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de 75.000 francs avec dévolution au profit de sa sœur dans le cas où la dite légataire contracterait mariage sans le consentement écrit de James Stacpoole, nommé exécuteur testamentaire. ... Attendu que les tribunaux français ne peuvent admettre aucune stipulation réputée contraire à l’ordre public par la loi française (1). ...Attendu que la dame Kuhn (ci-devant Wilhemine Stacpoole) s'étant mariée après le décès de son père n'était tenue d'obtenir d’autre consentement que celui de sa mère... qu'elle a obtenu ce consentement. ... Attendu que l’exécuteur testamentaire ne peut se prévaloir d’une condition qui aurait pour effet d'imposer un autre consentement. Que cette condition est contraire à la liberté du mariage, laquelle est d'ordre public ; que, dès lors, la condition doit être réputée non écrite dans la disposition testamentaire » (2).

Le législateur n'a-t-il pas d’ailleurs désigné avec la plus rigoureuse précision les personnes dont le consentement au mariage était requis ? Ajouter à la liste de ces personnes n’estce pas ajouter à la loi ? Et une loi n'est-elle pas violée autant par celui qui n'observe pas toutes les dispositions qu’elle comporte, que par celui qui en dénature la portée en l’étendant ?

Nous pensons quil n'y a pas d’autre façon de juger cette clause. Valider la condition de ne se marier qu’arbitratu tertii n'est-ce pas remettre entre les maias d’une personne légalement sans droit le pouvoir de s'opposer au mariage ? (3). C’est cependant en sens contraire que la Cour de Cassation semble avoir jugé par un arrêt du 5 avril 1836 (4), en déclarant que l'institution d’héritier faite sous la condition que l’institué ne pourrait pas se marier sans le consentement d'un tiers désigné, lequel, la condition n'étant pas accomplie, aurait le droit de choisir un autre héritier, peut être validée, bien

(1) La législation anglaise, au contraire, valide ces clauses.

(8) Cour de Paris, 7 juin 1849, S. 1849-2-151.

(3) Voir aussi un arrêt de la Cour de Paris, 14 juillet 1810, S. 1810, page 307, qui déclare que cette condition est une « servitude personnelle contraire à la nature et à l’ordre public. »

(4) Cassat, 5 avril 1836, S. 1836-1-563.

que l'héritier institué n'ait pas obtenu le consentement requis.

Mais les auteurs, en plus grand nombre, se rangent à l'avis exprimé par la Cour de Paris (x).

Laurent dit notamment : « La condition qui fait intervenir. un tiers là où Dieu seul doit intervenir gêne la liberté dans un contrat où elle doit être entière : elle peut empêcher un mariage légitime et conduire par là à l’immoralité » (2).

La même solution s’appliquera-t-eile au cas où le consentement requis par la condition doit émaner d’un parent à qui la loi a conféré le droit de s'opposer au mariage ou d'y consentir ?

Ici, ni la jurisprudence ni les auteurs, en général, n’ont songé à généraliser l'interprétation qu'à reçue la clause précédente. Le principe nouveau a été posé par un arrêt de la Cour de Bordeaux, le 15 février 1849 (3). La condition que la libéralité faite par un des parents, pere ou mère, à un enfant, ne sera suivie d'effet que si le consentement de l’un d'eux au mariage a été obtenu, bien que gênant dans une certaine mesure la liberté du bénéficiaire, est licite. La Cour a fait valoir les considérants suivants : « Attendu qu'une telle condition, tendant à resserrer les liens de la famiile n’a rien que de parfaitement moral, et n’est pas, non plus, contraire aux lois ; qu’il est de la nature de toute condition de gêner, en une certaine mesure, la liberté de celui auquel elle est imposée ; que cette gêne est licite, parce qu’elle est volontaire ; que tout ce qui. importe et tout ce qu'a voulu le législateur c’est qu’une libéralité ne devienne jamais par les conditions qui l’accompagnent un encouragement à l’immoralité ou à la transgression des lois ; attendu que si les lois permettent à l’enfant parvenu à la majorité qu’elles ont fixée de se marier sans le consente-

(1) Aubry et Rau, p. 291, texte et note 12. — Bayle-Mouillard su Grenier, eod., page 700, note 6. — Demolombe, n° 2%44%4. — Guilhou, Donat., n° 632. — Larombière, oblig., t. II, sur aft. 900, no 33. — Saintespes- Lescot, Donat., t. I, sur art. 900, n° 127. — Troplong, Donat., n° 24.

(2) Laurent, n° 500.

{3) C. A. Bordeaux, 15 février 1849, S. 1849-2-667. — D. 1850-2-6.

ment de leur père et mère elles lui font à tout âge un devoir de demander ce consentement ; que lorsqu'il a cessé d’être obligatoire il leur paraît toujours désirable ; qu’elles ne peuvent donc être blessées de ce qu’en faisant à l’avance une donation en vue de faciliter leur mariage les père et mèreïy ont mis cette condition que la libéralité ne serait définitive qu'autant que le mariage obtiendrait l’assentiment de l’un ou de l’autre : que cette alternative qui laisse toute la prépondérance au plus indulgent des deux est moins pour la donataire une gêne qu'une protection et nattente point à la liberté du mariage ; que, loin que les donateurs aient voulu prolonger la minorité de la donataire ils l’ont placée dans une situation plus indépendante puisque le consentement d’un seul suffisait désormais pour lui assurer l'effet d’une double libéralité, qu'elle n’eût pu sans cette condition obtenir que du concours de la volonté de tous les deux ».

Confirmation de cette thèse paraît s’induire des termes d'un arrêt du 22 janvier 1883 de la Cour de Cassation (1).

La doctrine, en défendant l'opinion de la Jurisprudence, en reproduit les raisons. Demolombe écrit : « La loi elle-même exige que l’enfant demande toujours le consentement de ses ascendants pour se marier ; et s’il est vrai qu’il faut à un certain âge, passer outre à la célébration de son mariage malgré leur refus, après leur avoir adressé des actes respectueux, on ne pourrait en induire qu’elle approuve l'enfant qui tient une telle conduite. La condition qui a pour but de le maintenir dans les sentiments de soumission filiale, de resserrer les liens de la famille et de la discipline domestique, d'empêcher enfin

(1) EH s'agissait d’ailleurs d’une situation particulière mettanten jeu l'application du code Sande. Lacointa, qui fait suivre cette décision d'une intéressante note, dit que l'arrêt donne lieu à penser que si la Chambre des Requêtes avait cru devoir résoudre la question posée par . le pourvoi, la Cour se serait prononcée dans le sens de la validité de la condition, astreignant le bénéficiaire d'une libéralité à ne pas se marier sans le consentement d’un de ses ascendants. Arrêt Cour Appel Aix, 20 juillet 1821, et sur pourvoi. Cassat. req., 22 janvier 1883, D. 1883, I- 147, S. 1884-1-305, avec note de Lacointa.

l'enfant, la fille surtout, de contracter un mariage qui ferait son malheur et la désolation de ses parents, une telle condition ne saurait, à notre avis, être considérée comme illicite » (x).

Il semble malaisé, a priori, de repousser cette argumentation. L'homme et la femme qui s'unissent contractent les devoirs les plus graves et éternels : ils durent toute la vie et se transmettent au delà de la tombe à la famille qu'ils ont créée. Ces devoirs, les époux n’y failliront pas s'ils ont su les comprendre et en mesurer la portée. En sont-ils capables toujours ? Non certes. On se marie jeune ; c'est la meilleure habitude, on ne saurait trop l’encourager. Mais précisément la jeunesse n’est pas une garantie de la compréhension totale de devoirs aussi impérieux, et si lon tient compte des sentiments sous l'empire desquels les jeunes gens se marient, on conçoit qu'ils n'aient pas au moment du mariage, à cet instant de la vie où elle serait le plus nécessaire, toute la raison suffisante pour eclairer leur détermination. Aussi, depuis toutes les époques, et, peut-on dire, dans tous les pays, le législateur a-t-il voulu associer à l'acte de mariage l’expérience et l'affection de ceux qui sont naturellement chargés de veiller sur l'avenir des jeunes époux. Et les anciens art. 148, 151 et 152 du Code civil disposaient que jusqu'à lâge de 25 ans le consentement des père et mère était indispensable ; passé cet âge, les enfants devaient encore par trois actes respectueux solliciter le conseil de leurs parents.

Il semble dès lors qu’une condition qui n’a d'autre effet que de maintenir les enfants dans la dépendance légale vis-à-vis des parents, dans l’obéissance seulement prolongée aux lois de discipline morale et de respect familial, ne puisse être proscrite comme contraire aux mœurs. Ausi bien n’est-ce pas au nom de la moralité que nous la rejetterons. Nous la repousserons pour la raison supérieure que toute condition, qui attente

(1) Demolombe, n° 246. Dans le même sens : Aubry et Rau, eod. loc. SUPT. Cit. — Bayle-Mouillard sur Grenier, 4. — Coiïin-Delisle. — Gauthier de la Chapelle, n° 141. — Larombière, id. — Saintespes-Lescot, id. — Troplong, n° 241.

à la liberté de se marier constitue une violation de la loi naturelle et de l’ordre public (1).

D'ailleurs, à ne retenir que les prescriptions littérales des articles précités, il s'en faut que la condition de ne pas se marier, sans le consentement des parents, y soit conforme. L'ancien art. 148 disposait que Île consentement des père et mère était requis jusqu’à l’âge de 25 ans : la loi du 1 juin 1907 a ramené cette limite à l’âge de 21 ans. Les actes respectueux, réduits à une seule notification par la loi de 1907, ne seront plus nécessaires au delà de 30 ans.

Supposons donc que la condition soit imposée à un enfant encore mineur. Si l'enfant se marie sans avoir obtenu le consentement nécessaire, la libéralité lui échappera évidemment. Mais cette situation est irréalisable puisque en pareil cas le mariage lui-même serait annulable et la nullité du contrat principal entraînerait par voie de conséquence la nullité des dispositions accessoires. Si, au contraire, l'enfant est majeur, le consentement paternel n’est plus indispensable, et le conseil qu'il doit prendre, dans les conditions prévues par l'art. 151, ne le liant pas, ne serait-ce pas ajouter au texte de la loi qce de valider une condition qui lui en ferait néanmoins l’obligation ?

L'interprétation contraire ne serait acceptable que s’il apparaissait nettement que le législateur ait attaché la plus stricte importance à l'observation des dispositions contenues dans l’art. 151. Ce n’est pas le cas. En effet, non seulement le défaut de la notification réglée par la loi du 21 juin 1907 ne constitue qu'un empêchement simplement prohibitif au mariage, entratnant une amende au préjudice de l'officier de l’état civil négligent ou coupable (2); mais encore les atténuations successives

(1) Voir supra, nos développements au titre If, les Conditions relatives à la liberté du mariage sont-elles illicites ? .

(2) Le code ne distingue pas entre le défaut dénonciation dans l'acte du consentement des parents, et le défaut de justification de la notification, quant à l'amende infligée à l'officier d'état-civil en faute. L'art. 182 du C. Civil ajoute cependant, qu’en raison de sa gravité, la première infraction est, par surcroît, de nature à provoquer l’annulation du mariage.

apportées à la rigueur primitive des textes par les lois de 1896 et de 1907 nous induisent à penser, qu'en cette matière, l'esprit le plus libéral a animé notre législateur et qu'il convient de se rappeler ses dispositions bienveillantes dans l'interprétation des clauses qui s’y réfèrent. D'où il suit que même, quand la condition de ne pas se marier sans le consentement de ses père et mère a pour but de corrober les prescriptions de la loi, elle ne saurait être validée parce qu’elle constitue une condition impossible, étant toujours l’accessoire d’un contrat annulé.

A fortiori, doit être rejetée la condition qui tend, malgré les objections dirigées contre elle par la Jurisprudence, à prolonger au delà de la majorité légale l'obligation faite aux jeunes gens de solliciter le consentement paternel au mariage, puisque nous connaissons maintenant les intentions du législateur, chaque jour plus favorables à la plus grande liberté du mariage. L'opinion contraire est cépendant la plus couramment admise (1). PR

Certains auteurs, non des moindres, se montrent, par surcroît, si satisfaits de l'interprétation de la Jurisprudence qu’ils vont jusqu à en attendre le bénéfice à des cas exorbitants de la question, telle que nous l’avons posée. C’est ainsi que Demolombe valide la condition de ne pas se marier sans le consentement d’un parent que la loi n’a pas investi de ce droit, d’un oncle par exemple, ce qui n’est pas plus justifiable que la condition imposée par un tiers. Get auteur va plus loin encore. Après avoir déclaré que la condition de ne pas se marier sans le consentement d’un tiers est illicite, il se ravise et se déclare partisan de sa validité si elle n’est imposée au bénéficiaire que

(1) Nous n'avons rencontré que deux auteurs qui aient défendu la thèse que nous Soutenons, Laurent et M. Huc, et nous devons ici, reconnaître que le jugement du savant professeur de Gand nous a souvent encouragé. Voir Laurent, no 500.

M. Huc dit excellement : « De ce que la loi permet à l’enfant qui a dépassé un certain âge, de se marier sans le consentement de ses parents, on ne saurait en induire qu’elle approuve l’enfant qui tient une pareille conduite. Là, n’est pas la question ; il s'agit de savoir si on peut ainsi restreindre le droit d'ordre public de se marier, dans certaines conditions, sans le consentement de ses parents. » Huc, n° 59.

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pour « une certaine durée de temps raisonnable et suffisamment limitée ». Il justifie sa proposition en disant que, puisquil est possible — ce n'est pas notre avis, nous le verrons bientôt — d'imposer à la personne gratifiée l’obligation de ne pas se marier pendant un certain temps, il est à plus forte raison loisible au disposant de le contraindre pendant un temps égal à obtenir le consentement d’un tiers ; et Bayle-Mouillard que cite Demolombe ajoute aux considérations de l’auteur que cette condition peut constituer en bien des cas « un acte de prudente et prévoyante tendresse » (x). |

Ces auteurs pourraient ajouter à ces raisons que la condition aurait pour eflet, au cas où le consentement du tiers serait obtenu avant l'expiration de délai, de restreindre la durée du célibat qui a été imposé au donataire ou légataire. Non; la condition de ne se marier qu'avec le consentement d'un tiers est nulle ; nous ne voyons pas comment cette nullité peut s’ef- facer parce qu'elle est en concours avec un autre (2). On serait plutôt tenté de dire que les deux nullités se renforcent.

Enfin, quelques auteurs, bien que condamnant la condition de ne pas se marier sans le consentement d’un tiers, ont émis l'avis que s’il ne s’agit que d’un conseil à prendre, cette condition s'impose au bénéficiaire à peine de déchéance de la libéralité (3).

Nous avons déjà répondu à cette allégation, en étudiant la condition de prendre le conseil des ascendants prévu par l’art. 151 du Code civil, modifié par la loi du 21 juin rg07. Nous

(1) Demolombe, n° 247. — Bayle-Mouillard sur Grenier, page 701, note b.

(2) Voir infra, la condition de ne pas se marier avant un certain temps.

(3) Troplong dit : « Cependant, soyons moins absolu. Par exemple, s’il s'agit d’un conseil à prendre seulement, un jeune libertin à qui cette condition est imposée, ne pourra pas la mépriser, il doit avant tout, consulter l’homme sage à qui la prudence du testateur l'avait adressé. Peut-être ce conseil aurait-il prévenu une union honteuse et malheureuse. Je ne dis pas, je le répète, qu'il fût lié par ce conseil, mais du moins il devait le prendre. Il serait coupable de l'avoir dédaigné par une prétérition abusive. » Troplong, n° 241.

ajoutons : ou bien il s’agit d'un conseil qui ne liera pas le bénéficiaire et que celui-ci pourra ne pas suivre, et alors on ne voit pas l'utilité de cette condition ; elle est sans importance, et son inexécution sera sans effet sur l'attribution ou la perte de la libéralité ; ou bien il s’agit d’un véritable consentement à obtenir, obligatoire et décisif, et nous sommes ramenés à l'hypothèse de la condition de ne pas se marier sans le consentement d’un tiers. Cette condition est nulle et réputée non écrite. À

4° En terminant cette étude des conditions restrictives négatives nous voulons dire un mot de la condition de ne pas se marier avant un certain temps. Demolombe enseigne que cette condition est licite. Il ne peut en être autrement dans l'opinion qui admet en fait, dans la plupart des cas, la validité de la condition absolue de ne pas se marier. Tel n’est pas notre avis et nous l’avons fait connaître quand 11 s’en est agi. Nous avons montré que, ce qui doit faire rejeter cette condition, ce n'est pas tant le caractère absolu de la prohibition du mariage, que la prohibition, l’acte prohibitif lui-même, constituant à nos yeux, quelle qu’en soit la durée, une violation de la loi naturelle. Pour quelle raison d’ailleurs suspendre pendant un temps déterminé la possibilité de se marier ? Nous savons bien qu'on peut en fait, découvrir cent motifs plus ou moins raisonnables, donner pour prétexte à sa prohibition l’état de santé du bénéficiaire, son jeune âge, sa prodigalité, sa faiblesse d'esprit, que savons-nous encore ? Toutes ces raisons sont vaines. La santé, la parcimonie, la robustesse ou la maturité d’esprit sont-elles le produit d’un célibat prolongé. Sont-elles surtout des conditions requises pour la célébration et la validité du mariage ? Assurément non. ; ARE

Ici encore, c’est ajouter aux conditions légales, c’est porter atteinte à la liberté matrimoniale affranchie par le législateur de toutes les contraintes que ne réclame par l’ordre public (x).

(1) Nous ajoutons, contrairement à l'opinion de Demolombe, qui parait assimiler la condition de me pas se marier avant un certain délai à la clause d’inaliénabilité relative, pour les déclarer également licites, que la liberté de se marier est inaliénable, qu’on ne dispose pas

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Nous estimons que cette condition est contraire aux mœurs et doit être réputée non écrite (rx).

5° Avec cette condition nous achevons l'examen des conditions restrictives de la liberté du mariage. Avant d'aborder l'étude des conditions impératives, il convient de préciser la nature et la valeur d'une ou de deux conditions qui, à proprement parler, ne peuvent être rangées dans aucun des groupes que nous avons constitués et qui touchent cependant de très près à la liberté du mariage. Nous voulons parler de la condition de divorcer et faire divorcer, et de la condition de ne pas

divorcer ou de ne pas faire divorcer.

Nous laisserons de côté la question de savoir s’il y a utilité ou inconvénient à conserver le divorce et à l'avoir permis ; nous négligerons les objections de toute sorte qu’on a dirigées à tort ou à raison contre ce « mal nécessaire », même celles tirées des statistiques. Les lois du 19 juillet 1884 et du 18-30 avril 1886 ont rétabli le divorce. Or, toutes les lois qui règlent la capacité et l’état des personnes doivent être considérées comme des lois d'ordre public, et il n’est pas douteux qu’une clause qui aurait pour but d'empêcher une personne de recourir au divorce dans les conditions fixées par le législateur serait une clause contraire à l'ordre public. Nous en concluons que la condition imposée par le disposant au gratifié de ne pas divorcer, s’il veut conserver le bénéfice de la libéralité qu'il lui a été faite, est une condition qui tombe sous le coup des dispositions de l’art. 900. Nulle, tenue pour non écrite, elle ne lie pas le bénéficiaire qui ne sera pas privé de la libéralité encore que les circonstances l’aient mis dans la nécessité de recourir au divorce. |

Est-il plus difficile de s'expliquer sur la condition de divorcer ? Nous ne le pensons pas. On objectera : une telle condition

de la personne comme on dispose des biens, et que, par suite, cette condition constitue une suspension de notre droit doublement”injurieuse.

(1) En sens contraire : Bayle-Mouillard sur Grenier, p. 71, note 4. — Coin-Delisle, n° 11. — Demolombe, n° 247. — Duranton, n° 121.

ne peut être tenue pour non écrite, le divorce étant permis par nos lois ; on ne saurait reprocher au disposant de faire échec aux mœurs. Cette objection est sans fondement. Sans doute l'usage qu’on fait d'une permission légale, du divorce par exemple, n'est pas un acte repréhensible, et la condition de divorcer n’est pas nulle à raison de son but, le divorce ; mais le législateur doit assurer de libre jeu des institutions qu'il a créées ; en ce sens l'obligation faite à une personne de recourir au divorce est aussi illicite que l'obligation de ne pas contracter mariage, ou de se marier avec une personne désignée. Dans tous ces cas la liberté du bénéficiaire est violée,une entrave est apportée à la libre disposition de soi dans une circonstance où le législateur a eu en toute époque et en tous lieux le souci constant de réaliser toujours plus grande et plus souveraine la liberté naturelle des hommes. Et la liberté ne consiste pas seulement dans l'acte initial de volition au moment de la célébration du mariage, elle subsiste encore et doit être respectée intégrale dans toutes les manifestations du nouvel état des époux. Voilà pourquoi nous rejetons la condition de divorcer. Nous savons bien que la critique ne sera pas sans réplique. Les auteurs — nous n'en avons pas rencontré qui se soient exprimés sur cette matière — qui sont plus sensibles aux faits de la cause qu’à la question de droit, allègueront que le disposant en obligeant la personne gratifiée à divorcer ou à ne pas divorcer peut avoir d'excellentes raisons. Nous allons suivre un moment ces auteurs sur le terrain du fait. Ils nous diront : voici dans le premier cas, par exemple, un donataire pusillanime et benet qui accepte sans révolte l’inconduite de son épouse ; un mari alcoolique ; une femme légère. Le disposant ne peut-il pas, sans porter atteinte aux mœurs, faire à l'époux victime de cette situation, une donation à condition qu'il la fasse cesser par le moyen de droit qui lui fournit la loi de 1884 ?

Dans le second cas, voici une personne animée de sentiments religieux ou qui désire éviter que le scandale qui naîtrait d’un procès en divorce n'éclabousse sa propre famille parente, alliée ou amie de celle du bénéficiaire. Ces motifs ne sont-ils pas des plus raisonnables ? En quoi heurtent-ils nos lois ?

Nous répondons que, quelque sérieux qu'ils soient, ils sont insuffisants à étoufler la liberté de la personne gratifiée. D’ailleurs, sont-ils péremptoires vraiment ? Le mari qui a une femme légère peut avoir de solides raisons pour ne pas recourir au divorce. Dans bien des cas, ses scrupules religieux répugnent à cette séparation ; la crainte de susciter un scandale ou d’ébruiter une inconduite qui le désignera aux risées d’un plus grand nombre de gens, l'intérêt bien ou mal compris des enfants, ou encore, le cas n’est pas rare, une moindre sensibilité à la turpitude des femmes, feront qu’il hésitera à s'engager dans une procédure longue et pénible d’où il sortira chargé de ridicule toujours et quelquefois de pitié, ce qui ne vaut pas mieux. S'il s’agit de la conditiinn de ne pas divorcer des raisons inverses peuvent s'opposer à sa validité. Il y a des inconduites qu’on ne peut tolérer plus longtemps, non point parcé qu’elles sont plus bruyantes, mais parce qu'on en ressent plus profondément la honte ; cela c’est affaire d’épiderme. Il n’y a pas deux hommes dans le monde qui nourrissent de la même manière la haine, la pitié ou l'amour à l'égard d’une femme.

Le Tribunal, appelé à juger, serait singulièrement embarrassé ou grossièrement trompé. Nulle part ailleurs les décisions ne seraient plus contradictoires.

La solution ‘que nous proposons est, à notre avis, la plus juridique et aussi la plus simple ; elle coupe court à la versatilité des juges.

x 1 LES C2

N'y a-t-il pas d’autres conditions restrictives de la liberté du mariage ?

Nous ne prétendons pas les avoir toutes citées ni toutes étudiées. Etait-ce nécessaire ? Ce qui importait surtout c'était de faire connaître à l’occasion de quelques espèces, les plus importantes et les plus fréquentes, les règles de droit qu’elles soulèvent et les considérants qu'ont fait valoir la jurisprudence et la doctrine.

Pour nous, nous avons cru préférable de déclarer illicites et immorales toutes les conditions que nous avons rencontrées

jusqu'ici, au nom de deux principes, que nul ne saurait méconnaître sans se tromper lourdement, la liberté naturelle et l'utilité sociale. Ces principes nous les respecterions donc, dans toutes les criconstances et dans tous les cas que la pratique ou l'imagination des auteurs a fait et fera connaître : condition de ne pas marier une personne qui est à notre service ou sous notre « puissance », condition d'épouser ou de ne pas épouser un prêtre, une religieuse, une femme veuve ou divorcée, une personne ayant des enfants dun premier mariage, etc., et dans tous ces cas nous appliquerons à des clauses, réprouvées par la loi et contraires aux mœurs, la sanction de l’article 900.

Traiterons-nous de la même manière les conditions impératives ?