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résultat d’un caprice ou d’une volonté bizarre. Elle est illicite encore quand aucun motif sérieux n'existe pour justilier l'imposition de la condition. Elle est illicite enfin quand le motif connu est un motif répréhensible (x).

Ces trois motifs, au moins le premier et le troisième, sont cumulatifs. Tout l'art de la Jurisprudence a consisté dès lors en la dénaturation progréssive d’une condition qu'elle avait jugée d’abord immorale ; elle a éliminé la question de droit pour ne voir plus dans la question posée qu'une question de fait, et elle a validé en fait, dans la presque unanimité des cas, une condition illicite et contraire aux mœurs. Cette thèse, la Jurisprudence l’a consacrée avec une extrême rigueur, l’ap- PRES non seulement à la condition de viduité stricto sensu, mais à la condition de non remariage imposée par la femme

au mari, par un tiers à un des époux, et même à la condition imposée par un fils à sa mère! On voit ainsi jusqu'à quel point sa bienveillance peut favoriser le développement de cette pratique (2). |

Quant à ia doctrine, on peut dire, d’une manière générale, quelle est l’écho de la Jurisprudence, n’ayant le plus souvent émis son avis qu'après que la Jurisprudence eût fait connaître le sien, et de toute façon, inspiratrice ou reflet, n’y ayant rien ajouté et se confondant avec elle. Une analyse plus subtile des œuvres de nos auteurs nous permettrait cependant de discerner. au moins quatre opinions d'importance d’ailleurs très inégale.

Un certain nombre d'auteurs déclare que la condition de non

opposait nettement la condition de viduité qu’il déclarait licite presque en tous les Cas, et la condition de céliba* en principe illicite sauf exceptions, en nombre d’ailleurs considérable. En 1912 enfin, les deux

clauses étaient assimilées par la Cour de Cassat, et déclarées licites aux mêmes conditions de fait.

(1) Il convient de souligner l'esprit du système de la Jurisprudence ; elle ne dit pas dans quels cas la condition de non remariage est licite, mais bien dans quels cas elle ne l’est pas. La conséquence logique qui en déocule est que la validité est la règle, la nullité, l'exception ; d'où il suit encore que, lapreuve de la nullité incombe à la partie ui soulève l'exception.

(2) Montpellier, arrêt 14 juillet 1858, D. 1859-2-107.

en

remariage doit être assimilée à tous les points de vue à la condition de non remariage (1), et que à plus forte raison la validité de principe en doit être proclamée. La condition serait obligatoire dans tous les cas non pas seulement quand c’est un des époux qui l’impose à l’autre, mais encore quand c’est un tiers . qui l’impose à un des époux (2).

D'autres auteurs, et ils sont les plus nombreux, estiment que la condition de non remariage doit être déclarée valable ou non écrite selon les circonstances du fait. C’est cette opinion, de beaucoup la plus répandue et la plus appréciée en doctrine, que la J urisprudence a consacrée (3).

Un troisième groupe d'auteurs, tout en admettant en principe cette manière de voir, se montrent cependant plus exigeants quant à la nature des motifs susceptibles d'entraîner la validité de cette clause. Dans cette opinion représentée avec autorité par Duranton la condition de viduité ne serait licite qu’en un seul cas, « quand elle est imposée par une personne ayant des enfants, par le conjoint ou des parents de celui-ci : alors le motif est sensible : le donateur ne veut pas que ses biens passent dans une famille étrangère » (4). Cette thèse très restrictive se rapproche de celle que quelques autres auteurs ont soutenue, et qui rejette dans tous les cas la condition de ne pas se remarier 5) et bien que cette opinion soit défendue par le plus petit nombre nous pensons que c'est à elle que nous devons nous rallier.

(1) Cette asimilation a été prononcée par un arrêt de la Cour de Cassat. Requêtes du 11 novembre 1912 rapporté ci-desus.

(2) Larombière, Théorie et pratiq. des oblig. édit. 1885, sur art. 11%, no 28, t. II, page 49. — Troplong, eod. loc. supr. cit., n° 248. — Demolombe, eod. Loc. supr. cît., n° 250. — Gauthier de la Chapelle, Encyclo-

pédie du Droit, voir au mot Condition, n° 151 et 152. (3) Aubry et Rau, eod. loc. supr. cit, $ 6%, note 14, page 292. — Pau-

dry-Lacantinerie et M. Colin, t. I, no 175. — Chardon, eod. loc. supr., cit., no 600. — Coin-Delisle, ibid., n° 29. — Demante et Colmet de Santerre, ibid., n° 16 bis. — Grenier, ibid., p. 708 et suiv. — Merlin, ibid.

8 5, art. 4 — Saintespes-Lescot, 1bid., n° 135. — Poujol, art. 900, no 18. — Vazeille, ibid., n° 5. à

(4) Duranton, eod. loc. supr. cit., n° 128.

(5) Pezzani, n° 135. — Taulier, t. IV, page 323. — Laurent, eod. loc. Supr. cit, n° 443. — Huc, eod. loc. supr. cît., n° 3040. — Planiol, eod. loc. cit. n° 3040.

ur. tu

En effet, les arguments qu’on a fait valoir en faveur de Îa validité de la condition de non remariage ne nous paraissent pas sans réponse. L'avocat général Desjardins lui-même, bien que acquis à l'opinion que nous combattons, n’a pas manqué de reconnaître et par ce moyen d'appeler la controverse : « On peut, me dira-t-on, disserter indéfiniment dans un sens ou dans l’autre ; mais la tâche du magistrat français est de scruter les volontés du législateur français et de s’y conformer ».

Nous ne discuterions plus si sa dissertation avait convaincu tout le monde. Ge n’est pas le fait.

1°) Et d'abord l'argument historique n'a pas la valeur probante qu'on a bièn voulu lui reconnaître. Il est vrai que le droit romain longtemps favorable aux seconds mariages ait fini par prendre des mesures qui les sacrifiaient, en quelque manière, à l'influence alors dominante du Christianisme. Mais le droit romain est bien loin ; il est bien insuffisant pour justifier toutes les institutions sous l'empire desquelles nous vivons aujourd'hui. Nul n'a jamais contesté par exemple les différences profondes qui séparent l'institution du mariage ou celle du divorce, telles que nous les connaissons, de celles qu'ont pratiquées les Romains. Il n’est pas moins vrai que les dispositions de la loi romaine aient plus tard fondé la jurisprudence de l'ancienne France ; mais il serait insensé de méconnaître le changement profond opéré dans notre Droit par l’esprit révolutionnaire. Si les textes de la période intermédiaire ont été ebrogés, — nous le croyons, — la pensée qui les a dictés à survécu. Nous ne vivons plus aujourd’hui sous le règne des dispositions portées par le législateur de 1791 ; mais qui niera sérieusement que la Révolution française ait enfanté un esprit nouveau, dont elle était elle-même le produit, coulé au moule des conceptions plus modernes et qui sont ses plus belles conquêtes, parce que c’est sur ses erreurs, qu’elles ont été remportées ? Oui, nous croyons fermement que malgré l’abrogation formelle ou tacite des lois de 1791 et de l’An Il, il faut inter- Préter la matière du Code qui s’y réfère, avec le secours de la pensée qui anima le législateur de cette époque. Et puisque

c'est au droit romain que les partisans de la thèse opposée empruntent leur premier argument, c'est au droit romain luimême que nous irons, nous aussi, et avec plus de raison, chercher la justification apriorique, et l’antécédent de la nôtre. En effet, après avoir encouragé le mariage et le remariage, le droit romain à la fin de sa carrière en vint, nous l'avons dit, à en énerver par un certain nombre de mesures, le goût resté longtemps très vif. Le législateur français n’a pas suivi d’autre exemple. Le droit intermédiaire qui peut paraître lui aussi à tous les yeux comme une fin de carrière de notre ancien droit, esi une réaction dirigée contre lui ; il marque un esprit nouveau üu peuple français, esprit surgi au choc des grandes idées libératrices, comme la législation de Constantin et de Justinien était le produit d’une conception soudain plus étroite, enfantée par le Christianisme ; de sorte que s’il fallait uniquement chercher dans la législation romaine l’explication historique des opinions en présence, c'est bien plutôt à la nôtre qu'elle apporterait ses éclaircissements. Mais nous ne sommes pas réduits à ce procès-verbal de carence et nous pensons que toutes les autres objections soulevées contre notre thèse doivent tomber pareillement ;

2° Le Christianisme, a-t-on dit, hostile aux seconds mariages, proclamant le charme vertueux de la continence et de la perfection, a accrédité dans l'opinion populaire, la défaveur qui s'attache aux secondes noces ; et le législateur n’a pas pu rester insensible aux manifestations d’un sentiment dont il est l’interprète.

La force de cet argument. a été singulièrement outrée. Les premiers chrétiens, prosélytes enflammés, comme tous les adeptes des grandes idées nouvelles, ont.été conduits, par la logique même de leur théorie exaltant jusqu'à l’extase l'abnégation et le renoncement, à prêcher le célibat, bientôt à l’imposer. Mais les « parfaits » ont été vus à l’œuvre ! « À Dieu ne plaise, dit Montesquieu, que je parle ici contre le célibat qu'a pratiqué la religion. Mais qui pourrait se taire contre celui qu'a formé le libertinage P Celui où les deux sexes se corrompant par les sentiments naturels mêmes, fuient une union qui doit

SRVORU

les rendre meilleurs pour vivre dans celles qui les rend toujours pires ? » (1). Les conséquences fâcheuses de cet entendement ne se sont pas fait attendre.

Montesquieu les résume d’un mot qui éclaire tout le débat. « C’est une règle tirée de la nature, que plus on diminue le nombre des mariages qui pourraient se faire, plus on corrompt ceux qui se sont faits : moins il y à de gens mariés, moins jl y a de fidélité dans les mariages : comme lorsqu'il y a plus de voleurs, il y a plus de vols » (2). |

Eh bien! ne sont-ce pas là des abus que le législateur a charge aussi impérieuse de ne pas méconnaître ? L'opinion populaire ne doit pas être seulement interprétée par lui ; ses erreurs doivent être redressées, c’est 1 œuvre de la loi, et la loi manquerait son but qui se bornerait à sanctionner les désirs de la foule. |

Non, le mariage est le substrat unique, la seule base sûre de la vertu. C’est une loi naturelle : toute contravention est une prime donnée à l’immoralité. Nous ajoutons que c’est une loi divine malgré les exagérations de la doctrine, qu'avec raison condamne Montesquieu. N'est-ce point au même Evangile que nous avons recueilli cette bonne nouvelle qui a fait le tour des nations et la prospérité des foyers : « Groissez et multipliez ! )» Est-ce, pour cette fin, dans des liaisons obscènes et réprouvées par toutes les morales et par toutes les religions que Dieu a voulu faire descendre l’homme ? Non certes ! si nos mœurs ont, pendant de longs siècles, montré quelque répugnance à la pratique des seconds mariages, c'est qu’elles y étaient encouragées par des erreurs que le législateur n’avait pas eu l’occasion de battre en brêches, mais auxquelles l'esprit nouveau issu de la Révolution ne pouvait pas ne pas s'attaquer, et qui ont trouvé dans la loi de 1884, consacrant la légalité du divorce, et dans des dispositions postérieures, la correction différée en vain depuis près d’un siècle. Chacun, selon sa foi, peut en dis-

(1) Montesquieu, Esprit des Lois, eod. loc. supr. cit. (2) Montesquieu, ibid.

cuter le mérite, mais, ce qui est indiscutable, c’est la tendance nouvelle de l'opinion qui est devenue la loi, et c'est ce que nous voulions démontrer ;

3° Il faudrait, dit-on encore, accorder l'examen le plus bienveillant à l’argument sentimental que nous avons entendu exprimer par Proudhon, Demolombe, Troplong et par bien d’autres auteurs. Intérêt d'affection, motifs légitimes de tendresse et de susceptibilité, fidélité posthume, ne sont-ce pas des sentiments humains compris et appréciés Par tous ?

Nous ne voulons pas le nier ; mais ce qui est humain est quelquefois trop humain et nous avons le devoir de résister aux entraînements irréfléchis de notre cœur. Dans ce but nous ne saurions aussi bien dire ce qu'a dit avant nous le savant professeur Naquet dans une belle page, qu'il convient de rapporter, écrite en note sous un arrêt de la Cour de Cassation, en date du 11 novembre 1912 (x). «. Certes, il est digne de respect l’époux survivant qui se refuse à une nouvelle union par souvenir de l’ancienne. Certes, un amour profond et partagé peut être unique dans la vie, et détourner d'un second mariage. Mais, si la fidélité libre procède d’un cœur élevé, ce n'est point une raison pour l’imposer, et, contrairement à M. Ripert, nous trouvons souverainement choquant, au point de vue moral, qu’elle soit achetée à prix d'argent. ,

Que de raisons d’ailleurs peuvent expliquer que l'époux survivant se sente délié de l'obligation de fidélité : l'amour qu'il espérait n’a pas été trouvé dans la première union ; l'époux prédécédé s’est mal conduit, où même simplement n avait pas le caractère, les idées, les goûts qui auraient fait naître un accord complet, une adaptation parfaite. Le premier mariage n’a duré peut-être que peu de temps et n’a pu pousser de profondes racines. Peut-être la constitution physique du survivant, encore jeune, ne lui permet-elle pas de se passer des joies de la couche nuptiale, et redouterait-il que le célibat ne l’entraînât à l'inconduite ! Et alors, le sentiment de fidélité posthume,

(1) Cassat. Requêtes, 11 novembre 1912, S. 1914-1-185.

qu'on entoure d’un espèce d’auréole morale, n'est plus qu'un sentiment d’égoïsme et de jalousie étroite aboutissant à la violation de la liberté naturelle. Cf. les considérants de l'arrêt de la Cour de Liège du 11 janvier 1883 précité.

« Laissons à la conscience ce qui est du domaine de la conscience, et à la loi ce qui est du domaine de la loi. La faculté de se remarier, tout comme la faculté de se marier, doit rester entièrement libre, et toute condition de nature à l’entraver est par cela même illicite, pance que le mariage est essentiel à notre

organisme social, et que tout ce qui y touche intimement a un caractère d'ordre public accentué ».

Qu'importe si, en nous élevant contre les prétentions exces- : sives de notre jalousie, nous entendons au fond re nos cœurs parler « une raison que la raison ne connaît pas ! » Le plus souvent, toujours peut-être, il y a dans la pensée égoïste qui dicte la clause de non remariage, plus de dépit de quitter la vie que de véritable sollicitude à l'égard du survivant. C’est notre sentiment et la consultation féconde à laquelle nous nous sommes livré, en toute sincérité, nous induit à penser que c’est celui de beaucoup de personnes. Après tout, pourquoi ne pas dire comme le poète, imprudemment cité par Troplong :

« Hé ! qu'importe au défunt descendu dans la tombe ! »

4° Voici maintenant qui serait plus grave : c’est l’objection tirée de l'intérêt et de l'avenir des enfants.

S'il était démontré que les seconds mariages ont pour inévitable effet de sacrifier les enfants du premier lit, nous les rejetterions, et nous pensons bien que le legislateur l’eût fait avant nous. À fortiori trouverions-nous, dans ce seul fait, la justification recherchée de la validité des concitions qui y sont relatives. Mais rien n’est moins établi que la prétendue infériorité qui frappe les enfants d’un premier lit dans la nouvelle : famille ; il faut ici distinguer entre la loi et le sentiment.

Que les enfants d’un premier lit soient moins bien traités par la loi que les enfants communs, c’est là une affirmation gratuite. Les dispositions protectrices de leurs intérêts matériels, l'institution de la tutelle, dans lexamen desquelles nous

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ne saurions entrer sans briser le cadre étroit de notre étude (x), mettent heureusement ces enfants à l'abri de l'injustice des parents. Quant à dire qu'ils recevront, dans la famille reconstituée par la fiction de la loi, un traitement plus dur que les enfants communs, nous répondons que c’est affaire de conscience de l'époux qui se marie. Celui qui sacrifie ses enfants à une ‘passion dont il sait qu'ils seront les victimes, n’eût pas été capable de les aimer et de les défendre mieux en gardant le célibat. Mais qu'il ait au contraire la conscience de ses devoirs impérieux, qu'il soit un homme honnête, qu'il soit une bonne epouse, et les enfants ne pourront que gagner au remariage des parents. On sait, en effet, toutes les difficultés que font naître l'entretien et l'éducation des enfants quand l’un des père et mère a disparu. Un remariage peut, dans la plupart des cas, remédier à tous les embarras du :euvage et permettre aux enfants de grandir à l'abri des ennuis qui eûüssent fondu sur leur jeunesse.

D'ailleurs, à supposer que les enfants d’un premier lit ne trouvent point auprès de leur beau-père ou de leur belle-mère la même sollicitude affectueuse, qui est la règle commune, il

vient un âge où l’on sait — quand il le faut — soit, par ses

propres mérites, conquérir au foyer sa vraie place, soit accepter son sort avec plus de philosophie.

Enfin deux considérations s'ajoutent aux précédentes. La première c’est la stérilité relative des convols. C'est un fait qui n'échappe à l’observation de personne et qu'ont mis en lumière de nombreuses statistiques que les seconds mariages sont bien

- moins féconds que les premiers, soit parce qu’ils se produisent

entre des personnes plus avancées en âge, soit parce que, des enfants existant déjà d’un premier mariage, les époux ne veulent pas multiplier — autant qu'ils le peuvent — les charges de leur existence, soit enfin parce que les secondes noces sont bien plus souvent des « mariages de raison » et des unions d'intérêts.

(1) Voir notamment les art. 745, 922, 1496, 1527, etc. du C. civil.

Et surtout, on redoute le sort ingrat qui pourrait être réservé aux enfants d’un premier lit, et ces appréhensions paraissent à quelques auteurs suffisantes à elles seules pour valider les clauses défavorables aux remariages. À quoi nous répondrons que si nos préjugés n'étaient pas restés pendant longtemps hostiles aux secondes noces, celles-ci seraient entrées plus profondément dans nos mœurs et les imperfections que l’on note aujourd'hui eûssent trouvé dans un usage plus répandu et mieux assuré les correctifs nécessaires. Ceux-là sont donc mal venus à souligner les vices d’une institution qu'ils ont empêché de se développer librement ;

5° L'intérêt du légataire edt une mauvaise raison. Qu'il s'agisse d'intérêt moral ou d'intérêt pécuniaire, comment admettre que le disposant s’érige en arbitre souverain d’une situation qu'il ne connaît que dans la mesure où le légataire a bien voulu le lui permettre ? Le disposant estime qu’en raison, de sa légèreté, sa femme peut contracter un mariage mal assorti, devenir la dupe d'un fripon ou céder à un entrainement irréfléchi. Il la met en garde contre cette éventualité en la privant de la libéralité qu'il lui adresse, pour le cas où elle contreviendrait à la condition de viduité. Notons d’abord que le disposant a pu mal apprécier, sciemment ou inconsciemment, le caractère de son épouse. Il a trop de raisons de se tromper s’il a le cœur d’un Proudhon ! Saura-t-il résister aux assauts que lui livreront la jalousie et l’égoïsme pour n’écouter que sa clairvoyance .et sa sollicitude ? Nous en doutons. Il est vrai, dira-t-on, que le tribunal aura la mission de juger et de redresser son erreur (1). Mais quoi | n'est-ce pas substituer à

(1) Huc dit avec beaucoup de raison, en condamnant la clause de viduité, comme toute clause en général qui gènerait la liberté du mariage « On comprend que les tribunaux aient un certain pouvoir d'appréciation pour rechercher le véritable caractère d’un acte d'après l'intention des parties. Maïs quand cette intention est constatée, les tribunaux doivent lui appliquer les règles de droit qu’elle comporte, il ne leur appartient pas de substituer leur appréciation à celle du disposant lui-même, sous prétexte d'en juger la moralité. La condition doit être prise telle qu’elle est ; elle est dans tous les cas une entrave à la liberté du mariage et elle doit être dans tous les cas réputée non écrite.

Tone

un arbitre insuffisamment renseigné un arbitre qui ne l’est plus du tout ? Quel est le meilleur appréciateur d'un intérêt, d'un parti à prendre ? N'est-ce pas celui à qui il s'offre ? La femme veuve peut être tentée de faire un excellent mariage ; elle en sera empêchée par la jalousie posthume et préjudiciable du mari ! Car s’il est vrai que la moralité d’une condition s’apprécie quant au but qu'elle se propose, le but que le disposant avait en vue pouvait être alors très moral et très sage, et un peu plus tard n'avoir d'autre effet que d'empêcher l'épouse survivante de contracter une union propice, ou de la contraindre à se priver d’une libéralité, qui précisément devait l'aider à réaliser cette union.

Est-ce ainsi que sera protégé l'intérêt du bénéficiaire ?

6° On dit que le législateur — non plus ici les mœurs — s'est montré à plus d’une occasion défavorable aux seconds mariages, et on tire de là argument pour valider les clauses de non remariage. Avant les lois des 21 février 1906 et 3 avril 1917 cette considération avait paru si grave qu'elle avait affermi l’avocat général Desjardins et avec lui, bien d’autres, dans l'opinion que nous combattons. Or, nous pensons que même antérieurement à ces lois, cette manière de voir était critiquable. L'article 386 du Code civil n’a pas toute la portée qu'on lui attribue Remarquons d’abord que cette disposition . est étrangère au père et qu’elle ne concerne que la mère survivante qui se remarie. On peut se demander pour quelle raison, si le législateur de 1804 avait voulu manifester dans cet article sa défaveur pour les secondes noces, le père eût été épargné. Les travaux préparatoires ne portent aucune trace de cette injuste rigueur ; c’est en raison de la puissance maritale exercée sur l'épouse que le législateur a cru nécessaire de priver la mère de la jouissance de biens qui eût pu être accaparée par le second mari, au grand préjudice de l’enfant, dont l’éducation n’est pas encore terminée. D'ailleurs, la jouissance légale n’est pas, par définition et en fait, un profit accordé par la loi, et l’art. 385, qui énonce les charges dont elle est grevée, justifie cette assertion : la jouissance légale est une source particulière

SLI Y apiel

de revenus destinés à indemniser les parents des frais d’entretien, de nourriture et d'éducation des enfants.

Bonaparte, dont on connait l'influence sur les rédacteurs du titre V sur le mariage, était loin d’avoir pour les secondes unions le mépris qu’on croit retrouver dans le Code, et non seulement il y poussait, dans le but de conserver nombreuses et fortes ses armées, mais encore il en donna l'exemple luimême quand il voulut donner un héritier à l'Empire. Mme de Staël ne rapporte-t-elle pas que l'Empereur lui dit un jour que la femme qu'il estimait le plus était celle qui avait le plus d’enfants ?

Quoi qu’il en soit cette disposition a disparu depuis la loi du 21 février 1906 ; ou bien le législateur a voulu effacer jusqu'à l’équivoque, ou bien il a voulu consacrer l’esprit nouveau dont nous nous recommandons ici. Quelle que soit l’interprétation qui triomphe, dans quel texte, Desjardins irait-il chercher aujourd’hui un fondement à sa doctrine ? Car ce n'est pas davantage la loi du 9 mars 1891 qui le lui fournirait. On avait bien dit au lendemain de la promulgation de ce texte que cette disposition venait en quelque sorte accentuer le mouvement de défaveur provoqué par l’art. 386. L'art. 767 modifié par la loi du 9 mars 1891 dispose qu'en cas de nouveau mariage l’usufruit du conjoint cesse s’il existe des descendants du défunt ; et on arguait de ce texte que le législateur soucieux de l'intérêt des enfants et pour en éviter le sacrifice avait édicté contre les personnes qui se remariaient une peine qui consistait dans la privation de l’usufruit légal des enfants du premier lit. L'exagération était flagrante. D'abord, pas plus ici que pour Fart. 386 ancien, les travaux préparatoires ne témoignent de la déconsidération dont d’aucuns entourent les seconds mariages. La pensée du législateur a été tout autre ; il a voulu, interprète de la volonté présumée du défunt, que les biens de celui-ci ne profitent pas à un étranger et à la famille de cet étranger (1).

D'autre part, comment dire que la loi de 1891, postérieure

(1) Sirey, Lois Annotées de 1891, p. 105, note 9.

Er.

à la loi instituant le divorce, ait eu pour but d’entraver les seconds mariages encouragés et multipliés par la loi du 27 juillet 1884 ? Et comment admettre par surcroît que, contrairement à l'esprit libéral de cette dernière loi, le législateur de 1891 avait voulu confirmer, à un siècle d'intervalle, les dispositions restrictives édictées par l’ancien article 386 ? Enfin ici encore la controverse vient de cesser. Une loi du 3 avril r9r7, ayant supprimé le dernier alinéa de l’art. 767, a fait disparaître la dernière apparence littérale dans laquelle Desjardins voyait, avec une conviction surprenante, la preuve des intentions hostiles manifestées par le législateur à l’égard des seconds mariages.

Nous aurions beau jeu à exploiter l'abrogation de ces disposions qui ont à diverses époques servi de fondement à l’opinion qui n’est pas la nôtre. Nous n'’insisterons pas cependant. Les arguments que nous avons produits, ceux qui vont suivre encore nous paraissent suffisants à justifier notre thèse.

7° L'argument tiré de la constance de ‘la Jurisprudence n’ajoute rien à la valeur de son interprétation (1). Les substrats juridiques et les textes lui ont peu à peu échappé ; les raisons de fait sur lesquelles elle s'appuie sont des plus discutables, excessives ou sans base ; seule sa fidélité a ses premières décisions lui reste, et ce qui en expliq'e la persistance, sans la légitimer, c’est le désir de ne pas bouleverser soudain une situation, extra légale sans doute, mais consolidée par plus d’un siècle de confirmations successives. |

A cela nous pouvons répondre que la Jurisprudence n’a pas toujours manifesté la même timidité quand, par exemple, sur la matière du cumul de la réserve et de la quotité disponible elle est passée par des vicissitudes qui n’ont pas rendu plus aisé, il s’en faut, le règlement des successions litigieuses (2).

(4) M. Plamio]l ne dit-il pas quelque part : « L'opinion qui triomphe n’est pas toujours la vraie et le nombre des adhésions qu’elle reçoit n’est pas une preuve de son exactitude. » Planiol,'t. 3, n° 3234, in fine.

(2) I ne s’agit ici que d’un exemple. Les variations de la Jurisprudence sont nombreuses. Il en est de célèbres ; en matière de partage, notamment sur la nature du prix d’adjudication d’un immeuble indi-

8° La question de l'assimilation des conditions de célibat et de non remariage a fait l'objet de discussions curieuses. Ici encore il ne manque pas d'intérêt à noter l'évolution sensible de la Jurisprudence. Pendant tout le siècle dernier la Jurisprudence distingua nettement les deux conditions. En 1896, Desjardins dit encore : « Vous apercevrez que la Cour de Caen met intentionnellement sur le même plan, contrairement à votre jurisprudence, la condition de ne pas se marier et la. condition de ne pas se remarier ». La condition de non remariage, nous l’avons vu, avait depuis longtemps été jugée licite par la Cour de Cassation, lorsque les circonstances de la cause permettaient d’induire que la condition n'avait pas été dictée « par la pensée de faire échec à l’ordre social ».

La condition de non mariage, en fait le plus souvent validée, mais en principe nulle dans l'esprit des Cours d'Appel, n'avait jamais été portée devant la Cour de Cassation. Elle le fut en 1912 (1). La Cour de Cassation, sur la proposition de M. le conseiller Lardenois, assimila les deux conditions. Nous relevons dans le débat des déclarations qui sont topiques ; le pourvoi dit notamment : « La faculté de se marier est un des droits imprescriptibles de l'homme auquel il n’est pas permis de porter atteinte ». Et M. Lardenois de répondre : « Mais la faculté de se remarier n'est-elle pas, pour emprunter l’expression du mémoire, un droit imprescriptible tout aussi bien que la faculté de se marier ?... Nos mœurs ne repoussent pas plus en théorie un second mariage qu’un premier, il ne tombe pas

sous les sens que ces deux situations doivent être soumises à

vis ; Sur la publicité de la dot incluse dans les paraphernaux ; sur l'obligation aux dettes des légataires, etc., etc. |

Et puis, l'interprétation dominante n’est pas l'interprétation unanime. Nous citons ici trois décisions qui y sont contraires : il y en à bien d’autres sans doute. L'opinion dissidente, dont le triomphe nous paraît aujourd’hui nécessaire, n’est donc pas originale ; son application rendue plus fréquente n’apporterait pas ici un tel trouble. Voir notamment : Tribunal de Périgueux, 30 août 1865, S. Cassat. 1865-1-204 — C. A. Liège, arrêt du 11 janvier 1883, S. 1883-425. — C. A. Caien, 24 juillet 1894, S. 1895-2-279.

(1) Cassat. 11 novembre 1912, D. 1913-1-105 avec la note de M. Ripert.