DOUÉ

au lieu d’exclure une seule personne, en avait exclu plusieurs (1).,

Du moment que les Romains validaient les clauses qui allaient jusqu’à interdire au gratifié le mariage avec toutes les personnes sauf une, il n’y avait aucune difficulté à déclaré licite des conditions qui impliquent en fait une moindre restriction de la liberté matrimoniale. Il faut généraliser cette solution et l'appliquer aux conditions qui ont pour objet d’obliger une personne soit à épouser une personne de telle ville, de tel lieu, de tel groupe désignés, soit, au contraire, à ne pas l’épouser. Ces clauses, étant plus extensives et plus libérales, il a paru plus facile de les valider en fait. Sans doute on pourra dire que le disposant, en imposant au gratifié la condition d’épouser ou de ne pas épouser telle personne désignée, est guidé par un sentiment plus sûr et plus réfléchi que celui qui le porte à mépriser toute la population d'une ville. Les Romaïns l’ont compris et Terentius décide que si la condition est faite en fraude de la loi, c’est-à-dire, si au lieu d’être une simple gêne comme le sont toutes les conditions, elle devient pour le bénéficiaire l'équivalent d’une impossibilité, si par exemple, à raison de sa situation, celui-ci ne peut trouver ailleurs dans le lieu exclu de son choix l'époux qu’il cherche, la condition étant frauduleuse et immorale, ne sera pas obligatoire (2).

3) Les Romains rejetaient en principe comme contraire à la liberté du mariage la condition arbitratu tertii, qui se ramène à l'obligation de ne se marier qu'après avoir pris le consentement de telle personne.

Les conditions du mariage sont, en effet, rigoureusement établies à Rome ; elles sont d'ordre public et nul ne peut par des conventions particulières y déroger. Or, n'est-ce point commettre une dérogation, que d'ajouter aux prescriptions de

(1) Gaïus assimile expressément ces deux conditions : « Si neque Titio, neque Seio, neque Maevio nupserit, magis placuiît, cuilibet eorum si nupserit, amissurum legatum, nec videri tali conditione viduitatem injustam, quam ali cuilibet, satis commode possit nubere. » Loi 63.

(@) Loi 64, 8 I, eod. loc. cit.

RME os

la loi l'obligation de solliciter un consentement nulle part imposé par les textes ? C'est ce que déclare Pomponius dans son Livre VIH, ad Sabinum : « Si Titiae legatum relictum est, si arbitratu Seii nupsisset, et vivo testatore Seius decessisset, et ea nupsisset, legatum ei deberi » (x).

Papinien n’a pas d’autre avis ; livre XVI, Quaestioonum : “ Si arbitratu Tilii Seia nupserit, heres meus ei fundum dato ; vivo Titio etiam sine arbitrio Titii eam nubentem legatum accipere respondendum. est ; eamque legis sententiam videri, ne quod omnino nuptiis impedimentum inferatur, sed si Titius vivo testatore decedat licet conditio déficit, quia tamen sus- Pensa quoque pro nihilo foret, mulieri succerretur » (2).

h) Papinien déclare que la condition de ne pas marier une personne que l’on a «in potestate sua » doit être rejetée

comme contraire aux mœurs : « Titio patri centum si filia

quam habet is in potestate non nupserit heres dalo. Quod, nullam vim habet » (3).

Et il n'y a pas à distinguer suivant qu'il s agit d’une descen- : dante ou d’un descendant ; dans les deux cas la condition est

réputée non écrite (4).

5) La condition d’épouser un parent, pourvu que le degré de parenté ne constitue pas un empêchement dirimant au mariage, n’est pas nulle d’après les jurisconsultes romains. Ainsi la condition d'épouser un cousin germain est licite.

Dans le droit romain de l’époque classique et jusqu'au Bas- Empire, en effet, le mariage entre cousins germains nest pas prohibé. C’est seulement plus tard sous l’influence du Christianisme que les prohibitions, mises au servicé des idées de

(1) Dig. L. XXX, tit. I de legatis et fideicommissis, lex 54, 8 1. (2) Dig. L. XXXV, de condit. et demonstr. lex R 8 L. (3) Eod, loc. sup. cit. Lex 79 $ 4, sed liber I, Definitionum.

(4) Eod. loc. supr. citato. Quod nullam vim habet,… filiofamilias si pater ejus uxorem non duxerit, heres dato.

orne

perfection, devenant plus nombreuses et plus rigoureuses, furent étendues aux mariages entre consobrins (1).

6) Enfin, il est à peine utile de dire que dans une législation qui favorise le mariage, les conditions de divorcer ou de faire divorcer doivent être rejetées. C'était l'avis du jurisconsulte Valérien. Il prévalut (2). Ces conditions sont en effet rangées parmi les plus immorales, elles troublent l’ordre public, elles portent atteinte à l'institution même du mariage dont elles révèlent ainsi la fragilité. Aussi les Romains n'ontils pas distingué selon que l’injonction émane d’un parent, des père et mère, ou d’un étranger. Ainsi la fille n’est pas obligée d'accomplir la condition de divorcer imposée par sa mère (3). Ainsi le père ne peut pas obliger à divorcer un de ses enfants émancipés (4).

Nous avons achevé l'étude des conditions relatives à la liberté du mariage en droit romain. Nous avons vu au cours de nos explications que les Romains n'avaient pas accepté comme un dogme intangible la liberté matrimoniale. Il n’y a pas lieu de s’en étonner chez un peuple qui, bien qu’épris de liberté, n'avait pas souffert encore de sa violation et lutté pour sa con-

(1) « Nec enim videri potest sub specie turpium nuptliarum viduitatem tibi indixisse, quum te filio sororis suae consobrino tuo, probabili consilio matrimonio jungere voluerit. » De inSiitutionibus vel substitutionibus, L. VI, t. XXV,lex 2. ;

La même règle se retrouve au Codex, de conditionibus insertis tam legatis quam fideicommissis, JL. VI, t. XLVI, lex 4.

(2) Dig. de Inst et demonstr. L. VI, titre XXV, lex 5.

(3) Codex De repudiis et judicio de moribus sublato, L. V. t. XVII, Lex 4. On sait cependant dans quelle dépendance de droit vis à vis du Paterfamilias restaient le filius ou la filia après leur mariage |!

(4) « Emancipalae vero filiae pater divortium in arbitrio suo non habet. » Eod. loc. sup. cit. E. T. Toutefois il convient de dire que si l'enfant était encore sous la patria potesta le pater pourrait à son gré modifier sa situation. Voir également Dig. de usu et habitatione VII, t. VIIL lex 8 $ 1, où Ulpien déclare qu’une femme bénéficiaire d’un legs Sous la condition « si a viro divortisset » a le droit de méconnaître la condition et de conserver la libéralité : « Sed in usus aedium mulieri legatus sit ea conditione : si a viro divortisset, remittendam ei

conditionem et cum viro habituram quod et Pomponius libro quinto probat ». TOR