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n'est pas tout de dire que la condition qui a pour effet de restreindre ou d’annihiler la liberté matrimoniale est contraire aux lois d'ordre public, et partant, illicite ; une telle condition, nous venons de le voir, est contraire aux mœurs, autant qu'à

la liberté naturelle, par l'influence maligne qu’un mariage ou

qu'un célibat forcés peuvent exercer sur sa moralité.

Ce n’est pas ici, croyons-nous, le lieu de rappeler les discussions que suscitent les expressions « les mœurs » ou les “ bonnes mœurs ». Qu'il nous suffise d’invoquer Bartin et son ouvrage classique sur les conditions impossibles, illicites et immorales et de dire avec lui que les conditions dont nous nous occupons sont de celles qui, le plus fréquemment, mettent en cause les mœurs : « La condition qui touche aux mœurs peut être définie celle qui met en jeu les relations personnelles. Comme type de ces relations on peut citer celles qui tendent a créer la famille : la condition qui touche à la liberté du mariage est le type de la condition qui touche aux mœurs » (1).

Une condition qui touche aux mœurs peut y être ou contraire ou conforme. Il n’est pas douteux, selon nous, que les conditions qui touchent à la liberté matrimoniale, et qui, la touchant, ne peuvent que la restreindre, sont des conditions contraires aux MmŒœuUrs. :

Ce n’est pourtant pas aujourd’hui l'opinion dominante. On soutient le plus généralement, en effet, que la question ne peut être l’objet d’une appréciation d'ensemble et qu'il convient d'étudier séparément chacune des conditions qui affectent la liberté du mariage. Il faudrait envisager à part les conditions dites impératives, les conditions restrictives, et les conditions prohibitives, et dans chacun de ces groupes se livrer à un examen d'espèce, aucune de ces conditions, nombreuses et variées, n'étant susceptible de recevoir une même interprétation. Bien plus ce n'est pas en raison seulement de leur variété intrinsèque qu'il convient de s'attacher à l'analyse spécifique

(1) Bartin, Traité des conditions impossibles, illicites et immorales, Paris, 1887, p. 248 et s.

de chacune d'elles ; il faut encore, après les avoir réalisées en elles-mêmes, les replacer dans leur cadre, et apprécier les circonstances qui les ont fait naître, les mobiles qui les ont inspirées, le but véritable qu’elles se sont proposé.

Cela revient à dire que la doctrine a déplacé la question et a porté sur le terrain du fait l'examen que nous ne croyons nécessaire que dans le domaine du droit.

C’est cette opinion qui a trouvé son expression la plus concise chez Marcadé : « La question de valdité des conditions relatives à la liberté du mariage ne doit pas être examinée en thèse et ne peut être sainement résolue que par l'appréciation des circonstances spéciales à chaque affaire » (x). |

Baudry-Lacantinerie et M. Colin s'expriment dans un langage à peine différent. Suivant ces auteurs : « Une condition est ou non contraire aux mœurs suivant la moralité, l’utilité sociale du but qu'elle poursuit. Il en résulte nécessairement que la question de savoir si une condition est ou n'est pas contraire aux mœurs devient une pure question de fait » (2).

Toutefois la doctrine n’est pas uniforme.

Il y a des auteurs qui, tout en admettant que la question de validité des clauses relatives à la liberté du mariage est une question de fait, n’ont pas voulu l’abandonner sans réserve à l'arbitraire des juges. Ils ont pensé, non sans raison, que l'opinion contraire aurait le grave inconvénient de multiplier les solutions d'espèce, de décomposer en une infinité de nuances la nature des sentiments qui ont inspiré le disposant, et de provoquer, en bien des cas, des décisions contradictoires. Ils ont tenté de limiter la latitude d'appréciation laissée aux tribunaux par l'observation de quelques règles. D’après ces auteurs, en effet, lorsque certaines circonstances favorables se rencontreront, par exemple, l'intérêt du légataire, son âge

(1) Marcade, sur l’article 900, no 3.

(8) Baudry-Lacantinerie «et Colin, Donations et Testaments, t. I n° 174; c’est encore l'avis de M. Labbe, dans sa note sous un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 1* avril 1862, S. 1862-2-145. Dans le même sens Troplong, Donations entre vifs et Testaments, no 237 et suiv.

avancé, le souci de conserver les biens aux enfants d’un premier lit, dans tous ces cas, dans d’autres encore, les conditions restrictives et même prohibitives de ia liberté du mariage doivent être validées par le juge ; dans le cas contraire, ces conditions doivent être déclarées nulles et réputées non écrites. A cette opinion se rallient notamment Demolombe et Aubrÿ et Rau (x).

D’autres auteurs, se montrent partisans décidés de la validité, dans tous les cas, des conditions imposées par le disposant. Ne prenant en considération que la liberté absolue de disposer sous ses deux formes, donner et tester, dans les limites où l'enferme la loi, ces auteurs ont soutenu la thèsé que toutes les conditions relatives à la liberté du mariage étaient valables et qu'elles étaient obligatoires pour le gratifié à peine de déchéance de la libéralité. Il n'y a pas d'opinion que ne ré- prouve plus le sens commun et qui heurte davantage l'esprit de nos lois (2).

Enfin un quatrième groupe d'auteurs repousse toutes les théories émises. Le mariage est une chose sainte et sacrée, l’accomplissement d’un devoir naturel de l’homme ; c’est pourquoi la loi l'a entouré d’une faveur particulière et a limité l'exercice de ce droit à l’observation des seules formalités indispensables à sa célébration, à sa durée et à sa preuve. La liberté du mariage ne saurait donc être restreinte en aucune manière et à aucun prix ; toute condition contraire aurait pour effet de détourner l’homme de la voie naturelle ou l’engagent ses destinéed inéluctables. C’est ainsi que Laurent et M. Huc, partant du point de vue, très élevé et très juridique à la fois, de la liberté absolue du mariage, ont soutenu avec une grande conviction que, non seulement les clauses prohibitives, mais encore les clauses restrictives de la liberté du mariage étaient

{1) Demolombe, Donations et Testaments, t. I, n° 240 et Suiv. — Aubry et Rau, 4 édit., t. VII, p. 291, $S 692 et suiv.

(2) Favard de Langlade, eod. loc. supr. cit, no 597, et quelques autres auteurs.

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nulles, et tombaient sous le coup rigoureux de l’article go0 du Code civil (x).

Quant à la Jurisprudence, elle est, dans la plupart des cas, la sanction de l'opinion doctrinale dominante. Elle a eu des débuts incertains sous l'empire des dispositions éminemment restrictives de la législation intermédiaire ; puis, elle a, peu à peu, évolué vers le sens de plus bienveillant à l'endroit des conditions relatives à la liberté du mariage. Cela ne s’est pas produit sans résistance. Le Tribunal de Périgueux a décidé par un jugement du 30 août 1865 que la condition de viduité était nulle (2).

Le Tribunal de Saint-Lô, le 20 août 1874, a jugé que la condition de ne pas se marier était nulle (3).

La Cour d'Appel de Caen a jugé, le 24 juillet 1894, contrairement à une décision du Tribunal de Lisieux, que la condition de viduité était immorale et devait être réputée non écrite (4). Mais déjà on constate que cette résistance n'émane plus que de juridictions secondaires et que la jurisprudence de la Haute Cour s’est fixée depuis longtemps dans le sens opposé. Non seulement elle valide les conditions impératives et restritives de la liberté du mariage — condition de se marier et de se remarier , - condition d’épouser telle personne, condition de choisir son époux dans tel lieu, telle ville, à l'exclusion de tels : autres, condition de solliciter et d'obtenir le consentement de telles personnes, ascendants ou non ascendants — confirmant dans tous ces cas la jurisprudence de l’Ancienne France, —

(1) Laurent, Principes de Droit civil, t. II, n° 496 et suiv. — M. Huc, Commentaire du Droit civil, t. VI, no 59 et suiv. — Demante, Cours de Code civil, Donat. et Test. sur l’art. 900. — Planiol, Traité élémentaire de Droit civil, 5 édit. no 3040-3041.

di T. Périgueux, 30 août 1865, sous Cassation, 18 mars 1867, S. 1867- 1-204.

(3) Tr. St-Lô, 20 août 1874, sous arrêt Cour d'Appel de Caen du 16 mars 1875, S. 1875-2-143.

(4) Arrêt C. Caen, 24 juillet 1894, sous Cassation, 2 décembr , , L À , "CE! e , S 1898-1-537. su

DE Xe

mais encore la Cour de Cassation a fait œuvre nouvelle. Rompant nettement avec notre vieille tradition, elle à pris le contrepied des lois intermédiaires pour consacrer une jurisprudence, qui heurte rudement l'esprit et le texte de l’art. goo. Elle décide par exemple que la condition de ne pas se marier, qui fut de tout temps repoussée par nos lois, n'est pas nulle 4 priori et que le juge garde quant à l'appréciation des motifs qui l’ont dictée un pouvoi rsouverain ; il la rejette ou il la valide suivant sa conscience.

C'est contre cette interprétation, à notre sens, erronée de l’art. 900, que nous avons cru utile de nous élever. Nous avons le désir de montrer que les décisions de la Jurisprudence sont commandées par l'influence des circonstances du fait et par la considération des personnes, bien plus que par la préoccupation, qui devait être unique, d'appliquer la loi objective.

La Jurisprudence ne voit pas en principe dans la condition relative à la liberté du mariage une clause attentatoire à la liberté naturelle : nous n’y voyons que cela. Elle valide ou rejette, après examen des motifs qui l'ont dictée, la condition imposée au bénéficiaire ; nous ne voulons pas connaître les motifs : et si, quelquefois, derrière la Jurisprudence nous entrons dans cette voie, c’est pour constater la volonté tyrannique, ou l'inopportune sollicitude du disposant, c’est pour aller chercher là encore une justification de la thèse que toute condition, qui peut avoir pour effet la violation de la loi morale et, par surcroît, des lois d'ordre public, doit être considérée, a priori, comme nulle et réputée non écrite. Ce n’est pas quand le mal nous aura été révélé, et seulement en ce cas, que nous en condamnerons la cause ; il suffit que le danger se montre et que le péril soit possible pour que nous rejetions la clause qui les engendre. Or, toutes les conditions — à l'exception peut-être des conditions impératives absolues — font courir à notre liberté et à l'utilité sociale un danger qu'il faut combattre. Nous les rejetterons.

On voit dès lors quel esprit nous sépare de la Jurisprudence et de la majorité des auteurs. Il ne sera pas moins curieux de

noter, dans les développements qui vont suivre, les efforts que le législateur lui-même semble réaliser pour prendre position en faveur de notre thèse. On s’en convainera bientôt.

Il nous faut maintenant entrer dans le détail de cette matière et examiner de plus près les principales conditions qui, depuis la promulgation du Code, ont fait l’objet des controverses, tant en doctrine qu'en jurisprudence.

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