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non seulement quand la libéralité sub conditione était faite à l’un des conjoints par l’autre, mais encore quand elle émanait d’un tiers au profit de l’un quelconque des époux.

En outre, on s'était demandé si, sous l’empire d’une législation aussi libérale, il était bien conforme à la volonté du législateur que l'obligation de fournir caution, dont nous avons dit toute l'importance, constituât une des formalités essentielles et inéluctables du système ; en d'autres termes, si le testateur ne pourrait pas en accorder la dispense au légataire. L’affirmative n'est pas douteuse ; la remise même en fut déclarée possible. Mais remise et dispense peuvent bien nuire aux héritiers, en ce sens que la restitution de la chose léguée ne leur est plus aussi solidement garantie ; on ne saurait cependant en induire que l'obligation de garder viduité soit par ce double moyen éludée. Justinien prend bien soin de nous dire que la condition ne doit pas en être moins accomplie ($ 8).

Il est aisé de voir combien la loi nouvelle consacrait d’entraves à la liberté du mariage. La condition de viduité s'impose au gratifié ; sans doute il lui est loisible de se soustraire à son accomplissement, mais il ne peut le faire qu'en usant d’un moyen héroïque, qui consiste dans la privation de la libéralité qui lui est faite. C’est assez dire qu’à Rome, dans le dernier état du droit, la condition de ne pas se remarier n’est ni illicite n1 immorale.

D) Quid des conditions simplement restrictives . de la liberté du mariage ®

Les Romains ont connu un certain nombre de ces conditions et ne les ont pas traitées de la même manière. Nous allons pas-

ser en revue les principales.

1) Que faut-il penser de la condition d’épouser une personne déterminée ?

Nous avons vu que la condition de se marier, pure et simple, « si nupserit » avait toujours été regardée à Rome comme licite.

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La question qui se pose ici est différente. Obliger une personne à se marier c’est combattre le célibat, c’est se proposer pour but l'utilité publique ; une pareille condition ne peut tomber ni sous le coup de la morale ni sous le coup des lois qui en sont issues. Obliger cette même personne à épouser telle personne déterminée, c’est bien encore inciter au mariage, mais c'est aussi limiter le choix de cette personne, et par là, porter atteinte à l'exercice de sa liberté naturelle. Ce n’est pas l'obligation au mariage qui est réprehensible, c’est la désignation du futur époux, c'est la restriction de la liberté matrimoniale.

Les Romains qui connurent bien vite les subtilités du droit n’ont pas méconnu toute la différence qui séparait la condition de se marier absolue de la condition d’épouser une personne désignée ; mais ils ont, en thèse générale, validé l’une et l’autre. Ils pensaient, en effet, que cette considération devait primer toutes les autres : pousser au mariage et donner des enfants à l'Etat (1). La condition d’épouser telle personne, emportant naturellement l'obligation de se marier, avait rempli le but que poursuivaient les lois de la République et de l'Empire. Soucieux avant tout de l'utilité sociale, les Romains estimaient que la

liberté du mariage n'était pas atteinte par cela seul que la liberté

du choix avait été ôtée à l'époux : « Huic sententiae non refragatur, quod, si quis pecuniam promittat, si Maeviam uæxorem non ducat, Ppraetor actionem denegat ; aliud est enim eligendi matrimonii poenae metu libertatem auferri, aliud ad matrimonium certa lege invitari » (2).

Cette règle avait fléchi cependant et son application avait été écartée, devant certaines hypothèses particulièrement défavorables. Si la condition avait pour but d’obliger le gratifié à épouser une personne frappée d’infamie, de capitis deminutio

(1) « Titio centum relicta sunt îta ut Maeviam uxorem, quae vidua est, ducat ; conditio non remittetur et ideo nec cautio remittenda est. » Dig. L. XXXV De cond. et demonstr. titre I, Lez 18 I. -

(2) Eod. loc. supr. cit. Adde Lex 63 8 I : « Si Titio nupserit, et quidem si honeste Titio possit nubere, dubium non erit, quin nisi paruerit conditionti, excludatur a legato. »

maxima où media, une personne déshonorée par sa conduite, ou de mœurs déréglées, elle devait être déclarée illicite et réputée non écrite, et le bénéficiaire de*lx libéralité n’était point tenu de l’accomplir. C’est ce qu'exprime au Digeste, la L. xxxv de condit. et demonstr., titre 1, L. 63, $ 1 : « Si vero indignus sit nupiis ejus iste Tilius, dicendum est, posse eam beneficio legis cuilibet nubere ; quae enim Tilio nubere jubetur, ceieris omnibus nubere prohibitur » (1). La condition de se marier avec une personne indigne était en effet considérée, avec juste raison, comme une chose plus dure que celle de ne pas se marier ; la même loi dit : « ltaque si Titius indignus sit, tale est, quale si generaliter scripitum essei : si non nupserit, imo, si verum amamus, durior haëec conditio est, quam illa : si non nupserit ; nam et ceteris omnibus nubere prohibetur, et Titio cui inhoneste nuptura sit cum nubere jubetur.

Cette rigueur se justifie fort bien. Il est indubitable qu’un mariage contracté de telle manière n'eût donné satisfaction à aucun des époux et qu'ils eûssent bien vite cherché dans le divorce le remède à un mal que les lois ont sagement évité.

2) Si la condition d'épouser telle personne désignée n’est pas nulle en principe, a fortiori, les Romains devaient-ils admettre la validité de la condition de ne pas épouser une personne désignée. Puisqu’en effet le mariage n'était interdit qu'à l'égard d’une seule personne la liberté du testateur n'était pas génée au point que son choix devint impossible, et puisqu'il restait si large, on pouvait convenir évidemment que cette condition loin d'empêcher le mariage avait bien plutôt pour effet dy inviter : « Si Lucio Titio non nupserit, non esse legi locum,

Julianus aiebat » (2).

C'était aussi l’avis de Terentius et de Gaïus (3). Il en serait de même, pour les mêmes raisons, si le disposant,

(1) Voir aussi, eod loc. supr. cit. lex 100, Pater severianam. (2) Eod. loc. citato, L. 64.

(3) L. 63 eod. loc. cit.