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c) En effet, on a dit souvent — pas assez peut-être — puisque, combattu par des simples, le mariage ne trouve pas auprès des juges toute la protection dont il a besoin — le caractère moralisateur du mariage.

Le mariage est pour les époux, comme pour les enfants, une école de l'effort, la première pour ceux-ci, la meilleure pour ceux-là, parce que c'est la seule où l'effort, vierge de toute compromission, ne soit pas mêlé au souci impur de l'opinion pu! lique. C’est à cette école que les enfants s'élèvent et grandissent, attentifs aux exemples qui leur sont donnés, apprenant dans le traitement qu'ils reçoivent celui qu’ils devront rendre un jour. On voit quel danger tient constamment en haleine l’activité laborieuse, l’esprit de justice et l’affection des parents. Les enseignements que les enfants reçoivent au foyer sont le plus sûr héritage que leur transmettent les parents, souvent le seul, et ils peuvent rendre plus riches que tous les biens de la terre, ceux qui les recueillent.

Le mariage constitue encore une sauvegarde morale : il met l’homme et la femme à l'abri de la débauche, il les met en garde contre les habitudes trop faciles de la dissipation, de la paresse et de la luxure et par là se justifie pleinement l'utilité

sociale de cette institution.

d) Le mariage est, en effet, une institution d'utilité publique. Il engendre la famille avec tous ses besoins. C’est au sein de la famille, pour la satisfaction de ses appêtits que sont mises en œuvre les vertus sociales qui, tout en parant les hommes qui les possèdent, concourent au bien-être de la société : le travail, l’crdre, la prévoyance, l'épargne qui sont nécessaires à ia vie de la famille sont indispensables à l'existence de la nation.

I y a plus encore. Le mariage est la pépinière des défenseurs d’un pays ; et un, pays quelles que soient son histoire et son étendue territoriale, n’est grand, que si, aux heuïes du danger, il peut opposer le nombre de ses enfants au nombre des envahisseurs. Si, en 1914, la France, dont la superficie sur le continent européen est à peine inférieure à celle de l'Allemagne, avait pu lever sur son sol des armées aussi denses que celle

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de l'ennemi, la durée de la guerre eût été sensiblement abrégée, bien des vies humaines eûssent été épargnées, et l'angoisse de ia défaite plus heureusement apaisée que par le secours des alliances aux marchés onéreux.

La famille est la cellule première de la patrie, le mariage en est l’assise. Qu'il soit époux, père ou fils, l'homme ne peut avoir d'existence en dehors d'elle, en dehors de lui ; il existe par eux, il existe pour eux, il ne peut exister sans eux; à moins de substituer à la famille des légitimes, la famille des concubins et des prostituées. Le mariage, voilà donc la véritable molécule sociale, « la force des nations libres » et l'élément fondamental de leur constitution !

Loi naturelle, loi morale, loi sociale et patriotique, l’obligation au mariage nest cependant pas sanctionnée par la loi civile. Le célibat n'est pas un délit, et nous verrons bientôt qu'il n’est l’objet d'aucune réprobation formelle, sinon de nos mœurs, du moins de notre législation. Bien plus, a-t-on dit, la loi favorise les célibataires. La loi du 10 mars 1818, art. 15, ne dispensait-elle pas du service militaire les jeunes gens qui entraient dans les ordres ?

C’est sur cette considération, notoirement insuffisante, que se sont appuyés certains auteurs pour défendre la validité des conditions prohibitives du mariage. Favard de Langlade, notamment, allègue que les lois romaines et les dispositions de notre ancienne jurisprudence étant abrogées, il n’y a lieu d’en faire revivre ni. le texte ni l'esprit et que, dès lors, la condition de célibat, n'étant pas formellement proscrite par nos lois, ne saurait être déclarée illicite ; elle ne saurait davantage être arguée d’immoralité puisque la liberté d'option reste entière pour la personne gratifiée (x).

Chardon n’a pas d’autre avis. Comme Favard, cet auteur refute l’autorité de la tradition qui s’est effondrée, pense-t-il, dans l’abrogation absolue portée par la loi de Ventôse, et !l déclare qu’en thèse générale cette condition n’est contraire ni

(1) Favard de Langlade, eod. loc. supr. cit.

aux lois ni aux bonnes mœurs : « Il est difficile de penser qu’un testateur emploie jamais cette condition dans une intention hostile. Il peut arriver qu'un père, ayant un enfant délicat ou difforme, et craignant pour lui les suites du mariage lui laisse pour le dédommager par plus d’aisance, tout ou partie de la portion disponible, et qu’en même temps il déclare que si, contre son consentement, il se marie, il veut que l'égalité règne entre ses enfants. Qui refusera d’applaudir à une aussi sage disposition ? ».

Nous, peut-être, après tant d'autres. Car, en toute sincérité, il nous est difficile de comprendre comment une condamnation à garder le célibat peut redresser les vices d’une constitution physique, tandis que le mariage achèverait de la ruiner. Ou bien c’est voir dans le célibat un moyen d'éducation et de perfectionnement physiques que nul encore n’a découvert, ou bien. ce qui ne vaut pas mieux, c’est réduire le mariage à une institution d'ordre inférieur en ne voyant en lui qu'un moyen d’assouvissement régulier et épuisant de nos passions. L'exemple si péniblement trouvé a une bien mince valeur didactique, et malgré la haute estime que professe pour lui son auteur, nous avouons que la pratique nous offrira bien rarement l’occasion de voir valider « une aussi sage disposition ». N'est-ce pas un peu avec ce sentiment que Chardon ajoute : « Toutefois, s’il apparaissait que cette condition n’a été conçue par le testateur que pour porter son légataire à méconnaître un devoir, elle devrait être déclarée illicite, non parce qu’elle contiendrait prohibition du mariage, mais parce qu’elle tendrait directement à une mauvaise action » (1). Voilà qui a au moins le mérite d'être catégorique. Une condition qui contient la prohibition du mariage n'est pas une condition illicite, entendons aussi, dans l’esprit de l’auteur, qu’elle n’est pas immorale. [] n'y en a pas d’autres, croyons-nous, qui aient émis une assertion aussi radicale.

De nombreux auteurs, en effet, croient plus juste de chercher dans une interprétation moins rigoureuse la solution dési-

(4) Chardon, Dol et Fraude, t. III, n° 597 et suiv.

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rée. Chacun d'eux s'étant fait l'avocat d’une raison particulière, nous aurons en écoutant les choryphées de la doctrine, entendu les voix autorisées dont la Jurisprudence s’est fait l'écho, et, par ce moyen, abrégé l'étude de celle-ci.

Parmi ces auteurs, Troplong soutient que la nullité de la

condition de célibat ne doit pas être considérée comme absolue

et que certaines circonstances peuvent l’effacer. Le motif qu'il invoque est d’ailleurs essentiellement critiquable et contingent. La condition absolue de ne pas se marier était frappée de nullité par la loi romaine comme étant contraire à l'ordre public : « Le Droit romain, dit-il, avait en l’érigeant (cette « nullité) un motif politique qui n’existe plus aujourd’hui. Il « avait à lutter contre la dépopulation qui avait suivi les « guerres civiles, contre le goût exagéré du célibat, dont Rome « était infectée. Il fallait prêter secours aux réformes intro- « duites par les politiques du temps pour exciter au mariage. “ Un système tout entier de régénération sociale et d'économie « politique proscrivait tout ce qui, de près ou de loin, pouvait « éloigner le mariage ; la condition « si non nupserit » ne « devait pas échapper à ses rigueurs. Grâce au ciel, nos mœurs « sont bien différentes. Nous ne nous plaignons plus du vide « de la population ; nous n'avons pas à déplorer le mépris « systématique du mariage. Cette union tient dans la vie le «rang qui lui appartient. C'est là une grande raison pour nè « pas se montrer trop ombrageux sur les conditions relatives « au célibat ? Le Code ne s’en occupe pas d'une manière spé- « ciale, comme l'avaient fait trop légèrement les lois de 1791 « et de l'An IT, aujourd'hui abrogées. Il s’en rapporte à la « conscience du juge pour se tenir dans la limite de nos « mœurs et de nos idées » (1).

Taulier a développé un autre argument ; partisan, en principe, de la nullité des conditions prohibitives, notamment de la condition de célibat, il déclare cependant que lorsque la

(1) Troplong, Des Donations entre vifs et des Testaments, t. I, chap. I art. 900.

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personne à qui la condition est imposée a passé un certain âge, la condition devient licite. Quel est cet âge ? La nullité est levée, dit l’auteur, quand la condition de célibat concerne les personnes « qui ont atteint. l’époque de la vie où la société et la nature n’invitent plus au mariage » (1).

Massé et Vergé ont défendu une idée subtile et de réalisation rare. Toutes les fois que la condition de ne pas se marier, loin d'être imposée dans le dessein d’attenter à la liberté du gratifié, n’a d'autre but que de lui procurer des ressources nécessaires à la satisfaction de besoins qu’un mariage fera cesser, la condition n’est pas nulle (2). D’autres auteurs, Troplong encore, prétendent que la nullité de la condition prohibitive est effacée quand la personne gratifiée trouve à son accomplissement un intérêt certain : « Toutes les fois que la condition s'explique par un intérêt du légataire ou par une prévoyance légitime du testateur, il n’est pas permis de la fouler aux pieds » (3).

Or, l'intérêt du bénéficiaire c’est évidemment qu'il jouisse avec le plus de satisfaction possible de la libéralité qui lui est faite : en ce sens on devra valider la condition de célibat qui s’expliquerait par le désir de soustraire la légataire aux entreprises d’un spéculateur qui, pour lui donner son nom, lui prendrait volontiers sa bourse.

= Il conviendra donc de rechercher avec soin cet intérêt ; ce sera l’œuvre du juge qui décidera après examen si la condition imposée doit ou ne doit pas être validée. C’est sur quoi Marcadé, que nous avons cité plus haut, s'appuie pour dire que les conditions relatives à la liberté du mariage ne peuvent être déclarées valables ou illicites que lorsque le juge a pu apprécier les circonstances spéciales à chaque affaire. La condition de célibat sera rejetée s’il résulte de cet examen que le testateur a voulu « influencer » le légataire ; « mais il devra en

(1) Taulier, Théorie du Code civil, t. IV, p. 322. — Demolombe, tout en proclamant le principe de la nullité de la condition de ne pas se marier, se rallie cependant à l'avis émis par Taulier. — Demolombe, eod. loc. supr. cit., no RAM.

(2) Masse et Verge sur Zachariae, t. III, p. 178, note 8.

(3) Troplong, eod. loc. Supr. cit., no 238.

Or OU

être autrement si le testateur a seulement disposé pour assurer au légataire les ressources que le célibat ne lui aurait pas données. »

On voit dès lors combien cette importante fraction de la doctrine, soit qu'elle ait inspiré les décisions de la Jurisprudence, soit bien plutôt qu’elle ait tenté, a posteriori, de leur donner un fondement dogmatique, sest écartée de l'opinion dominante consacrée par le droit romain et par notre Jurisprudence ancienne.

Dans ces conditions il n’y a pas lieu de s'étonner que la Jurisprudence qui n'est pas liée comme la doctrine par l'unique souci de la loi abstraite, qui, plus qu’elle, est sensible aux choses et, plus qu'elle, sollicitée par l'influence des faits, ait, peu à peu, développé encore le sens libéral qui a gagné nos auteurs, et qu'elle ait sous le poids des exceptions, étouffé la règle traditionnelle. En effet, tout en admettant jusqu'en 1912 le principe de la nullité des clauses de célibat, la Jurisprudence se montrait si rigoureuse pour déclarer immorales les raisons, qui l’avaient dictée au disposant, qu’en fait on annulait très peu de conditions. |

Déjà un arrêt rendu par la Cour de Liège le 8 janvier 1806 (7) décidait que n’était pas nulle comme contraire à la liberté du mariage la condition, par laquelle un père lègue en parts égales à ses enfants une rente, à condition qu'ils ne se marieraient pas, à charge par le contrevenant de partager sa part avec ses frères. Le fondement de cette décision c’est que la condition de célibat, n’ayant ici qu'un but pécuniaire, suivant le sens de la doctrine enseignée par Massé et Vergé, ne doit pas être rejetée.

La Cour de La Haye, le 28 février 1816, a déclaré, conformément à l'opinion qui sera plus tard celle de Taulier et de Demolombe, que « le Code civil ne déterminant pas quelles sont les conditions contraires aux mœurs, ce caractère dépend, dans chaque espèce, de la nature et des circonstances de la cause... que, si dans certains cas, une condition comme celle

(1) Cour de Liège, 8 janvier 1906, S. t. II, 2-104.

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en question peut être contraire aux bonnes mœurs, il n’en saurait être ainsi dans l'espèce, surtout eu égard à l’âge de l’appelante (56 ans) » (1).

La Cour de Caen a jugé par un arrêt du 16 mars 1875 que la condition de célibat n'était pas toujours nulle ; qu'il appartient aux juges de décider d'après les circonstances s’il y a lieu de l’annuler ou non et cette condition doit être maintenue si, au lieu d’avoir été dictée au testateur par un calcul mauvais, elle lui a été inspirée par un sentiment honnête et par l'intérêt légitime du légataire » (2).

Pareillement la Cour de Cassation confirmant, le 16 décembre 1913, un arrêt de la Cour d'Appel d’Aix-en-Provence, rendu le 15 février 1911, a déclaré licite la condition de ne pas se marier lorsque « eu égard aux circonstances, le juge reconnaît qu’elle a été inspirée au testateur, non Pas par le désir de contrarier le vœu de la loi, ou de faire échec à l’ordre social, mais soit dans le but d’assurer l'avenir des enfants issus du mariage, soit dans l'intérêt du légataire lui-même, et pour le protéger contre les entraînements auxquels pourrait l’exposer sa faiblesse ». À remarquer que les termes dans lesquels s'exprime la Cour de Cassation diffèrent un peu de ceux qu’elle avait jusqu’à ce jour employés, et l’on y sent l'effort qu'elle à fait pour reproduire dans un langage nouveau une décision qui devrait cependant changer (3).

(1) La Haye 1816. . - (&) C. de Caen, 16 mars 1875, S. 1875-2-143. La Cour de Cassation a jugé dans le même sens le 31 juin 1875. — Cassat. 31 juin 1875, S.

82-169. Voyez encore Arrêt Cassat., requêtes, 8 avril 1913, D. 1914-1-191 qui, en déclarant qu’une donation de rente viagère avec condition de célibat était illicite à raison de son mode de paiement, a implicitement reconnu que cette condition n’était pas illicite en soi et qu’elle l'était dans l'espèce jugée seulement à cause des motifs prétendus répréhensibles qui l'avait inspirée. M. Naquet qui fait suivre l'arrêt d’une note intéressante déclare que ce n'est pas à raison du mode de paiement incriminé que la Cour aurait du prononcer la nullité, mais à raison de la condition de célibat, condition immorale et réputée non écrite (application extensive. de la théorie de la cause illicite, art. 1172, C, civil.

(3) Cet arrêt assimile: sur les conclusions du conseiller Lardenoïis les conditions de célibat et de viduité.

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Mais la décision type en cette matière est un arrêt de la Cour de Paris du 1° avril r862 (x).

Get arrêt n’a pas fondé la Jurisprudence comme on est tenté quelquefois de le dire. Nous venons de voir, en effet, que celleci s'était affirmée d’une manière non équivoque par un certain nombre de décisions antérieures ; mais l'arrêt de la Cour de Paris a, du moins, le mérie d’avoir nettement posé le problème et, à l'occasion d’une question d'espèce, formulé une règle d'intérêt général.

La condition de ne pas se marier n’est pas a priori une-:condition contraire aux bonnes mœurs. Il appartient aux juges d'apprécier selon les circonstances de la cause si la condition doit être rejetée ou s'imposer à l'observation du bénéficiaire à peine de déchéance de la libéralité. Il est important de rappeler ici les attendus sur lesquels la Cour a fait reposer son arrêt. « Considérant que le Code civil a laissé aux juges le soin d’apprécier le caractère des dispositions dont l'annulation est demandée... » La Cour de Paris rappelle au moins implicitement l'opinion dominante suivante laquelle, les lois intermédiaires étant abrogées avec toutes les dispositions antérieures, il appartient aux juges, de déterminer, sans autre secours que celui de leur conscience, les cas et les conditions d'application de l’art. 900 du Code civil. C’est pourquoi la Cour déclare que « la clause par laquelle il est interdit au légataire de se marier n’est pas nulle par elle-même car elle ne contient rien d’essentiellement contraire aux lois et aux bonnes mœurs ».

Nous avons dit déjà, et nous établirons plus loin encore, que cette assertion ne nous paraît pas fondée. Le raisonnément qui consiste à dire que la clause de célibat n’est pas nulle parce qu'elle ne contient rien d'essentiellement illicite ou immoral, constitue une pétition de principe. Il s’agit précisément de démontrer quil n’est pas de l'essence de la condition de célibat de heurter la morale ou l’ordre public. Toute la question est là. Est-ce par accident que la condition de célibat peut être contraire à la loi, ou bien cette immoralité est-elle inhérente à

(1) C. de Paris, 1” avril 1862, S. 1862-2-145 et suiv.

sa nature, est-elle de l'essence de cette condition Accident, dit la Cour de Paris ; c’est seulement quand « elle a été dictée au testateur par un calcul mauvais ou par un acte purement arbitraire de sa volonté » que cette condition sera rejetée.

Nous ne partageons pas cet avis, et le moment est venu pour. nous, après avoir dit les raisons qui justifient la nullité des conditions de non mariage, de faire justice des objections élevées contre cette thèse par une partie de la doctrine et sanctionnées par la jurisprudence.

Et d’abord, dit-on, le célibat n’est pas un délit ; la condition de célibat n’est donc pas illicite.

Rien n'est plus vrai, et nous ne prétendons pas nier l'évidence. Il n'y a pas dans toutes nos lois un texte qui, expressément ou implicitement, réfute cette assertion (r); et sans vouloir reprendre à notre compte l’accusation portée bien des fois contre notre législateur, peu soucieux d'améliorer la situation du chargé de famille, nous devons loyalement reconnaître que l'avantage va trop souvent au célibataire qui, n'étant pas atteint par les charges privées ne supporte pas plus qu’un autre le poids des charges publiques (2). Mais cette situation, contrepied du droit romain classique, ne va pas sans faire bien des mécontents, et de tous côtés des plaintes légitimes s’élèvent.

(1) Il n’en à pas toujours été ainsi. Au début de Rome la religion regardait comme une chose impie le célibat qui interrompt l'entretien des sacra privata et la continuité de la famille.

Le législateur n’a pas été plus favorable au célibat. Denys d'Halicarnasse affirme qu'une ancienne loi romaine condamnait le célibat et faisait aux jeunes gens l'obligation ide se marier (Denys d’Halicarnasse, IX, 22) « Coelibes esse prohibento p dit Cicéron, commentateur officieux de la loi (De legibus, III, 2). Et l'on prête à l’Epitome d’un livre perdu de Tite Live cette déclaration suggestive : « Mettelus censor censuit et omnes cogerentur ducere uxores, liberorum creandorum causa ». Tite Live, XLIX.

Enfin plus tard Auguste, renforçant les mesures déjà prises par César, porte les lois caducaires « incitandis coelibum poenis et augendo aerario » (Tacite Annales III, n° 25.)

(2) Toutefois il est inexact de dire que notre législateur, même une seule fois, ait voulu manifestement encourager le célibat. La loi du 10 mars 1818 ne constitue pas, comme on l’a représenté, une prime donnée au non mariage ; c’est une loi de circonstance destinée à faciliter le recrutement des pasteurs dans les communes où ils man-. quaient en grand nombre.

C’est dans l'opinion publique et unanime que les mœurs d'un pays trouvent leur régulateur. D'ailleurs, la guerre et l'inévitable cortège de devoirs sociaux, qu’elle entraîne après elle, a donné au problème une physionomie nouvelle, Le temps est très proche, s’il n’est venu déjà, où la voix qui monte de la masse sera entendue du législateur et où le père de famille conquerra dans la nation la place que lui assigne la reconnaissance nationale. Ne faut-il pas voir un des premiers effets de cette tendance dans les secours matériels et dans l'attribution de primes et allocations qui leur sont consenties ? Quoi qu'il en soit, bien que le célibat ne soit contraire encore ni à la lettre ni à l'esprit de la loi, cest un truisme de dire qu'il est dans l'opinion l’objet d’une réprobation certaine, bientôt triomphante des dernières hésitations de ceux que notre grande guerre n'a pas suffisamment convaincus de la nécessité d’armer la patrie par le moyen de l'arme la plus naturelle et la meilleure qui soit, le nombre de ses soldats. Le célibat n'est encore un délit qu’en équité ; le patriotisme et le devoir social en feront demain un délit juridique.

De cet argument il convient de rapprocher celui que nous avons trouvé chez Troplong, relatif à la surpopulation. Qui, : aujourd'hui, après les sanglantes hécatombes dont nous avons payé notre victoire, songerait sérieusement à tirer du discrédit où elle est pour longtemps tombée l’optimiste assertion de Pauteur ? Ce qui constituait aux yeux de Troplong une raison supérieure en faveur de la validité des conditions prohibitives du mariage n'était d’ailleurs, pas même à son époque, une vérité démontrée. Les statistiques nous apprennent qu'au contraire, depuis le début du dernier siècle, la natalité na cessé de décroître ; seule, par accident l’année 1872 à vu une légère augmentation du nombre des naissances. En même temps décroît le nombre des mariages Or, le plein de la population dont se réjouissait Troplong n’est le produit ni de la . guerre, ni du libertinage, ni de la raréfaction des mariages, et la satisfaction trop hâtive qu’exprimait le magistrat de 1872 est loin d’avoir été justifiée par l’histoire.

Mais voici qui paraît plus sérieux. L'âge de la personne gra-