas où il leur était nécessaire pour succéder, soit seuls, soit en concours avec d'autres, de montera un degré plus proche; si lorsque se trouvant tous à égal degré et pouvant ainsi arriver à la succession de leur chef, les neveux et nièces ne devaient pas partager par tête, encore bien qu'ils fussent issus, en nombre dififérent de plusieurs frères ou sœurs du de cujus. « Ce fut là, dit Guyné {De la Bepr., p. 169), une question fameuse entre Azon et Accurse. »

Azon disait qu'en ligne collatérale il n'y avait pas lieu, dans ce cas , à la représentation , et que le partage devait se faire par tête. Accurse, son élève , s'était sur ce point séparé de la doctrine de son maître et soutenait qu'alors même que la représentation était inutile pour venir à la succession, elle n'en devait pas moins être admise, nonseulement en ligne directe , mais aussi en ligne collatérale, à l'effet d'amener le partage par souche. L'opinion d'Accurse eut pour défenseur Dumoulin qui, sous l'article 3 du titre xii de la coutume d'Auvergne, Ta reproduite et adoptée. Mais elle fut entièrement abandonnée.

Voici les textes sur lesquels s'appuyaient cette opinion : « Hœreditas proximo adgnato, id est, ei quem nemo antecedit, defertur : et si plures sint ejusdem gradus, omnibus in capita scilicet; ut puta duos fratres habui, vel duos patruos; unus ex his unum filium, alius duos reliquit : hœreditas mea in très partes dividetur, » dit la loi 2, § 2, Z)e suis et legit. hered.y xxxviii, i6.

De cette loi et du § 4, Des instit. de legit, agnat. suce, il résulte qu'en succession collatérale Thérédité ne se partage pas par souche, mais par tête. Le droit nouveau qu'avaient introduit les Novelles avait, il est vrai, dérogé à ce principe, mais précisément parce que c'était une dérogation , on ne pouvait pas étendre au delà des hypothèses qu'elle avait prévues, le droit pour les neveux de venir par représentation et ce droit ne leur était accordé que dans trois cas : pour les faire venir à la succession en concours avec leurs oncles ou tantes ou même à l'exclusion de ceux-ci , pour les faire concourir avec des frères ou sœurs germains et deâ ascendants du défunt, s'ils sont eux-mêmes descendants de frères ou sœurs germains prédécédés et enfin pour les faire succéder à l'exclusion des oncles et tantes du défunt; mais lorsqu'ils se trouvent seuls en égal degré, soit parce que le défunt n'a laissé ni frères ni sœurs, soit même s'il en a laissé, parce qu'ils ont tous renoncé, toutes les fois, somme toute, qu'ils n'ont pas besoin pour être héritiers du secours de la représentation , on revient forcément au principe du droit commun et le partage se fait par tête.

L'authentique cessante qui servait de base à l'opinion d'Accurse et de ses partisans, ne peut donc pas être invoquée à bon droit, puisque loin de renverser l'autorité des textes, elle la corrobore au contraire en reproduisant sans aucune modification les dispositions des novelles et en ne parlant comme celles-ci de représentation pour les neveux que dans les cas qui viennent d'être énumérés.

Azon allait plus loin encore, et soutenait que ce n'était pas seulement en ligne collatérale que le partage devait se faire par tête , mais aussi en ligne directe lorsque les descendants venaient seuls à égal degré. Cette fois ce fut

Tavis d'Accurse qui prévalut, ainsi que Tatteste Dumoulin sur rarticle 9 du titre 12 de la coutunoie d'Auvergne : « Semper observata fuit opinio Accursii contra Azonem quod in stirpes; » et en effet, Topinion d'Âzon ne pouvait pas se soutenir en face de textes aussi formels que les suivants : « Si ex duobus filiis nepotes neptesve exstant, disent en effet les Institutes , ex altero unus forte aut duo , ex altero très aut quatuor, ad unum aut duos dimidia pars perlinet, ad très vel quatuor altéra dimidia » (liv. III, tit. I, §6, in fine), et encore : « Ut quemadmodum inter filios et nepotes ex filio antiquilas statuit non capita sed in stirpes dividi hœredilatem, similitermos inter (îlios et nepotes ex filiâ distributionem fieri jubemus, vel inter omnes nepotes et neptes et alias deinceps personas » [eod, tit., § 16). Malgré ces textes décisifs , si la question a été controversée, c'est qu'on ne voit pas trop pourquoi, dans le même cas, la représentation a été donnée aux petits-enfants et refusée aux neveux. La raison qu'on en donne n'est pas très satisfaisante. En ligne directe, dit-on, où elle s'étend à l'infini, cette institution a été établie non seulement pour empêcher l'exclusion parle plus proche en degré, mais, aussi pour conserver l'égalité entre les différentes lignes delà postérité du défunt; au contraire, en ligne collatérale où elle n'est accordée qu'aux seuls neveux, elle n'a qu'un seul but, c'est de les faire venir à la succession dont ils auraient été exclus par les frères ou sœurs du défunt; si par conséquent ils peuvent venir de leur chef, la représentation n'a plus de but et le partage se fait par tête (Pothier, Traité des suce, ch. ii, sect. 3, art. 1, § 1 ; Lebrun, Traité des suce, titre III, ch. v, sect. 2).

Mais comment de ce que la représentation en ligne collatérale n'est admise que pour les seuls neveux, con-

dure qu*elle oe puisse peis avoir en outre du but qu*on lui reconnaît, celui d'assurer intégralement aux neveux les droits qu'auraient eus les père ou mère prédécédés? Pourquoi tirer de cette limitation la conclusion que la représentation doive être forcément bornée au cas où elle est indispensable pour empêcher l'exclusion par le plus proche en degré. S'il était donc bien certain , à cause des textes, que la différence entre la ligne directe et la ligne collatérale ne peut être mise en doute, elle ne semble pas très rationnelle, et Ton comprend aisément la tendance d'Accurse et d'Azon à* assimiler les deux cas. Sans doute, Accurse se trompait en soutenant que le partage par souche avait lieu même en ligne collatérale , et de son côté Azôn allait trop loin en le refusant aux descendants en ligne directe; mais s'il est vrai de dire avec Lebrun que : « Ces deux docteurs ont un peu décliné du droit a chemin sur la matière de la représentation et du par- « tage par souche en égal degré, du moins faut-il recon- « naître que s'ils n'étaient pas d'accord avec les textes , « ils Tétaient du moins avec la logique » (liv. III, ch. v, secl. 2, n*25).

On emprunta à chacune de ces deux opinions ce qu'elle avait de vrai. Le partage par souche prévalut en ligne directe (arrêt du 15 avril 1580. Julien, Comment, sur les États de Prov., n* 439), et le partage par tête en ligne collatérale (arrêt du 6 juin 1547; Lucius, arrêt 5, titre x).

Il y avait deux cas cependant où , bien que les enfants de frères ne concourussent pas avec un de leurs oncles, le partage se faisait par souche et non par tête.

y Lorsque les neveux concouraient non avec leurs propres oncles, mais avec les oncles du défunt.

Il est vrai que sur ce point il y eut un instant une tendance à abandonner l'interprétation suivie jusqu'alors, et que le texte déjà cité, Quandoquidem igitur fratris, Novelle 118, ch. m pr., fui fort tourmenté. La Novelle, a-t-on dit, après avoir admis les enfants des frères à concourir avec les oncles, frères du défunt, à la succession d'un oncle, ne leur accorde ce droit que si le de cujus a laissé des frères et des neveux. Dans ce cas, bien que les enfants des frères soient au troisième degré et les frères au second, les neveux excluent les oncles du de cujus parce qu'ils représentent leur père, mais ils ne le représentent qu'à condition de venir en concours avec les frères du de cujus. Les oncles du de cujus et ses neveux sont au troisième degré, et s'ils sont seuls en présence, il n'y a pas de représentation pour les neveux, car en ligne collatérale la représentation n'est pas admise à égalité de degré; il n'y a donc pas de raison pour préférer les neveux aux oncles du défunt, chacun reste dans son degré, et le partage se fait par tête. D'après cette opinion il faut donc dire que les neveux qui viennent en concours avec des frères du de cujus ont le bénéfice de la représentation qui, les plaçant au deuxième degré, leur permet d'exclure leur grand-oncle; mais admettre cette interprétation n'est-ce pas fausser l'idée de Justinien, car qu'avait-il besoin de faire un texte nouveau pour nous dire ceci. Si la Novelle avait été muette, les oncles du défunt auraient de même été repoussés par les frères ou sœurs qui seraient venus de leur chef à un degré plus rapproché.

Mais les arrêts ont interprété ce texte de manière à admettre la représentation si bien que quoique tous, au troisième degré, les neveux et nièces , en prenant la place de leur père ou mère se trouvent plus rapprochés d'un

degré et doivent, par conséquent, exclure tous les collatéraux qui n'ont pas, comme eux, le bénéfice de la représentation (Boutaric, 1. III, t. i, p. 382. Inst. de Just,).

2" Lorsque le de cujus était mort sans laisser d'enfanls mais ayant des frères germains et des frères consanguins. En supposant les frères germains prédécédés, leurs enfants excluent le frère consanguin qui est leur oncle; mais dans cette hypothèse , bien qu'il n'y ait concours qu'entre neveux, ils partageront par souche parce que pour exclure leur oncle, frère consanguin du de cujus, on est forcé d'admettre qu'ils représentent leur père qui avait sur lui l'avantage du double lien (Boutaric, eod. loc, p. 383).

Nous devons ajouter que si la Novelle 118, ch. i, appelait les enfants à la succession de leurs père et mère, aïeul et aïeule, sans distinction de sexe, les pays de droit écrit avaient modifié la Novelle sur ce point. Les filles étaient exclues de la succession ab intestat de leurs ascendants lorsqu'elles venaient en concours avec des enfants mâles; elles conservaient toutefois leur légitime [Comment, surstat, de Provence, Julien, tom. I, sect. i, n" 5). C'était une concession faite aux règles de la féodalité.

Mais la représentation en ligne collatérale ne fut jamais étendue, dans les pays de droit écrit, pas plus qu'en droit romain, en dehors des enfants des frères; les petitsneveux môme n'eurent pas le privilège d'invoquer le bénéfice de cette institution pour succéder à un grandoncle (Arrêts du Pari, de Toulouse, sept. 1593, 9 mars 1626. Louet, Arrêts notables des pari., t. II, p. 567).

Après avoir passé en revue les différentes hypothèses prévues par les textes ou débattues par les commentateurs, examinons rapidement si dans les cas où la repré-

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sentation était admise, on représentait ces personnes vivantes. C'est une règle constante que la représentation des personnes vivantes n'était pas admise. Celui qui vit naturellement et civilement remplit lui-même son degré; d'ailleurs les Novelles, en parlant de ceux qui viennent par représentation , supposent toujours le prédécès de leur père -ou mère. « Si quem descendentium fîlios relinquentem mori contigerit » (ch. i), « si aulem defuncto fralres fuerint et alterius fratris aut sororis prœniortuorum filîi... si forte prœmortuus frater cujus filii vivunt » (ch. m).

On ne peut, par conséquent, représenter une personne qui a renoncé à la succession. Aucune loi, en effet, ne décide que celui qui renonce doit passer pour mort. Il en était de même pour rexhérédé, mais on avait admis la distinction entre le cas où le fils exhérédé avait survécu à son père, cas où la représentation n'était pas admise, et celui où il élait mort avant le de cujus; ici, les petitsflls étaient admis à la représentation, il n'y avait pas eu, à proprement parler, exhérédation ; mais même dans cette hypothèse il fallait excepter le cas où le fils aurait élé exhérédé pour s'être marié sans le consentement de son père, car il y avait alors une raison toute particulière pour étendre la peine aux enfants de l'exhérédé (Boutaric, Inst, de Justin., p. 373).