XLI

Primitivement, l'interdit quorum bonorum n'était donné que contre ces tieux-personnes, et cela sans distinguer si elles possédaient encore ou si elles avaient perdu la possession par dol. Mais, sous Adrien, le sénatus-consulte Juvantien sans doute, ayant autorisé la révocation de

Tusucapion pro herede, accomplie au détriment de Théritier légitime, il était impossible de prêter le bonorum possessor de ce bénéflce, d'après le principe que bonorum possessorem in omne vice heredis haberi. Le préteur ajouta donc à la formule de l'interdit quorum bonorum la clause nouvelle possideresve si nihil usu captum essel. Et la preuve que c'est à cette époque seulement que fut introduite cette faveur accordée tant à Théritier qu'au bonorum possessor, se tire d'un passage de Gaius : Ejus vis etpotestas, dit ce jurisconsulte en parlant de Tinterdit, hœc est ut quod quisque ex his bonis, quorum possessio alicui data est, pro herede aut pro possessor e possideret, id ei, cui bonorum possessio data est, restituatur (IV, § 144). Si Gaius a gardé le silence sur Vusucapio pro herede, c'est que l'interdit n'a été donné contre cet usucapant que par l'assimilation qu'on fit au bonorum possessor de la faveur faite à l'héritier par le sénatus-consuite d'Adrien; car si cet interdit avait été donné contre lui avant ce sénatus-consulte , les textes n'eussent pas mai^cjué de signaler cet effet qui eût été un de ses plus remarquables et eût rendu cet interdit vraiment utile à l'héritier qui, avant le sénatus-consulte Adrien, ne peut poursuivre par Vhereditatis petitio que les possessores pro herede et pro possessor e,

La bonorum possessio était accordée de piano (L. 1 C, Quorum bonorum, viii, 2). D'après l'opinion universellement enseignée, le préteur la déférait sans s'enquérir si celui qui la demandait y avait droit; c'était une simple formalité; le préteur n'avak qu'à signer la demande qui lui était présentée, mais injudicio, \q bonorum possessor devait justifier du droit qu'il avait à cette bonorum possessio, et quand on le lui contestait, prouver

que son envoi en possession était conforme à Tédit, et ici il fallait fournir une preuve coniplète et non plus de simples présomptions.

Le bonorum possessor qui se retranchait derrière l'interdit quorum bonorum obtenait toujours au moins la possession provisoire de l'hérédité pendant le litige, et comme il avait le titre de possessor, c'était à celui qui en invoquait la nullité à l'établir. L'interdit quorum bonorum servait seulement à trancher cette question : qui des deux adversaires possédera les choses héréditaires jusqu'à ce que l'autre ait fourni la preuve de son droit; et comme l'inlerdit quorum bonorum laissait intacte la question de propriété et donnait ouverture à la pétition d'hérédité, on ne peut pas dire que le préteur, en donnant la bonorum possessio à celui qui déployait le plus de célérité dans la demande, en faisait pour ainsi dire le prix d'une course à succession.

Ou le demandeur triomphait dans l'interdit quorum bonorum j et, dans cette hypothèse, il fallait distinguer s'il obtenait la bonorum possessio cum ou sine re. S'il l'obtenait cum re, il était jugé héritier et son adversaire ne pouvait pas intenter utilement contre lui la pétition d'hérédité; si, au contraire, la bonorum possessio lui est déférée sine re, son adversaire pourra intenter contre lui la pétition d'hérédité et lui ravir la succession; le bonorum possessor restera provisoirement en possession sous la condition de fournir la cautio judicatum solvi; et si plus tard il est évincé, personne du moins ne pourra se plaindre, cartons les intérêts auront été sauvegardés. De deux choses l'une, en effet, ou le bonorum possessor sera maintenu , et, en ce cas, on se trouvera avoir atteint du premier coup le résultat que l'on voulait; donner la

succession à Théritier qui y avait droit, ou, au contraire, il était écarté, et la succession avait eu un administrateur unique et responsable : unique, car la présence du bonorum possessor avait empêché qu'elle fût livrée à de nombreux détenteurs; responsable, car la cautio était une garantie qu'elle avait été bien gérée; ou le demandeur échoue dans l'interdit quorum bonorum, et ici encore nous devons faire une distinction. Ou le bonorum possessor n'a que ce titre, ou il est au contraire héritier de par le droit civil. Dans le premier cas, la succession est bien définitivement perdue pour lui, l'exception rei judicatœ paralyserait toute possessio hereditatis pelitio qu'il voudrait intenter plus tard, car il ne pourrait que présenter de nouveaux les mêmes preuves qu'il avait avancées et qui ont été écartées dans l'interdit quorum bonorum, ou au contraire il est héritier légitime, et alors il sera admis à intenter la petitio hereditatis directa qui, admettant d'autres preuves et recommençant le procès sur une nouvelle base, ne violerait pas la décision rendue sur l'interdit, et peut-être sorlira-t-il vainqueur de cette nouvelle épreuve.

Mais nous arrivons ici à une difficulté qu'a fait naître parmi les interprètes , l'extrême concision des textes qui font presque entièrement défaut. A tout bonorum possessor compète non-seulement l'interdit quorum bonorum, mais encore une action, savoir, s'il est en même temps héritier de droit civil, la directa petitio hereditatis, sinon la petitio hereditatis possessoria. Comment se rendre compte de cette simultanéité de l'interdit et de l'action? Quelle différence sépare ces deux voies de droit? Suivant nous, il y a entre l'interdit et l'action la différence profonde qui existe entre le possessoire et le pélitoire. Si l'on refu-

sait d'admettre cette différence, il serait impossible de comprendre le concours de ces deux actions.

Quelques auteurs, méconnaissant la différence que nous établissons, affirment que Tinterdit quorum bonorum aboutissait à un résultat définitif dans les hypothèses où il était donné que la seule différence entre l'interdit et faction consistait en ce que l'interdit servait à obtenir la possession des choses corporelles, et la pétition d'hérédité le recouvrement des créances. Un texte de Paul semble justifier cette opinion : il n'y a que les possesseurs des corps héréditaires qui puissent être tenus de l'interdit quorum bonorum , mais non pas les débiteurs héréditaires (L. 2, D., L. III, 2). Sans doute, l'interdit n'embrasse pas les choses incorporelles, telles que les créances du défunt; mais ce n'est pas cette circonstance qui a fait créer la petitio hereditaiis possessoria puisque le possesseur avait sous le nom d'actions fictices pour le recouvrement des créances héréditaires , les actions même du défunt. Donc, dans ce système, on ne peut pas expliquer la nécessité de créer la petitio hereditatis possessoria. Un autre système nie toute différence entre l'interdit et l'action. Le bonorum possessor était dans le principe propriétaire bonitaire, et au fur et à mesure que Vin bonis revêtit une importance et reçut un développement plus grand, la bonorum possessio se serait rapprochée de l'hérédité, si bien qu'il eût été très naturel de donner au successeur prétorien les mêmes actions qui compétent à l'héritier du droit civil : de Yhereditas petitio possessoria qui ferait double emploi avec l'interdit.

Ainsi donc, l'interdit aurait été un acheminement vers l'action que le préteur n'aurait pas osé donner tout d'abord, mais comme à l'époque où l'interdit fonctionnait

seul, il aboutissait au profll du bonorum possessor à une situation irrévocable, mais l'action une fois instituée, Tinterdit n'aurait plus eu de fonction propre et aurait disparu. Cetle conception des choses nous semble une pure fantaisie, qui ne peut se produire que lorsqu'on ne tient pas compte des réalités qu'indiquent les textes.

Comme tout s'explique aisément au contraire avec le système que nous proposons. Le possessoire et le pétiloire, on le sait, sont des moyens qui aboutissent tous deux à la possession de la chose litigieuse; mais une différence capitale les sépare. Dans le possessoire, le demandeur n'affirme aucun droit de propriété, toute sa prétention est qu'il réunit les conditions requises par la loi pour avoir la chose en sa possession jusqu'à ce que son adversaire ait fait en justice la preuve de sa propriété : sauf à restituer celle possession dès que cette preuve sera faite contre lui. Tout autre est la preuve que doit fournir le demandeur au pétitoire. 11 ne triomphe qu'à la condition de prouver son droit de propriété , mais sa preuve faite, il arrive à une possession définitive, irrévocable, vis-à-vis de son adversaire. La même différence existe entre l'interdit quorum bonorum et la petitio hèreditatis. Le demandeur à l'interdit, comme le demandeur au provisoire, n'arrive qu'à une possession provisoire qui peut lui ("^tre enlevée par l'adversaire qui établirait en justice son droit d'héritier selon le droit civil si le bonorum possessor n'établissait pas à son profit une bonorum possessio cum re. Au contraire, après le triomphe de la petitio hereditatis, comme après celui du pétitoire, la possession acquise est définitive, assurée au vainqueur, et toute nouvelle attaque contre elle serait repoussée par l'exception de chose jugée. Ainsi le règlement qui résulte

de rinterdil n'a qu'un caractère provisoire, tandis que la sentence qui intervient sur Faction est rendue au fond et a un caractère déGnitif. Les arguments ne manquent pas pour établir cette diflférence. L'interdit quorum bonorum est classé par les textes dans la catégorie des interdits possessoires. Or, ces sortes d'interdits n'ont été créées à l'origine que pour déterminer qui dans l'action aurait le rôle de possesseur et par voie de conséquence celui de défendeur. Donc il n'est pas possible de confondre le rôle de Tinterdit quorum bonorum qui tranche une question de procédure et l'autre qui règle la difficulté sur le fonds. C'est ce que confirment clairement les empereurs Arcadius et Houorius qui décident que lorsqu'à l'aide de l'interdit le bonorum possessor s'est fait délivrer les « corpora hereditaria , » le champ reste ouvert à une action ultérieure portant sur la question de propriété (L. 3, C. Quor. bon.). Telle est la différence entre l'interdit et l'action.

Aussi nous pensons que ces deux moyens ont eu une existence simultanée et que leur concours a complété le système d'exécution du droit qui résulte de la possession de biens. M. Démangeât, dont nous reproduisons la doctrine, dit à ce sujet : « Tant que le préteur n'a donné la a bonorum possessio qu'à l'héritier présumé, il ne pou- « vait être question pour le bonorum possessor que de « l'interdit quorum bonorum; mais, à partir du moment « où le préteur a constitué un nouveau système succes- « soral à côté du système du droit civil, il a fallu qu'il « donnât une action particulière aux personnes ainsi « appelées par lui seul à la succession. Le règlement c( qui résulte de l'interdit n'a qu'un caractère provisoire; « tandis que la sentence qui intervient sur l'action §st

« rendue au fond et a un caractère définitif » (LL. 1 et 2, D. V, 5. Démangeai, Cours de dr, rom., t. II, p. 679).

Nous venons de voir que le bonorum possessor avait un interdit quorum bonorum^ au moyen duquel il obtenait la possession de tous les biens corporels qui étaient entre les mains du de cujus au moment de sa mort, mais cet interdit n'était pas donné contre les débiteurs héréditaires (L. 1, § 1; L. 2, Quor. bon., xuii, 2). Quel secours lui était donc donné contre ceux-ci. Toujours d'après cette idée que le bonorum possessor n'était pas un héritier (Gains, III, §§ 32, 33), les créances et les dettes héréditaires ne passaient pas directement sur sa tête comme sur celle de l'héritier légitime, bien qu'en définitive tout comme un véritable héritier, il s'enrichissait des unes et supportait les autres, grâce à un rouage ingénieux d'un système d'actions fictices par lesquelles, beneficio praetoris^ les avantages de l'héritier lui étaient assurés.

On appelait ces actions fictitis, parce que soit que le bonorum possessor fût demandeur, soit qu'il fût défendeur, la formule lui supposait la qualité d'héritier et le juge recevait l'ordre de rendre sa sentence comme si réellement il avait été héritier : Si aulus agarius Lucio Titio hères esset (Gaius, IV, § 34). Le juge faisait abstraction de la personnalité du bonorum possessor, et ne vérifiait qu'une chose : si les droits du défunt étaient fondés, et c'est d'après cette vérification qu'il statuait et prononçait condamnation pour ou contre le bonorum possessor, comme il eût fait pour ou contre un véritable héritier ou contre le de cujus lui-même. Le bonorum possessor étant supposé héritier n'avait qu'une seule chose à prouver, que les droits qu'il lui invoquait avaient réellement appartenu au de cujus.

Le fils 171 potestale que le de cujus avait omis dans son testament, avait deux moyens pour acquérir la succession : d'après le droit civil, la pétition d'hérédité comme plus proche héritier ab intestat; jure pretorio la possession de biens contra tabulas (L. 1 pr., D. xxxvii, 4); mais les avantages que Tinterdit quorum bonorum donnait au bonarum possessor font comprendre tout l'intérêt que pouvait avoir ce /iiius suus héritier civil à demander la bonorum possessio contra tabulas y plutôt qu'à faire valoir son titre d'héritier légitime. Bien que Gains , III , § 34, nous présente l'interdit quorum bonorum comme le seul avantage que le filius suus peut retirer de cette option , on en pourrait trouver encore un autre, mais secondaire dans la plus grande facilité avec laquelle s'obtenait la bonorum possessio. A la différence de Tadition d'hérédité qui ne pouvait être faite que par l'héritier lui-même , de telle sorte que jusqu'à Théodose Y infans, et personne pour lui, ne pouvait faire adition, la bonorum possessio s'acquérait très régulièrement par l'intermédiaire d'un tuteur ou toute autre personne à qui la loi avait donné le pouvoir d'agir au nom de l'appelé. Bien plus, non-seulement un mandataire, mais même un tiers sans pouvoir, eût pu faire la demande, et il suffisait, pour qu'elle fût valable, que plus tard le véritable institué vînt la ratifier.

Et qu'on ne dise pas qu'en demandant la bonorum possessio contra tabulas, le filius suus allait se mettre dans une condition pire que celle qui lui aurait été faite s*il avait conservé son titre d'héritier légitime, que comme héritier légitime, il fût venu à la succession libre de tous legs et de toutes charges, tandis que la bonorum possessio contra tabulas allait le soumettre à certaines charges exceptionnelles, car ce serait une erreur. Quand un filius n. (i

suus demandait la bonorum possessio cmitra tabulas, le testament était nul de plein droit et, dans ce cas, la bono- Tum possessio donnée au filiiis suus avait un caractère spécial qui la séparait profondément de celle des autres héritiers siens et elle offrait, quant à ses effets, la plus grande analogie avec la bonorum possessio unde liberi, car les dispositions testamentaires dont par exception restaient grevés les bonorum possessores contra tabulas tombaient lorsque l'appelé joignait la <iualité de suus à celle de bonorum possessor. La bonorum possessio ne pouvait pas lui faire une condition inférieure à celle qu'il tenait du droit civil (L. 15 pr., De leg. prasst. contra tabulas, D. XXXVII, 5).

Innovation de Justifiien.

Sous Justinien , la bonorum possessio contra tabulas existe toujours, mais la fusion du droit civil et du droit prétorien se fait de plus en plus sentir. A l'époque classique, la bonorum possessio était un bénéQce que le préteur était le maître d'accorder ou de refuser à qui venait le lui demander, et la demande devait être formulée en termes' solennels. Une constitution de Constance, peutêtre de Constantin avait, d'après les Institutes, supprimé la nécessité d'une demande solennelle. Que cela soit inexact, c'est possible, mais n'est-il pas moins vrai qu'une erreur historique n'a pas pu entacher de nullité une décision qui doit valoir au moins comme personnelle à Justinien. Du reste, la bonorum possessio tendait de plus en plus à devenir un droit analogue à l'hérédité; celle-ci s'acquérait sans demande» et il est naturel de supposer que

— sala même règle fut intpoduile pour les bonorum passessiones.

Après avoir écarté toute idée de formule sacramentelle et simplifié les formes de Texliérédation (L. 3, C, De liber prxter., liv. VI, tit. xxviii), Juslinien, réfléchissant qu'en matière d'exhérédation il n'y avait pas de différence à faire entre les hommes et les femmes, puisqu'aux uns et aux autres la nature donne un rôle semblable dans la procréation, et que d'ailleurs la loi des Douze-Tables les appelait sans distinction à la succession ab intestat, ce que les préteurs imitèrent plus tard. Justinien établit un droit simple et identique à l'égard des fils , filles et autres descendants par les mâles, non-seulement nés, mais encore posthumes, de telle sorte que tous les émancipés comme les siens soient kistitués héritiers ou exhérédés nominativement, et que toujours l'omission ait pour effet d'infirmer le testament du père et d'enlever l'hérédité à l'institué, soit qu'il s'agisse d'enfants déjà nés ou simplement conçus, mais qui naissent plus tard.

Relativement aux enfants émancipés, le droit prétorien se trouva donc confirmé, mais Justinien exigea en outre l'exhérédation de la fille et de la petite-fille issue du fils, et leur donna, s'ils étaient omis, la possession de biens contra tabulas (L. 4, C. vi, 26); mais à l'égard des enfants adoptifs, Justinien, toutefois, consacra une nouvelle théorie. Justinien ne modifia en rien les anciens principes, lorsque l'enfant était donné en adoption à un ascendant paternel ou maternel , mais il fit une réserve pour le cas où l'adoption avait lieu avec un étranger. Ces enfants qui avaient eu des espérances à deux successions, à celle de leur père naturel et à celle de leur père adoptif , pouvaient n'en recueillir aucune. C'est pour

porter remède à cet inconvénienl que Justinien, dans une constitution datée de Tan 530 , décida que bien que Tenfant ait un droit de succession sur les biens de son père adoptif, il n'était cependant pas dans la puissance de celui-ci, il ne sortait pas de sa famille naturelle et il y conservait le rang et les droits d'héritier sien {Imt., liv. I, XI, § 2; C. L. 8, titre xlviii, const. 10). Les enfants donnés en adoption à un extraneus peuvent être omis par Tadoptant, mais le testament fait par le père naturel ne sera valable qu'autant que l'enfant donné en adoption aura été institué ou exhérédé. Mais cette règle ne fut introduite par Justinien qu'autant que l'enfant est donné en adoption à une personne autre qu'un ascendant, car si le père adoptif est un ascendant, comme il est déjà uni à l'adopté par les liens du sang, on n'a pas à craindre qu'il l'émancipé sans motif et le dépouille de son hérédité (L. X, §§ 1, 2, 3, C. viii, 48). Ainsi, lorsque l'enfant était donné en adoption à un étranger, il ne changeait pas de famille , il pouvait être dépouillé par le père adoptif et non par le père naturel; étail-il adopté par un ascendant , il changeait de famille , et alors Me père naturel pouvait, à l'inverse, le dépouiller, mais non pas l'adoptant. Il y avait toutefois cette différence entre un enfant adopté par un étranger et un hères suus, que l'adoptant extraneus peut, dans son testament, omettre ou exhéréder sans motif cet enfant adoptif, ce qu'il n'aurait pu faire s'il avait été hères suus.

Nous savons que, ni d'après le droit civil, ni d'après le droit prétorien , l'exhérédation n'était pas imposée à la mère ou aux ascendants maternels d'un enfant. La raison, nous l'avons déjà dit, était que les femmes n'avaient pas d'héritiers siens, mais dans sa novelle US

Juslinien assimila à la prétention paternelle la prétention maternelle qui, avant lui, équivalait à l'exhérédation exprimée par le père.

11 fut défendu au père, à la mère, à l'aïeul, à Taïeule, en un mot à tous les ascendants tant paternels que maternels, d'omettre ou d'exhéréder leurs enfants, à moins qu'ils ne se fussent rendus coupables d'un des cas d'ingratitude prévus par la Novelle et encore fallait-il l'exprimer dans le testament. Ainsi se trouve aboli le droit ancien qui permettait à la mère de passer ses enfants sous silence.

Mais quelle était la sanction si la mère avait omis son enfant en le déshéritant sans dire la cause d'ingratitude? Le testament était-il nul ou inofQcieux? Bien que des auteurs prétendent qu'il était simplement inofficieux, nous préférons l'opinion de l'école allemande qui est presque unanime pour prononcer la nullité du testament. Le testament ne produit aucun effet et tous les enfants sont appelés de plein droit au partage de la succession. Ainsi disparaissait la différence que le droit civil avait établie et le droit prétorien maintenue entre le testament du père et celui de la mère; désormais tous deux seront soumis aux mêmes règles, la prétention de la mère n'est plus considérée comme une exhérédation; s'il en était ainsi jadis, c'est que la mère pouvait passer son enfant sous silence, mais du jour où ce droit lui fut formellement enlevé, elle était par cela même assimilée au père, et en cas d'omission, son testament devait tomber comme tombait celui du père.

Cette décision de la Novelle devait avoir pour effet de restreindre Tusage de la querela in officiosi.