Hypothèse de la confusion de part

25. — La paternité du mari ne peut être présumée qu'à la condition que l'enfant ait été conçu pendant le mariage. Sa naissance pendant la durée de l'union conjugale ne suffit point.

On pourrait contredire cette assertion par un texte du Gode, qui paraîtrait embarrassant au premier abord, mais qu'il est cependant facile d'écarter. Nous voulons parler d'une constitution de Justinien, qui forme la loi H au Gode liv. 5, tit. 27 (de natur. liber.) L'empereur décide que la légitimation par mariage subséquent s'applique même à l'enfant conçu antérieurement à l'époque où le mariage intervient. « Et generaliter definimus et quod super hujus « modi casibus variabatur definitione certa conclu- « dimus : ut semper in hujusmodi quœstionibus « in quibus de statu liberorum est dubitatio, non « conceptioais, sed partus tempus inspiciatur. »

On dépasserait très-certainement la pensée de Justinien si l'on devait appliquer à tout enfant conçu avant le mariage le principe posé par sa constitution. Quand on la lit dans son ensemble, on voit immédiatement^ que la généralité des termes que nous citons, est circonscrite à la légitimation par mariage subséquent créée sous le Bas Empire au profit des enfants nés du concubinat. Rien de pareil n'existait au droit classique, les textes que

26 DROIT ROMAIff. — CHAPITRE 11

nous allons bientôt citer le prouveront surabondamment.

Et d'ailleurs, la raison commande absolument que la présomption pater is est ne puisse être invoquée que lorsque la conception de Tenfant se place dans le mariage. Elle repose, eu effet, sur la probabilité de la cohabitation entre les époux et de la fidélité de la femme. Or, ces deux bases manquent totalement, avant l'existence de Tunion conjugale ^

26. — Mais ici, les Romains se trouvèrent arrêtés par une question très-grave. A quel moment le phénomène de la conception s'est-il produit? Voilà le point fondamental. De la solution de ce problème dépend l'apphcation de la règle pater is est. Si la grossesse avait une durée mathématiquement certaine, rien ne serait plus facile que de fixer cette époque ; on compterait en arrière à partir de la naissance de l'enfant, et l'on arriverait à déterminer avec précision le jour où il a été engendré. Malheureusement la durée de la gestation est très-variable, et aucun élément ne permet de déterminer en fait le temps pendant lequel elle s'est prolongée. « Non respondet ad propositium nec ad « certam diem faeconditas, avait dit Sénèque, sui juris « rerum natura est, nec ad leges humanas componi- « tur: modo properat, modo vota praecurrit, modo c( lenta est et demoratur. »

^ Un exemple historique célèbre vient à l'appui de ce que nous disons. L'empereur Auguste épousa Livie alors qu'elle était enceinte. L'enfant vint au monde après six mois de mariage, il fut nommé Drusus, il naquit dans la maison d'Auguste. Cet emp«reur aurait ardemment souhaité d'avoir des enfants de Livie ; on ne doutait pas que son commerce avec cette femme ne fût bien antérieur, mais Tenfant étant né prématurément, quoique durant le mariage, ne fut pas déclaré fils d'Auguste. (Suétone.)

Devant cette impossibilité defixatioD, les jurisconsultes n'avaient qu'un parti possible, celui de recourir à une présomption. Ils prirent Tavis des médecins et des naturalistes sur la durée des gestations les plus longues et celles des plus courtes. Ces chiffres étant connus, la période de temps pendant laquelle la conception s'était produite, se trouvait fixée elle-même. En effet, partant de la naissance de l'enfant, on compte en arrière un nombre de mois égal à celui des grossesses les plus tardives. De ce point l'on redescend à la dernière limite des grossesses les plus courtes. Il est évident que le moment de la conception se place entre ces deux termes. Si donc le mariage a existé, ne fût-ce qu'un jour durant cette période, l'on suppose ce qui est le plus probable et le plus moral, c'est à dire, que l'enfant provient des œuvres du mari.

Voyons comment les Romains avaient appliqué ces données rationnelles, et quelle durée maxima ou minima ils avaient assignée aux grossesses.

27. — Nous possédons, sur la durée des plus courtes grossesses, quelques passages intéressants d'Aulu- Gelle. (Nuits attiques liv. TII ch. 16). Cet auteur nous apprend à combien de controverses avait donné lieu cette importante matière. « Et medici et philosophi « illustres de tempore humani partus quœsiverunt : et « multa opinio est ea que jam pro vero recepta, post- « quam mulieris utérus conceperit semen, gigni ho- « minem septimo rarenter, nunquam octavo, saepe c< nono, ssepius numéro decimo mense. » La doctrine des savants de Tautiquité arrivait donc à ce résultat, qu'un enfant pouvait naître après une grossesse de six mois. Quant à la question de savoir si la naissance pouvait se produire dans le huitième mois à dater de la

conception, la controverse était plus vive. Les partisans de la négative s'appuyaient sur un passage d'Hippocrate. Cet auteur dit dans une de ses œuwes : est vero et non est octimestris par tus. Cette phrase énigmatique fut ainsi expliquée par le médecin Sabinus, son commentateur : « Videntur quidem tanquam ani- <( mantia post abortum. Non vero sunt, utpote statim « morientia ; atque in praBsens quidem apparent, po- « testate non existunt. »

Cela revient à dire que Tenfant, qui naîtrait dans le huitième mois de sa conception, ne saurait naître viable. Néanmoins, Arislote n'accepta pas cette opinion d'Hippocrate, et, chez les Romains, Cœcilius et Varron défendirent l'idée qu'un enfant pouvait naître viable au huitième mois.

Les jurisconsultes, sauf peut-être une réserve à faire au sujet de l'octimestris partus, adoptent les principes d'Hippocrate. « Septimo mense nasci perfectum parie tum jam receptum est, propter auctoritatem doctis- « simi viri Hippocratis ; et ideo credendum est eum « qui ex justis nuptiis septimo mense natus est, jus- « tum filium esse. » Ainsi, s'exprime Paul. (1. 12 de statu hominum 1-5. dig.)

Le terme de la plus courte grossesse est donc fixé à 6 mois accomplis. L'enfant né de justes noces contractées plus de 6 mois avant sanaissance semjustus^ il sera présumé l'enfant du mari *.

^ Dire : après 6 mois accomplis c'est bien traduire le texte de Paul septimo mense. Le jurisconsulte parle évidemment de Fenfant né dans le courant du 7e mot*. — C'est en quoi se trompait le tribun Duveyrier lors de la rédaction du Code , il croyait que Paul exigeait? mois révolus, aussi trouvait-il ce texte en contradiction avec la loi 3 §. 12 de suis et legitimis que nous allons citer.

28. — Dans le calendrier romain, les mois se composaient tous de trente jours , comme dans le calendrier grec. (1. 101 dig. de regulis juris). Les 6 mois exigés par Paul, correspondent à 180 jours. — Or, puisque, pour être justiis^ Tenfant doit naître septimo mense^ c'est-à-dire plus de 6 mois accomplis après le mariage, il sera nécessaire que sa naissance ne soit pas antérieure au 182" jour à partir de la môme date. En effet, s'il naissait seulement le 18r jour, les 6 mois n'étant révolus qu'à la fin de cette journées, il serait impossible de dire que l'enfant est né septimo mense. Les Romains, en cette matière, comptaient par jours et non par heures, de momento ad momentum. Aucun texte n'indique un mode de supputation différent. Il faut donc que le 181* jour soit entièrement terminé, pour dire que l'enfant est né septimo mense.

29. — On arrive à ce résultat par le simple raisonnement ; il ne saurait être contesté. Le serait-il, nous • aurions un texte pour le corroborer de la façon la plus évidente. Voici comment s'exprimait Ulpien, dans son commentaire sur Sabinus : « De eo autem qui centesi- « mo octagesimo secundo die natus est, Hippocrates

« scripsit et divusPius pontificibus rescripsit justotem- « pore videri natum » etc. » Goi 3 §. 12 dig. de suis et leqit. her.)

11 est bien certain, qu'en indiquant ce chiffre, le jurisconsulte a l'intention de fixer la durée minima de la grossesse, cette période fixée à 6 mois accomplis par Hippocrate et que Paul nous indiquait en d'autres termes. Ce second texte a l'avantage de nous faire connaître le système de computation adopté par les Romains.

De ces deux fragments combinés, résulte donc une certitude complète ; Tenfant né à partir du 182* jour du mariage sera justus, et présumé provenir des œuvres du mari*.

30. — Malheureusement, il existe un autre texte de Paul, qui parait, au premier abord, contredire le fragment de statu hominum; nous voulons parler du §. 5 liv. 4,tit. 9 des sententiœ. Il s'agit du Jus liberorum^ et voici ce que dit le jurisconsulte ; « septimo mense « natus matri prodest : ratio enim Pythagorei numeri « hoc videtur admittere ut aut septimo pleno aut deci- « mo mense partus maturior videatur » ces lignes ont fait le tourment des romanistes. Il est arrivé là ce que Ton a vu déjà bien souvent ; beaucoup d'interprètes ont voulu corriger ce texte altéré, disaient-ils, puisqu'il contredit la loi précédente. Les corrections ont malheureusement été fort différentes. Les uns ont placé le moi pleno avant maturior^ les autres l'ont mis, au contraire, avant le mot decimo. Cette dernière opinion, la plus forte, ne saurait pourtant être admise, car elle n'aurait d'autre résultat que de déplacer la difBculté, et de la porter sur le chiffre maximum de la durée des grossesses.

31. — Après avoir mûrement réfléchi, nous croyons que cette prétendue contradiction n'existe pas. Nous allons proposer entre les deux textes une conciliation tirée de la théorie contenue dans la phrase d'Aulu- Gelle précédemment citée. Le tit. 9 liv. 4 des sentences de Paul où se trouve ce paragraphe 5 est placé sous

* M. Legentil (Sir. 57, 2, 370 à la note ) prétend que les romains comptaient par mois lunaires. Les 6 mois n*égaleraient plus que 168 jours. — le résultat est formellement contredit par notre 3 §. 12 et par la loi 101 de regulis juris^ dig.

la rubrique : ad senatus comultum terttUlianum. Le jurisconsulte pose en principe, que la femme, d'après les dispositions de ce document législatif, ne pourra succéder à ses enfants, qu'à la condition d'avoir le jus liberorum. Ce jus liberorum est accordé à la mère qui a accouché trois fois, pourvu que l'enfant soit né vivant et à terme « matres tam ingenuae quam li- « bertinsB cives romanee, ut jus liberorum consecut» « videantur, ter et quater peperisse sufBciet, dummodo « vivos etpleni temporis pariant. »

Or, étant donnée cette règle on voit immédiatement la question qui devait se poser à cette époque, où la théorie d'Hippocrate sur Voctimestris par tus était généralement admise ^ L'enfant né après le septième mois accompli, était considéré comme non viable « non a vero sunt utpote statim morientia » disait Sabinus le médecin. De cette idée on aurait pu conclure que l'enfant n'était pas à terme, pleni temporis^ et refuser à la femme de lui tenir compte du bénéfice de cet accouchement.

C'est précisément un pareil système que Paul veut écarter. Son texte a uniquement pour but d'affirmer, qu'un accouchement au huitième mois de la grossesse servira à la femme pour acquérir le Jus liberorum. Il ne se préoccupe pas de trancher une question de légitimité ; il ne cherche pas davantage à adopter ou à contredire la doctrine d'Hippocrate. Que l'enfant survive ou non, qu'il soit viable ou non, s'il est né vivant dans le huitième mois, il est né pleni temporis^ et la femme profitera de cet accouchement.

^ Aujourd'hui encore, malgré la contradictîoa formelle de la science, cette théorie persiste chez la partie la moins éclairée de la population.

32. — Cette application est naturelle et elle nous permet d'éviter une contradiction entre deux passages du même auteur. On pourrait, au premier abord, nous reprocher d'avoir appliqué ce texte à une hypothèse qui ne se présente pas facilement à Tesprit, et d'être allé chercher bien loin un cas auquel rien n'indique que Fauteur ait pensé. Cette hypothèse nous ne l'inventons pas; elle s'était posée à Rome. Il est à croire même qu'elle avait paru assez intéressante, car c'est un auteur littéraire qui nous la signale. Voici comment s'exprime Aulu-Gelle (loco citato) « Memini « ego RomaB accurate hoc atque sollicite quœsitum, « negotio non rei tune parvae postulante, an octavo « mense infans utero vivus editus et statim mortuus, « jus trium liberorum supplevisset; quum abortio quiet busdam, non partus videretur mensis octavi intem- <( pestivitas. »>

L'écrivain ne répond point à la question, mais nous croyons que Paul le fait dans notre §. 5.

Cette hypothèse n'a donc aucun rapport avec celle de la loi 3 §. 12 où il s'occupe d'une toute autre question, celle de savoir si la conception se place pendant le mariage. En conséquence, il n'y a pas de contradiction entre ces deux textes, et Ton doit s'en tenir, pour la durée des gestations les plus courtes, au délai que nous avons mentionné précédemment.

33. — Aulu-Gelle nous donne encore l'opinion des anciens sur la durée des plus longues grossesses '.

D'après Hippocrate, qu'il cite, la grossesse ne peut se prolonger au-delà de dix mois. Telle était la doc-

^ Rabelais, dans le premier chapitre de son Gargantua, donne une nomenclature fort complète des savants de Tantiquité qui ont écrit sur ce sujet.

trine de la plupart des savants et des médecins grecs ou romains.

Néanmoins, Aristote, Varron et Pline avaient émis une opinion contraire. En somme, malgré quelques dissentiments, la théorie d'Hippocrate était généralement suivie. Ce terme de dix mois se trouve indiqué chez un nombre très-considérable d'auteurs scientifiques ou littéraires ^

Mais Aulu-Gelle ajoute une phrase fort intéressante pour nous. Il dit que la loi des douze tables précisait expressément ce terme de dix mois, pour la durée des plus longues grossesses : « Quoniam decemviri in dicem mensibus, gignihominemnon in undecimo scripsissent. » Ce passage de la loi des douze tables n'a pas été retrouvé. Aussi certains interprètes en ont-ils profité, pour nier le fait avancé par Aulu-Gelle. Il nous semble qu'il est impossible de contester une assertion aussi formelle, émise par un auteur qui connaissait à coup sûr cette loi fondamentale des Romains. D'ailleurs, c'est la crainte d'arriver à des contradic-

^ Aussi, Aulu-gelle se demande pourquoi Homère met les paroles suivantes dans la bouche de Neptune : w Gaude mulier amore, circwnooluto auiem anno liberos splendidos paries, qiwniam non inanés concubitîis immartalium. » Homère aurait-il donc vu des grossesses de douze mois ? Âulu-Gelle raconte qu'il a consulté des grammairiens sur ces vers. Certains ont répondu qu'au temps d'Homère, Tannée ne comprenait que dix moi^ ; d'autres, qu'il convenait à la majesté de Neptune, que Tenfant restât plus longtemps dans le sein de sa mère. (C'est de là que Rabelais tire Pexplication de la longue gestation de son héros.)

D'ailleurs, Aulu-Gelle avoue lui-même, que de pareilles explications sont de pures plaisanteries. Le mot d'Homère irepticXojxevou ev(aoTou signifie a/fecto anno. Or, d'après Cicéron affecto n'a point le sens de révolu, mais plutôt celui de tirant à sa fin. Ces termes peuvent dono très-bien s'appliquer au dixième mois.

34 IiROIT ROMAIN. — CHAPITRE 11

lions avec deux décisions mentionnées ci-dessous, qui a motivé ces dénégations. Nous verrons, qu'en adoptant ce principe, on n'est point obligé de se contredire.

34. — Passons maintenant aux textes qui nous sont restés. Ulpien (1. 3,§. H, dig. de suis et legil. 38-16) s'exprime ainsi : « Posl decem menses mortis natus « non admittetur ad legitimam hereditatem. » La question que le juriconsulte se propose de résoudre est la suivante : un enfant est né plus de dix mois après la mort du mari de sa mère, sera-t-il héritier de ce dernier? — Il répond négativement. La grossesse la plus longue ne pouvant jamais durer au-delà de dix mois, rinstant de la conception se place forcément après la dissolution du mariage, l'enfant ne saurait donc être présumé le fils du défunt.

Cette règle est présentée par Ulpien d'une manière générale et sans aucune restriction. Elle est en outre confirmée par d'autres textes, qni, rapprochés de cehii-ci, ne laissent aucun doute sur le système de lajurisprudence romaine. Ainsi, Scœvola énonce une formule proposée par Aquilius Gallus pour l'institution ou l'exhérédation des posthumes : « Si filius meus,vivo « me, morietur, tune si quis mihi ex eo nepos sive « quae neptis post mortem meam in decem mensibus « proximis quibus filius meus moreretur, natus, nata « erit, heredes sunto. » (L. 29 de liber et post. 28-3

Ce fragment démontre bien, que d'après la législation romaine, le terme de dix mois est le plus éloigné que puisse atteindre une grossesse. On veut prévenir la rupture du testament causée parla survenance d'un posthume. Si l'on ne prévoit pas le cas où la naissance

se produira après le dixième mois, c'est que le testa-i ment ne sera pas rompu, TenfaDt ne pouvant plus invoquer la présomption de paternité.

35. — On a prétendu que Justinien avait modifié ce chiffre. On argumente pour cela de la novelle 39, chapitre 2. Ce document décide seulement, que la présomption pater is est ne s'appliquera pas à Fenfant né le douzième mois après la mort du mari. Il est impossible de s'en servir pour prouver un changement législatif.

De ce que Justinien édicté que l'enfant né dans le douzième mois est illégitime, on ne saurait conclure, que celui qui verra le jour dans le onzième, sera justus. L'argument a contrario est fondé, lorsque, partant d'une exception, il ramène au droit commun, mais il ne possède aucune force, lorsqu'il tendrait à créer une exception que la loi n'exprime pas. C'est précisément le cas dans notre hypothèse.

En conséquence, rien ne prouve que le chiffre du droit classique sur la durée des plus longues grossesses ait été modifié au bas-empire.

36. — Nous avons trouvé les deux limites extrêmes déterminées par les jurisconsultes. Cette double fixation nous permet donc de marquer, d'une manière approximative, l'époque de la conception. Puisque la grossesse la plus courte ne peut être moindre de 6 mois accomplis, la date de la conception ne peut jamais se trouver à une époque plus rapprochée que le 182* jour avant la naissance de l'enfant. Puisque d'autre part, la grossesse ne saurait se prolonger plus de dix mois, la conception ne'peut pas avoir eu lieu avant le trois-centième jour. Donc, la période qui s'étend entre la fin de ce dixième mois et la fin du sixième est

celle que nous nommerons la période de conception. Il a été impossible de préciser davantage, et Ton a fait bénéficier la famille de cette incertitude. En effet, si le mariage a existé durant cette période, ne fut-ce que le dernier jour, on placera la conception pendant le mariage, et Tenfant sera attribué au mari.

II est donc facile de voir maintenant le jeu de ces deux présomptions superposées :

r L'enfant conçu dans le mariage est le fils du mari;

2^ Quand une partie, quelque faible quelle soit, du temps séparant le dixième mois du sixième avant la naissance de Fenfant, se place pendant la durée des niiptise^ il est présumé conçu dans le mariage.

Telles sont les idées fondamentales qui se dégagent des textes... malheureusement trop rares pour nous fournir des détails sur toutes ces délicates questions. *

37. — La présomption pater is est peut être renversée. Le mari possède le droit de la combattre, et de prouver qu'il n'est pas le père de l'enfant. Nous l'expliquerons en détail dans un chapitre subséquent. En serait-il de môme de la présomption sur la durée des grossesses ? Pourrait-on prouver qu'une gestation s'est prolongée au delà de dix mois, malgré le texte d'Ulpien, malgré môme celui delà loi des douze tables si l'on en croit Aulu-Gelle ? C'est un des points les plus délicats que nous ayons à résoudre.

Si l'ou consulte l'opinion des savants de l'antiquité, on les trouve divisés en deux camps absolus. Les uns affirment que la limite de dix mois peut ôtre dépassée, les autres soutiennent énergiquement le contraire. Il semblerait, au premier abord, que les jurisconsultes

ont adopté Topinion des premiers ; dans ce cas, aucune preuve contraire ne pourrait lutter contrôla présomption légale. Gepeadant, nous hésitons à le croire. C'est encore Aulu-Gelle qui va jeter quelque lumière sur ce point ténébreux.

38. — Cet auteur nous rapporte l'espèce suivante. « Praeterea ego, de partu humano, prœterquam quae « scripta in libris legi, hoc quoque venisse in usu Ro- « mae comperi : feminam bonis atque honestis moribus, « non ambigua pudicitia in undecimo même post mariti « mortem peperisse ; factum que esse negotiumprop- « ter ralionem temporis, quasi mortuo marito poslea <( concepisset, quoniam decemviri in decem mensibus « in pecem mensibus non in undecimo scripsissent : c( sed divum Hadrianum, causa cognita, decrevisse in <( undecimo quoque mense partum edi posse ; idque « ipsum ejus rei decretum nos legimus. »

L'espèce est nette. Hadrien a déclaré conçu pendant le mariage un enfant né dans le onzième mois. Aulu-Gelle donne cette décision à côté du principe posé dans la loi des douze tables.

D'autre part, Pline le naturaliste rapporte un fait analogue. (Hist. nat. liv. 7 chap. IV). « Masurius auc- « tor est Papirium praetorem*, secundo herede lege « agente, bonorum possessionem contra eum dédisse, « quum mater partum se XIII mensibus diceret tu- <i lisse : quoniam nuUum certum terapus pariendi statum videretur. » L'espèce est aussi claire que la précédente et aussi décisive. L'enfant était né treize mois

* n s'agit peut-être ici du préteur Papirius Carbo et de la bonorum posse^sio accordée en vertu de l'édit Garbonien dont il fut Fauteur.

38 DROIT ROMAIN. — CHAPITRB 11

après la mort du mari, et le préteur lui a accordé les biens de ce dernier.

39. — Ce passage de Pline a même paru contredire ce qu'Aulu-Gelle nous apprend de la loi des douze tables*. En effet, certains interprètes ont lu dans la phrase le mot statutum au lieu de statum. Il paraît impossible d'admettre cette restitution, devant la citation d'Aulu-Gelle, qui, lui-même, donne le mot statum, que nous trouvons dans l'œuvre de Pline.

Mais comment expliquer alors que ces deux décisions soient contraires à la loi des douze tables?

40. — On ne le peut que d'une manière, et nous arrivons par là au point que nous voulions démontrer.

Il faul admettre que la présomption légale sur la durée des grossesses pouvait être infirmée par la preuve contraire. Les deux décisions, que nous avons citées, se rapportent à deux cas où cette preuve a été admise. Dans la première, l'empereur Hadrien statuait comme juge en dernier ressort. Dans la seconde, le préteur Papirius connaissait directement, car il s'agissait d'une bonorum possessio.

Le motif cité par Pline nous confirme encore dans cette manière devoir: Il n'existe pas, dit-il, d'époque absolument précise pour l'accouchement. Si le préteur parle ainsi dans l'hypothèse présente, c'est que la présomption d'une durée maxima de dix mois n'est pas absolue ; elle n'est pas Juris et de jure suivant le langage des anciens commentateurs.

41 . — Il existe une question à peu près insoluble, résultant de cette fixation de la limite des grossesses.

' V. Buprà Do 33.

MeDtioDnoDS-la en terminaDt sans insister; nous la développerons dans une autre partie.

Il faut supposer qu'une femme a contracté un nouveau mariage peu de temps après la dissolution du premier. Dans ce cas, elle encourait Tinfamie et plusieurs peines pécuniaires. (V. 1. 15 code ex quibus causis 2-12 — 1. 1 de sect. nupt. code — 1. 4 ad sen. Tert. code 6-36). Mais, la sanction de la loi n'allait pas plus loin. Le second mariage n'était point frappé de nullité. Or, nous pouvons très-bien supposer qu'un enfant naisse après les six premiers mois de ce mariage, mais avant l'expiration du dixième mois depuis la dissolution du mariage antérieur.

On voit immédiatement la difBculté. D'après la présomption sur la durée des grossesses, la conception peut aussi bien se placer dans le premier que dans le second mariage. Quel sera, en pardlle occurence, celui des deux maris qui sera déclaré père de Tenfant?

Aucun texte ne vise cette hypothèse, et nous serions fort embarassés de dire, quel pouvait être le système des jurisconsultes romains.

Nous avons néanmoins tenu à signaler cette question devenue célèbre par les travaux des anciens commentateurs et le nombre des solutions différentes qu'elle a reçues.