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soit licite, c'est encore l'opinion professée par Ricard. Rappelant les vicissitudes par lesquelles a passé la doctrine : « L'avantage, dit-il, que le public trouve dans les mariages faisait que

tantôt on donnait pareille prérogative aux seconds pour ce

regard qu'aux premiers ; une autre fois la gloire de la chasteté conjugale et l'honneur que l’on doit conserver pour les cendres d’un premier mari, ou d’une première femme, a fait qu’on. a retranché ce passe-droit aux secondes noces » (1).

Mais le vieil auteur ajoute que malgré ces incertitudes la Jurisprudence avait suivi à la lettre les dispositions de la Novelle 22, en dépit des efforts de la « Discipline Chrétienne » qui réprouvait les secondes noces : « On a considéré que la disposition de cette Novelle ne contient rien de contraire aux décisions de l'Eglise puisquelle n'interdit pas les seconds mariages, mais approuve seulement que l’on propose des

récompenses à ceux qui embrasseront la viduité. Ce qui est

conforme aux sentiments de tous les Pères et aux Constitutions Canoniques. Aussi cette Novelle doit être d’autant moins suspecte qu'elle a été publiée par un empereur qui faisait profession de Christianisme » (2). Fee

C) Conditions Restrictives.

La difficulté était plus grande en ce qui concerne les autres conditions relatives à la liberté du mariage, celles que nous avons appelées en droit romain les conditions restrictives.

La condition de se marier est licite. Mais cette condition, en cessant d'être absolue, est susceptible de revêtir plusieurs formes qui, loin de constituer de simples modalités de la condition, en altèrent profondément le sens et la portée.

Quid de la condition de se marier avec une personne désignée ou d'un groupe déterminé ? La loi romaine ne rejetait

pas ces conditions. Il semble bien que telle ait été aussi notre

(1) Ricard, eod. loc. sup. cil. n° 245.

(2) Ricard, n° 250. — Cette opinion est conforme à celle de Furgole qui déclare que les conditions ne doivent pas être rejetées « quand elles portent l’injonction de vivre en viduité et ta défense de passer à de secondes noces ». Furgole, n° 60.

encienne Jurisprudence (1). {1 faut rapprocher de cette condition celle de ne pas se marier avec une personne désignée ou avec une personne de tel groupe désigné. Ces deux conditions se ressemblent en ce sens que dans les deux cas la liberté du bénéficiaire bien que restreinte, n’est pas supprimée. C'est une question de mesure qui les sépare. Le Parlement d’Aixen-Provence, par un arrêt du 19 mai 1673, a jugé qu'un père avait pu valablement par testament faire défense à son fils d’épouser aucune fille de la localité qu’il habitait (2). Ricard pensait que cette condition était licite: « La condition qui tendrait à empêcher le mariage du légataire à l'égard de ceriaines personnes seulement ne serait pas réputée vicieuse » (3).

Il ne faut pas donner à cette décision d’autre fondement que celui que les jurisconsultes romains y avaient déjà donné. Au fond cette condition s’analyse en une défense qui est relative et en une permission qui est très large : défense de contracter mariage avec telle ou telle personne, et permission, encouragement peut-être, dans tous les cas possibilité de contracter mariage avec toutes les personnes qui ne sont pas exclues par la volonté du disposant (4).

Toutefois, s'inspirant du droit romain, notre ancien Droit apportait à cette règle quelques tempéraments qu'il convient de rapporter et qui sont d’ailleurs dans la logique de la règle.

(1) C'est l’avis de Boniface, tome IV, livre V, titre I, chap. 6. (2) Auteur du Journal du Palais, t. I, p. 395. (3) Ricard, n° 855.

-(4). « Le fondement de cette décision consiste en ce que, dans cette espèce, la liberté demeure amplement au légataire de contracter mariage conformément à son inclination, et il n’a pas sujet de se plaindre de ce que se volonté demeure bornée en un cas auquel elle ne peut pas être contrainte, puisque les limites lui restent si grandes, qu’une action qu'il peut faire avec un nombre infini de personnes ne : lui est interdite qu'à l'égard de quelques particuliers ». Ricard, n° 255 et 260.

Il est vrai de dire que presque aussitôt après l’auteur s'élève contre l’application extensive de cette décision qu'il proscrit en de nombreux cas, sous le pretexte, qui n’est pas un faux prétexte à notre estime, que c’est « noter en quelque façon les filles de la ville ». Voir aussi Furgole n° 58.

S'il arrivait en effet que la limitation imposée au légataire — ou donataire selon nous — rende impossible en fait l'exercice de son choix, la rigueur de la règle fléchissait et la condition était rejetée comme contraire aux mœurs et impossible. C'est l'opinion de Furgole ; invoquant l'autorité des dispositions déjà consacrées par la loi romaine, le vieil auteur dit : « Que si la condition a pour objet la défense de se marier avec les personnes d’une certaine ville ou lieu, il faut examiner si-une . telle condition est apposée en fraude de la loi, de manière que celui auquel cette condition a été imposée, ne peut point se marier facilement avec une personne d’un autre lieu. Dans ce cas, la condition doit être rejetée » (1). L'application de la règle souffrait une autre limitation. La condition devait encore être rejetée lorsque la loi morale, faisait au bénéficiaire l’obligation d'épouser la personne exclue par la condition. Ainsi Ricard ; ainsi le Droit Canon qui « cblige celui qui a surpris une fille de lui restituer par de mariage l'honneur quil lui a Ôté » malgré la condition prohibant le mariage (2).

D'où il suit que par l'effet de ce double tempérament la question de droit dégénérait dans de nombreux cas en une question de fait ; les conditions restrictives de la liberté du mariage seront déclarées licites et obligatoires, s’il est reconnu qu’elles ne sont pas imposées au bénéficiaire en fraude de la loi, dans l’unique dessein de contrarier injurieusement et d’anéantir en fait la liberté matrimoniale de celui qui est tenu de les accomplir (3).

« Les Jurisconsultes ont estimé que cette condition n'était pas contraire à la maxime qui ne permet pas d'empêcher indirectement la liberté du mariage, vu qu'au contraire elle y

(1) Furgole, n° 58, voir aussi Ricard, n° 261.

(2) Decretales, chap. I, de adulteriis et stupro.

(3) La 5° Chambre des Enquêtes consacre cette Jurisprudence par un arrêt du 14 août 1587 qui décide que la condition d'épouser une personne désignée n'est pas illicite.

Loüet, Recueil d’'arrêts, lettre M. n° 3, adressée à M. Sommaise.

Voir également Albert, verb. testam. art. 27. ;

La même Cour juge dans le même sens le 4 février 15%.

LE URANEE

excite le légataire avec l’appât d’une récompense ; et si son choix est limité à l'égard d’une personne particulière, ce n'est plus l'intérêt du publie qui a donné lieu à la loi, puisqu'au contraire il trouve dans la condition l'accomplissement d’un mariage quil demande » (1). |

Car il est manifeste que cette condition puisse servir à la. satisfaction des desseins les plus déshonnêtes et notre Ancien Droit, si libéral qu'ait été l'esprit de ses décisions, n'est pas allé jusqu’à consacrer de pareilles atteintes à l’ordre social et aux bonnes mœurs. La loi suppose en effet que le disposant a été mû par un sentiment louable ; qu'il a en vue ie bonheur des personnes qu'il veut réunir par le lien du mariage ; se bonheur, il cherche deux fois à le réaliser pour le faire plus complet ; d’abord en les obligeant à se marier, puis en leur accordant son aide matérielle, sa libéralité.

Et le législateur ne peut qu'encourager cette pratique et cette condition.

Que si, au contraire, le disposant agit sous l'empire d’un mauvais dessein, s’il n’a d'autre but que le plaisir de forcer ou d’annihiler la volonté du légataire sollicité par l’appât du gain, la condition est nulle et doit être rejetée : ainsi, la donation faite à une personne sous. la condition d’épouser une femme de mœurs dissolues, ou avec laquelle le disposant lui-même a entretenu des relations coupables (2). En tous ces cas et autres semblables, la condition est inutile et est réputée contre les bonnes mœurs et contraire au bien public ; de sorte que le legs passe pour pur et simple et comme s’il n’était pas accompagné de condition » (3).

Nos anciens auteurs ont engagé une longue controverse sur

(1) Ricard, n° 257.

(2) Les Constitutions canoniques rejettent notamment la condition de ne pas épouser une fille déflorée quand réparation lui est düûe. Dans le même sens : Peregrinus, de fideicomm. art. II, n° 118. Ricard, n° 256. Furgole, n° 57 in fine.

(3) Ricard, n° 261, Adde Furgole, n° 72-73 qui, suivant l'esprit de la loi romaine — qu’il se borne souvent à transcrire — considère comme plus dure encore que la conditon prohibitive du mariage la condition de se marier avec une personne indigne.

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le point de savoir si la condition d'épouser un parent de degré prohibé était licite ou non. De nombreux auteurs soutenaient que cette condition n'étant a priori 1 immorale, ni illicite ne devait pas être rejetée. La difficulté selon eux était résolue en partie par le moyen d’une distinction : ils admettaient que la condition était licite entre les personnes à l'égard desquelles le pape est accoutumé de donner des dispenses ; entre toutes autres personnes la condition était considérée comme illicite et Cujas résumait en ces termes l'opinion universellement admise: « Les noces incestueuses sont un des plus grands scan-. dales dont on puisse affliger une société bien réglée ». Ces auteurs invoquaiènt certains arguments qu’il n’est pas inutile de rappeler, la controverse n'étant pas encore épuisée de nos jours. La défense de contracter mariage entre certains parents nest pas, disent-ils, de droit divin (1). C’est le droit positif ecclésiastique qui l’a formulée. Or, le pape qui est le modérateur souverain de ce droit peut accorder des dispenses et en accorde en fait ; c'est donc que la nullité de ces mariages n'est pas absolue et qu’elle peut être effacée : une nullité qui s’efface n’est pas uné nullité. Notamment, Ricard s'appuie sur la raison que ce qui est contraire aux lois étant seul prohibé, la condition qui affecte un mariage qu'une dispense peut valider, n’est pas illicite puisqu'on peut infailliblement escompter l'autorisation pontificale. Certes on convient que le mariage est rendu plus difficile par l'effet de cette condition à accomplir, il est subordonné à la possibilité d'obtenir la dispense néces. saire et il peut arriver que celle-ci soit en vain demandée. Mais une difficulté ne constitue pas, sauf en ce dernier cas, une impossibilité, et n’entraîne pas de ce chef la nullité des conditions incriminées. D'ailleurs, ajoute-t-on, en se plaçant à un autre point de vue, la condition d’épouser un parent rapproché est utile socialement ; si le mariage est une union des âmes,

(4) C'est surtout à l'occasion des mariages contractés entre cousins germains que la question de la validité de la condition restrictive était agitée.

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il est aussi une association des intérêts ; cette DO est donc éminemment favorable à la conservation et à la transmission des biens dans la même famille (1).

Ce n’est point l’avis de Furgole qui enseigne que le mariage étant défendu par le Droit Canonique français « jusqu'aux enfants fils de remués de germains inclusivement » la condition qui a pour objet d'inciter au mariage prohibé doit être rejetée comme nulle.

Les Constitutions Canoniques, œuvre de Dieu ou de ses ministres, édictent une prohibition indiscutable ; elles font loi en France. Sans doute une dispense peut relever le mariage de sa nullité et rendre la condition licite ; mais, précisément, dit Furgole, cette validation a posteriori n’implique-t-elle pas la nullité dont à du être frappée d’abord la condition P Les événements postérieurs à l'établissement de la condition ne doivent pas être pris en considération dans l'appréciation de la condition. Une seule chose importe : c’est la mort du testateur qui fixe la date et les effets de ses dispositions testamentaires ; c'est à ce moment qu’il convient de se placer pour juger la condition : or, à ce moment, le mariage est prohibé, la condition est nulle (2). |

La Jurisprudence paraît s'être De dans ce dernier sens, au moins dans les pays de droit écrit. Un arrêt du Parlement de Toulouse, rendu le 14 août 1726, considère comme non écrite la condition d'épouser son cousin germain (3).

Quid de la condition de se marier arbitratu tertii ? Notre

(1) En ce sens Ricard, n° 262-263.

(2) Furgole, n° 75-%6.

(3) Arrêt rapporté par Albert, verb. testament., art. 27, chap. 14 de la nouvelle édition. Voir également un arrêt de la Grande Chambre, en 1727, à l'occasion d’un procès évoqué du Parlement de Bordeaux. Dans le même sens : Bourjon, 5e partie, des Testaments, chap. IX, n° 42. En sens contraire Pothier, qui déclare que toutes les fois que la dispense est possible la condition est valable et obligatoire ; c'est ainsi qu'il regarde comme licite la condition d'épouser sa cousine germaine contrairement à l'arrêt précité.

Pothier, eod. loc. supr. cit., n° 64.