C'est ici le lieu de déterminer ce que nous

gulière, pourrait fort bien se présenter. Le travail de raccouche* ment peut avoir commencé quelques heures avant minuit et la naissance ne se produire qu'après cetle heure qui marque 1 expiration du délai. On voit fréquemment des accouchements qui mettent assez longtemps à s'effectuer. Quelle serait, en pareil cas, la situation de Penfant? 11 faudrait, à notre avis, le réputer conçu pendant le mariage. La grossesse paraît terminée au moment où la nature produit les ellbrts destinés à expulser Teniant hors du sein maternel. Le retard de la naissance ne peut plus s'expliquer que par la conformation ou l'état pathologique de îa mère. Or, c'est justement d'après la durée de la grosiCfse^ que la loi détermine l'époque de la conception. Dans l'espèce actuelle, la gestation ne s'étant pas prolongée au-delà du terme légal, l'enfant sera légitime. Ce résultat est certainement conforme à l'esprit du législateur favorable^ autant que possible, à la légitimité.

* Il est évident que l'art. 315 ne prévoit que la durée de la grossesse après le jour de la dissolution du mariage.

avons appelé précédemment la période de conception, c'est-à-dire, l'intervalle de temps pendant lequel ce phénomène s'est nécessairement accompli.

Puisque la grossesse la plus courte ne peut être moindre de cent-soixante-dix-huit jours, plus deux fractions comptées chacune pour un jour, il est évident que la conception a pu se produire au plus tard le cent-qualre-vingtième jour avant et y compris celui de la naissance de l'enfant. En effet, le jour de la naissance et les cent-soixante-dix-huit jours pleins additionnés ensemble, nous reportent au cent-soixantedix-neuvième jour précédant ce point de départ. D'un autre côté, il ne faut point oublier que la conception a été possible pendant le cent-quatre-vingtième jour, puisque dans le calcul de la durée de la plus courte grossesse, ce jour est compté par l'art. 314. Concluons donc rigoureusement que l'extrême limite de la période que nous cherchons, est la fin du cenl-quatrevingtième jour avant et y compris celui de la naissance de l'enfant.

141. — Le point où elle commence ne sera pas plus difficile à déterminer. La grossesse la plus longue ne peut d'après nos explications antérieures excéder une durée de trois-cent-un jours. Nous compterons le jour de la naissance et nous y ajouterons les trois cents jours qui l'ont précédé. La période pendant laquelle le législateur a présumé la conception possible s'étend en conséquence depuis le trois-cent-unième jour, jusqu'à la fin du cent-quatre-vingtième avant et y compris celui de la naissance de l'enfant. Exemple : Supposons un enfant né le vingt-six décembre, l'intervalle durant lequel la conception aura pu s'opérer, commencera le premier mars au début de la jour-

PRÉSOMPllON SUR LA DURÉE DES GROSSESSES 135

née, ou pour préciser, le dernier jour de février à iainuit, pour finir le 30 juin suivant à la même heure, pile durera pendant cent-vingt-deux jours pleins.Tout cela est d'une exactitude mathématique et découle rigoureusement des art. 314 et 315 qui forment le point de départ de notre raisonnement.

Rien de plus facile maintenant que de décider si, au point de vue de la conception^ un enfant est ou non légitime. Quand une partie quelconque de cette période de cent-vingt-deux jours se place dans le mariage, Fenfant a pu être conçu pendant sa durée. Le législateur, le faisant profiter de cette possibilité, et tranchant la question en faveur de la légitimité, le déclare conçu pendant le mariage et par conséquent légitime.

142. — Malheureusement nous tombons en lutte ouverte avec un texte. L'art. 312 (2* alinéa) permet le désaveu de paternité pour cause d'impossibilité physique de cohabition entre les époux, à la condition que cette impossibilité ait persisté a depuis le trois-centième « jusqu'au cent-Quatre-vinfftième four avant la naisa sance de Fenfant^. w

Plusieurs idées se dégagent de cet article. La durée des plus longues grossesses reste fixée à trois-centun jours, terme que nous avons adopté précédemment. En cela, l'art. 315 se trouve confirmé et corroboré par l'art. 312. La durée minima des gestations serait au contraire modifiée : elle comprendrait cent-quatrevingt-un jours, au lieu des cent-quatre-vingts très-clairement déterminés par l'art. 314. Il existe une antinomie manifeste entre ces deux textes. De là découle

' C'est comme s'il y avait « avtnt celui de la naissance. » V. ce que nous avons dit sur ce point, supra n» 138,

nécessairementun chiffre différent de celui que nous avons donné pour l'étendue de la période de conception. Au lieu de cent-vingt-deux jours, elle ne se composerait plus, d'après Tart. 312, que de cent-vingtun jours pleins.

143. — Il est bien facile devoir, parl'analyseattentive des textes, quelle est la raison de cette divergence. On a pris, pour les insérer dansl'art. 312, les nombres qui se trouvaient déjà dans les art 314 et 315, mais sans observer qu'il existait entre la contexture de ces deux articles, une différence essentielle. Dans l'art. 314, le nombre ordinal est employé, c'est, au contraire, le nombre cardinal dans Tart. 315 ; le premier jour de la grossesse est compris dans la formule de l'art. 314, il ne l'est point dans celle de l'art. 315. Il fallait tenir compte de cette dissemblance, en reprenant le principe fixé par ces articles. On a voulu réunir dans une seule phrase de l'art. 312, des nombres qui avaient été déterminés en prenant un point de départ différent. La contradiction devait résulter inévitablement d'une pareille opération. Nous sommes donc réduits à opter entre le mode de calcul de l'art. 312 d'une part, ou celui des art. 314 et 315 de l'autre, leur conciliation étant d'une impossibilité évidente.

144. — A notre avis, le choix n'est pas douteux ; il faut s'en référer aux art. 314 et 315.

En effet, l'art. 312 a eu pour but de déterminer la période pendant laquelle la conception a été possible. Or, cette période ne saurait être fixée à priori; elle découle nécessairement, et par voie de conséquence, du chiffre adopté par le législateur sur le minimum et le maximum des grossesses. Le siège du principe est

donc le texte qui édicté ce dernier chiffre^ c'est, dans notre hypothèse, les art. 314 et 315.

Si la loi enaploie dans l'art. 312 une expression inexacte et contradictoire avec le principe qu'elle a posé, Tinterprèle ne doit pas pour cela se dégager et s'écarter du principe. Il doit faire prévaloir l'esprit évident, l'intention certaine du législateur plutôt que d'invoquer un texte inattentivement rédigé et conduisant à un résultat illogique et contradictoire. C'est ce que nous faisons en nous rattachant au mode de calcul indiqué par les art. 314 et 315, siège incontestable du principe.

145. — Nous invoquons Tesprit évident du législateur. Sur ce point les travaux préparatoires nous fournissent un argument d'un poids considérable.

Les trois premières rédactions du projet n'indiquaient aucun délai, quand il s'agissait de fixer le temps pendant lequel avait duré l'impossibilité de cohabitation. L'interprète devait le déterminer par induction des textes établissant la longueur des grossesses extrêmes. Notamment, le troisième projet était ainsi «conçu: «Art. 1"... Néanmoins celui-ci (le mari) « pourra désavouer l'enfant, s'il prouve qu'au moment

<i de la conception^ ilétdiit dans l'impossibilité de

« cohabiter avec sa femme. »

Ce projet fut communiqué au tribunat qui l'examina dans la séance du 19 vendémiaire an XI et les jours suivants. Voici dans quels termes la section proposa de le modifier. « Sur le second paragraphe de l'art « premier du chapitre 1" on observe que les mots « au moment de la conception de l'enfanta n'offrent « qu'un idée vague. L'époque de la conception étant « inconnue, ce n'est qu'en circonscrivant ce moment

« dans les limites les plus généralement avouées, qu'il « est possible de prévenir les inconvénients de Tarbi- « traire.

(c Deux cas sont à prévoir :

« l"" La naissance de Tenfant la plus précoce ;

<( 2"* La naissance la plus tardive.

« A la vérité Tun et l'autre cas sont fprévus par les «art. 3 (314) et 4 (315) du projet. L'art. 3 déter- « mine le plus court terme depuis le moment de la « conception jusqu'à celui de la naissance ; l'art. 4 « détermine le plus long : mais comme ces deux artia des sont absolument indépendants du paragraphe « dont il s'agit, lequel n'est relatif qu'à l'impossibilité « physique, et aux enfants conçus pendant le mariage, « les termes qu'ils fixent ne pourraient lui être appli- « gués que par induction. L'importance du stgety force dre des articles, la clarté de la rédaction sollicitent « pour ce paragraphe une explication formelle.

« On propose de le rédiger ainsi. Néanmoins, cece lui-ci pourra désavouer l'enfant s'il prouve que « trois cent un ^ jours avant la naissance de cet enfant « et depuis cette époque jusqu'au cent-quatre-ving- « tième jours sans interruption il était... dans l'impos- (t sibililé physique de cohabiter avec sa femme. »

« — Cette nouvelle rédaction est adoptée. »

{V. Fenet, tom. 10, page 116).

Il est certain, d'après cette citation, qu'on avait uniquement l'intention de transporter le délai résul-

^ Ce premier chiffre était inexact ; il fut remplacé par celui que nous lisons actuellement qui ne Test pas. — L'erreur de Tart. 31? est çon^mise dans la fixation du terme le plus rappro« chô.

tant de nos art. 314 et 315 dans l'art. 312 pour éviter une induction à l'interprète. On voulait consacrer le chiffre déterminé par ces deux articles bien loin de songer à le modifier.

146. — Bigot-Préameneu fut nommé pour présensenter le projet ainsi modifié au corps législatif. Nous trouvons dans son exposé des motifs quelques lignes qui ne laissent aucun doute sur la question, a La règle « établie sur les naissances avancées ou tardives recea vra encore son application dans le cas où le mari « voudra désavouer son enfant pour cause d'impossi- <( bilité physique de cohabitation. La loi exige qu'il « y ait eu impossiblité depuis le trois centième jus- « qu'au cent-quatre*vingtième jour avant la naissance « de l'enfant. » Le rapporteur se trompe en employant les termes mêmes du projet, mais il est manifeste qu'il croit faire une application exacte des nombres déterminés par les art. 3 et 4 (314 et 315). Tous les rédacteurs du Code le croyaient également.

Nous devons donc maintenir le principe des art. 314 et 315 et le système de computalion qu'ils commandent. Il faut Ure l'art. 312 comme s'il portait : depuis le troiS'Cent'Unième jusqu'au cent-quatre-vingtième jours avant et y compris celui de la naissance. C'est par suite d'une erreur purement matérielle, d'un véritable lapsus que la loi a été autrement rédigée.

147. — Voyons maintenant quel est l'état de la doctrine sur cette grosse question du calcul des délais. Duranton (t. 3. n* 32.) Marcadé (comm. sur l'art. 312. n* 2.) Massé et Vergé sur Zachariœ (t. 1. p. 294) comptent comme nous l'avons fait, lorsqu'il s'agit d'appliquer soit l'art. 314, soit l'art. 315. Néanmoins, ces auteurs arrivent à cette solution par certains argu-

1 iO CODE CIVIL. — CHAPITRE PREMIER

ments différents des nôtres. Ils invoquent en première ligne cette considération que leur système est le plus favorable à la légitimité. Elle ne suffirait point, à notre sens, pour motiver une solution, elle permet tout au plus de corroborer les raisons que nous avons déjà fournies. En second lieu, ils ne poussent pas leur principe jusque dans ses dernières conséquences. Ainsi ils ne réfutent pas suffisamment l'objection tirée de l'art. 312-2% ils laissent subsister la contradiction entre ce texte et les art. 314 et

148. — Les autres auteurs sont partis d'une idée différente. Étant donné que la loi fixe des délais pour le maximum et le minimum de durée des grossesses, ils se sont demandé a priori^ si le législateur avait ou non compris dans ces délais le dies a quo et le diez adquem. Suivant alors la solution qu'ils donnent à cette question, ils prennent les textes et cherchent à les plier à leur théorie. Il nous semble que c'est partir d'une idée préconçue. Il faut prendre pour point de départ les bases posées par les art. 314 et 315, et raisonner ensuite, sans s'inquiéter si le dies a quo étant compris dans l'art. 314, il doit ou non l'être dans l'art. 315. Quoi qu'il en soit, la majorité des auteurs n'a pas voulu admettre que le législateur ait eu l'intention de le compter en un cas et non dans l'autre. Us ont dit qu'il fallait procéder de la môme manière pour le délai minimum et pour le délai maximum, malgré la différence existant dans la rédaction des deux art. 314 et 315. De là deux systèmes diflérents.

149. — Le premier consiste à calculer dans les deux cas comme nous l'avons fait pour l'art. 314, c'est-à-

dire, à comprendre le dies a quo dans le délai *. En suivant ce procédé le chiffre des plus courtes grossesses est égal à celui que nous avons donné, mais le délai maximum est inférieur d'un jour aux trois-cent-un fixés par nous, il n'est plus que de trois cents. Ce système a été enseigné par Touiller (t. 2. n** 792) et Delvincourt (t. I, p. 83, note 3.) Il est complètement abandonné aujourd'hui par suite de cette raison qu'il est le plus défavorable à ta légitimité. Il conduit en effet à diminuer d'un jour la période pendant laquelle un enfant peut naître légitime après la dissolution du mariage. D'ailleurs, il n'évite pas la contradiction et doit succomber nécessairement devant l'objection tirée de l'art. 312.

150. — Les autres interprètes, sauf de très-rares exceptions*, tiennent, au contraire, que le dies a quo doit être également exclu dans les deux cas, c'est-àdire, que l'on doit procéder dans l'hypothèse de l'art. 314, comme lorsqu'il s'agit d'appliquer l'art. 315. D'accord avec nous pour la fixation du délai maximum des naissances tardives, ils se séparent pour la déterminaison du minimum des grossesses. Il résulte en effet de leur théorie, que le jour du mariage n'étant pas compris dans les cent-quatre-vingts dont parle l'art. 314, il faudra l'ajouter à ce chiffre pour obtenir la durée totale de la grossesse, qui pourra se trouver ainsi de cent-quatre-vingt-un jours. Ce système a été enseigné par MM. Aubry et Rau (t. 6. p. 29 et 37,) Ducaurroy, Bonnier et Boustaing (t. 1, p. 450), De.

^ Nous ne parlerons pas du dies ad quem, tous les autours a'ac cordant à le comprendre dans le calcul.

* V, infrUf système de momento ad momentum, n®» 151 et saiv.

l42 CODB CIVIL. — CHAPITRE PREMIER

mante (t. 2, n*" 38 bis)^ Zacbariœ (livre III), Duvergier sur Toullier. (t. 2, n' 792, Dote, a.)

M. Demolombe s'est rallié à cette opinion qu'il a développée avec son grand talent. Il argumente surtout de Tart. 312 (2* alinéa,) disant que si le législateur a compris une foi^ les deux délais dans une même pbrase, il voulait que le point de départ fût toujours le môme pour les deux, en ce qui concerne Texclusion du dies a quo. L'argument tiré de Fart. 312-2*' ne saurait nous émouvoir beaucoup ; nous croyons Tavoir entièrement détruit dans nos explications antérieures.

151. — Jusqu'ici nous avons raisonné comme s'il était établi que le calcul doit se faire par jour, de die addiem. Or, ce point se trouve précisément contesté. M. Valette, dans son explication du livre 1" du Code Civil, a proposé un système contraire, d'après lequel on devrait calculer de momento ad momentum^ c'està-dire par périodes de vingt-quatre heures, à partir de l'événement qui sert de point de départ. Cette opinion a été fortement défendue par une note de M. Le Gentil, avocat à Ârras, insérée dans le recueil de Sirey (1837, 2, 370). Enfin M. Laurent vient de lui donner sa puissante adhésion.

La nouvelle théorie présente un avantage incontestable. Elle supprime toutes les difficultés sur le point de départ ou le point d'arrivée des délais. Les controverses nombreuses que nous venons d'examiner disparaissent entièrement. 11 ne reste plus qu'un point de départ rigoureusement déterminé, c'est l'heure du mariage, de sa dissolution ou de la naissance de l'enfant. Plus de contestations possibles, plus d'obscurités.

Tel est le côté séduisant. Mais Tesprit du législateur

PRÉSOMPTION SUR LA DURÉB DBS GROSSESSES 143

le texte des différents articles que nous avons cités, permettent-ils cette interprétation ? Voilà le point délicat du problème ; voilà ce que nous avons à rechercher.

152. — Voyons d'abord quels sont les arguments de ce système.

En premier lieu, ses partisans insistent sur ses avantages pratiques, avantages que nous reconnaissons et que nous venons de signaler nous-mêmes. Cet argument ne saurait être bien fort au point de vue interprétatif, c'est-à-dire, quand il s'agit de rechercher quelle a été la volonté du législateur. Si ce dernier a voulu écarter le mode de calcul de momento ad momentum, malgré les avantages qu'il pouvait présenter, l'interprète doit l'écarter à son tour sans tenir compte de cette raison qu'il conduit à des résultats plus simples.

On prétend, en seconde Ugne, qu'il n'existe point de règle générale sur la supputation des délais. Un délai doit se compter par mois, par jours ou par heures, suivant la matière pour laquelle il est édicté. Certains articles font application de ce principe. Lorsque le législateur établit un délai, c'est la raison qui doit aider l'interprète à en déterminer le mode de calcul. Vous avez tort, par conséquent, nous dit-on, de vous appuyer sur l'article 2260 pour affirmer que la durée des grossesses se comptera par jours et non par heures. L'art. 2260 s'occupe uniquement des délais de prescription. Il édicté qu'ils se compteront par jours, cette proposition est absolument raisonnable. En effet, pour établir la prescription il faut se rapporter soit aux actes soit aux témoignages ; or, ni les actes ni les témoignages ne pourront faire connaître l'heure à la-

t44 CODB CIVIL. — CHAPITRE PREMIER

quelle elle a commeDcé : les actes, parce qu'ils sont datés par jours sans indication de l'heure, les témoignages, parce que les délais de prescription sont trop longs, pour qu'il soit possible au témoin de se rappeler rinstant précis où le premier acte de prescription a été accompli. En matière de grossesse, il en est bien différemment. La raison commande que le délai se compte par heures, car toutes les heures qui peuvent former les différents points de départ sont déterminées. L'acte de naissance indique la date où elle s'est produite, (art. 57. G. G.) L'acte de mariage indique la date de sa célébration (art. 34.) Nulle disposition législative n'exige, il est vrai, que l'acte de décès indique l'heure à laquelle il est arrivé, mais en pratique celte heure y est toujours mentionnée, à cause des graves conséquences que produit cet événement au point de vue juridique. — D'autre part, il s'agit ici d'un fait déterminé, la conception, qui ne peut se placer qu'entre deux de ces heures dont on possède la connaissance parfaite, pourquoi donc prolonger le délai de manière à faire tomber ce phénomène à un instant où il est de toute évidence qu'il n'a pu se placer ?

Voilà l'argumentation de nos adversaires dans toute sa force, tâchons d'y répondre.

153. — Sans vouloir chercher d'abord s'il existe ou non une règle générale sur la supputation des délais, on est forcément obligé de reconnaître le principe suivant. Quand la loi édicté un délai se composant d'années ou de mois, il est naturel, il est absolument logigique de compter par années ou par mois *. S'il s'agit

* La Jurisprudence est formelle en ce sens. Les délais de mois se comptent de quantième à quantième et d'après le calendrier Grégorien. Cass. 12 mars 1816, 17 février 1818, 21 juillet 1818.

au contraire d'un délai composé de jours ou d'heures on comptera par jours civils ou par heures à moins que la loi, après avoir indiqué le délai d'une manière, prescrive de le compter d'une autre. Il serait trop facile d'échapper aux prescriptions légales, s'il en était diflFéremment, et de compter en jours, par exemple, des délais fixés en heures pour plus de précision. Dans notre hypothèse la loi exprime le délai en jours, elle veut donc qu'il soit compté par jours.

On objecte, il est vrai, que l'emploi du mot jour ne possède point une telle portée. Qui sait si le législateur n'a pas pris ce mot dans le sens de période de vingt-quatre heures^ commençant, pour le cas de l'art. 315, par exemple, au moment précis où s'opère la dissolution du mariage ? En admettant qu'il ait eu cette intention, il ne pouvait pas s'exprimer autrement qu'il l'a fait; il ne pouvait pas dire : « L'enfant né « sept mille deux cents heures après la dissolution du « mariage... » (Sir. 1857, loc. cit.). Cette façon de parler est barbare et n'est point permise par l'usage.

D'accord; mais s'il n'eût pas employé cette expression, il pouvait en prendre une autre qui aurait rendu sa pensée. Il pouvait faire entendre, d'une manière quelconque, qu'il prenait le mot jour non point dans son sens ordinaire et légal, mais dans le sens de période de vingt-quatre heures. Malgré « la fi pauvreté de notre langue ^ » selon les paroles de M. Le Gentil, s'il avait voulu le faire, les mots ne lui auraient pas manqué pour exprimer sa pensée.

L*art. 132 du Code de Commerce vient entièrement à Tappui de cette opinion. On ne doit s'écarter de cette règle, que lorsque la loi le dit expressément. — Y. art. 2183 combiné avec Fart. 2169. — Code Pénal art. 40.

154. — D'ailleurs, nous prétendons qu'en règle générale, les délais doivent être comptés par jours, en ce sens, que le délai n'est accompli que par Texpiration du dernier des jours civils qu'il renferme. Le jour civil est Tunité légale et la plupart des délais légaux se trouvent indiqués en jours. Quand donc la .loi ne s'exprime pas d'une manière prohibitive il faut calculer de die ad diem. L'art. 2260 n'est que l'expression du droit commun : la prescription est réglée par années, la loi voyant que l'expression employée par elle n'est pas assez précise, et pourrait laisser place à quelque difficulté, insiste, et proclame le principe général, pour faire cesser tous les doutes. De tout temps il en fut ainsi ; en droit romain, dans l'ancien droit, on comptait généralement par jours. Si le législateur avait voulu renverser cette règle universellement admise, il n'eût point manqué de s'en expliquer formellement.

C'est donc exceptionnellement, et quand une disposition impérative le prescrit, que l'on doit calculer par heures, de momento ad momentum. Cette disposition n'existe pas relativement aux délais fixés pour la durée des grossesses. Le système que nous venons d'exposer doit être rejeté. Tout au plus, peut-on manifester le regret de voir que le législateur ne l'ait point adopté, de manière à établir des points extrêmes mieux déterminés, et à prévenir ainsi les questions difficiles que nous avons eu à résoudre précédemment.

155. — 11 nous reste à faire connaître l'état de la jurisprudence sur cette question du calcul* des délais.

On a pu croire, pendant fort longtemps, que les tribunaux allaient adopter le système de computation

demomentoadmomentum. Il avait été consacré par un jugement du tribunal d'Arras en 1857 (Sir. 57, 2, 370), et deux arrêts de Gour d'Appel, (Sir. 65, 2, 270, Poitiers, Sir. 67, 2, 201, Angers.) Un pourvoi en cassation fut formé contre la décision de la Cour d'Angers. La Cour Suprême a pensé que le délai devait se compter de die ad diem : « que le mot jour quand il dé- « signe une division du temps, s'entend seulement de « l'intervalle de vingt-quatre heures, qui, compris ence tre deux minuits se distingue par son nom dans la « semaine et par son quantième dans le mois ; que « (fest une règle générale et cofistante de déterminer, « par un nombre de jours ainsi définis, les délais qui se « composent d'un certain nombre de jours, etc. »

Cet arrêt du 8 février 1869 (Sir. 69, 1, 215), paraît avoir définitivement fixé la jurisprudence sur ce point. La Gour d'Orléans, en efiFet, n'a pas hésité, sur le ren* voi de la cause, à adopter la doctrine de la Gour suprême, par arrêt du 3 juin 1869 (Sir. 69, 2, 194.)

156. — Mais nous savons qu'il existe dans le système du calcul de die ad diem dijfférents modes de supputation. Quel est celui delà jurisprudence? Si l'on en croit certains partisans de l'opinion la plus suivie, celle qui pose en principe absolu l'exclusion du dies a guo, sans tenir compte de la différence de rédaction entre les art. 314 et 315, la Cour de Cassation et les Cours d'appel se seraient ouvertement prononcées en faveur de leur système. Cette affirmation paraît inexacte. A notre connaissance, la Cour de Cassation ne s'est prononcée qu'une seule fois sur la question par l'arrêt du 8 février 1869. Or, il s'agit, dans cette espèce, de l'application de l'art. 315, de l'état d'un enfant né postérieurement à la dissolution du mariage.

L'exclusion du dies a quo est dans ce cas commandée par le texte lui-même, et nous sommes les premiers à ne pas le comprendre dans les trois-cents jours dont parle l'art. 315. Il s'agit de savoir si la Cour appliquerait le même principe dans le cas de Fart. 314 ; elle n'a jamais été appelée à trancher cette question.

L'arrêt de la Cour d'Appel d'Orléans, précédemment cité, ne la résout pas davantage ; il se borne à reproduire la théorie de la Gour Suprême sur le renvoi de la cause. M. Demolombe, il est vrai, (t. 5, p. 17) donne un arrêt de la Gour d'Appel de Grenoble du 21 décembre 1830. Gette décision ne paraît pas s'appliquer à l'espèce présente. Elle intervient sur une action en désaveu et ne tranche pas même implicitement le point de savoir quel devra être le mode de supputation à employer pour fixer la dui^ée minima des grossesses. La vérité est donc que la jurisprudence ne s'est point encore prononcée.

SECTION II Force de la présomption légale sur la durée des grosseisis.

157. — Après avoir déterminé d'une façon exacte la durée présumée des grossesses, il est nécessaire de voir si les données du législateur s'imposent absolument au juge, si, en d'autres termes, celte présomption peut être combattue par la preuve contraire.

Quand on se place dans la situation d'esprit où se trouvaient les rédacteurs du Gode, au moment de sa

confection, il semble que poser ainsi la question c^est la résoudre. Ils se rappelaient tous à quelles extrémités avait été poussé l'arbitraire de l'ancienne jurisprudence. Ils n'avaient point oublié ces arrêts que nous avons précédemment cités, et dans lesquels des solutions choquantes étaient parfois admises. Gomment songer un instant qu'ils aient voulu ne point mettre fin à un tel ordre de choses, ne point fermer définitivement la porte à ces abus et à ces incertitudes.

Les discussions des différents projets démontrent péremptoirement que telle était leur pensée. Portalis, dans la séance du 14 brumaire an X, fatigué des difficultés qui se présentaient à chaque instant dans la rédaction de notre titre, voulut dire : « Le meilleur « moyen d'échapper à toutes ces difficultés, c'est « de s'en tenir au droit commun, d'établir la règle « pater is est^ et d'abandonner le reste à la juris- « prudence. » Tronchet répliquait aussitôt: « qu'aban- « donner la décision de ces sortes de procès à l'arbi- « traire des tribunaux, c'est donner lieu aux jugements « de pure faveur : il faut donc une règle ; or, comme « l'opinion commune des naturalistes a été adoptée par « la jurisprudence, il n'y a pas d'inconvénient à l'éri- « ger en loi. »

158. — L'avis des auteurs des exposés des motifs est en général le même, sauf une exception que nous allons voir bientôt. Bigot-Préameneu, parlant de l'arbitraire qui régnait forcément autrefois, s'écriait : « Il « fallait sortir d'un pareil état. Ce n'était pas une vé- « rite absolue que les rédacteurs de la loi avaient à dé- « couvrir ; il leur suffisait de donner aux juges une « règle qui fixât leur incertitude. » Or, n'aurait-il pas été puéril, en posant un principe aussi important et

130 CODE CIVIL. — C^AP1TBE PBEmEK

d'une nécessité reconnue, de permettre au juge de, s'en écarter à son bon vouloir ? Il est évidemment impossible d'admettre que le législateur ait concédé la faculté de renverser une présomption légale, établie après une étude aussi sérieuse^ et Texamen le plus complet de l'état de la science sur la matière-

D'ailleurs, un raisonnement purement juridique nous conduit à la même solution. La présomption sur la durée des grossesses est certainement une des présomptions visées par l'art. 1352 du Code Civil. Elle a pour but de déterminer la date de la conception de l'enfant et, par suite, de fixer définitivement son état, en déniant l'action en justice à toute personne qui voudrait l'attaquer. Il faudrait donc que le texte eût expressément réservé la preuve contraire pour que nous pussions l'admettre.

159. — Ce principe n'est pas douteux, en ce qui concerne le délai présumé des plus courtes grossesses, Art. 314 : « L'enfant né avant le cent-quatre-ving- « tième jour du mariage, ne pourra être désavoué par « le mari, dans les cas suivants : 1* s'il a eu connais- « sance de la grossesse avant le mariage ; 2** s'il a as- « sisté à l'acte de naissance, et si cet acte est signé de « lui, ou contient sa déclaration qu'il ne sait signer; « 3^ si l'enfant n'est pas né viable. » Ce texte ne permet aucun moyen pour combatre le désaveu, il n'édicle que des fins de non-recevoir contre cette action. Le juge ne reçoit aucune latitude, aucun pouvoir d'appréciation. Il n'y a pas de milieu; si tels ou tels faits se sont produits, impossible d'intenter une action ; si ces circonstances ne se rencontrent point, impossible de rejeter l'action valablement intentée. L'enfant ne saurait être autorisé à prouver que la gestation a été

PRÉSOMPTION SUR LA DURÉB DES GROSSESSES t51

moindre de cent-quatre-vingts jours. De môme, si la naissance est postérieure au cent-quatre-vinglième jour du mariage, le mari ne saurait être admis à prétendre et à prouver que la conception remonte en réalité à une époque antérieure à la célébration.

460. — Relativement àl'art. 312, aucune hésitation n'est possible. Le mari, pour pouvoir désavouer un enfant conçu pendant le mariage, doit établir la persistance de l'impossibilité de cohabitation durant la période de conception toute entière. Il serait donc inadmissible à prétendre que la grossesse n'a en réalité duré que neuf mois, et à offrir de prouver l'impossibilité de cohabitation seulement à partir du neuvième mois avant la naissance de l'enfant. Le texte est formel. La modification apportée par le Tribunat qui faisait disparaître comme trop vagues les mots : « au « moment de la conception \ » ne laisse aucun doute sur ce point.

161. — La question n'a été sérieusement discutée que dans l'hypothèse de l'art. 315 : « La légitimité de « l'enfant né trois cents jours après la dissolution du « mariage pourra être contestée. » Plusieurs auteurs ont permis de combattre par la preuve contraire la présomption relative à la durée des plus longues grossesses ; l'enfant pourrait, d'après eux, répondre à la contestation de légitimité que sa gestation s'est prolongée au-delà de trois-cent-un jours. En conséquence, le juge conserverait un pouvoir d'appréciation, le moyen ne serait pas péremptoire.

Les partisans de ce système argumentent d'abord du texte de notre article. Le mot pourra^ dont il se

* V. supra n® 144.

sert, parait bien laisser au juge une certaine liberté. D'autre part, l'expression contester ne préjuge pas le résultat du procès. Elle indique seulement le choc de deux prétentions contraires, qui s'opposeront l'une à l'autre ; au tribunal incombera le devoir de déclarer qui doit l'emporter, du demandeur ou du défendeur à la contestation.

Cette argumentation basée sur le texte, se trouve corroborée par un passage du discours prononcé par le tribun Lahary, lors de la communication officielle au Tribunat : « Le mot pourra qui est purement facul- « tatif, décèle le motif de cette prévoyante disposition. « L'article veut que la légitimité de l'enfant puisse être « contestée, mais il veut qu'elle puisse triompher de « toutes les attaques qui 7ie seraient pas fondées, »

162. — D'ailleurs, ajoute-t-on, il existe des motifs pour permettre d'attaquer la présomption dans le cas de Tart. 315, alors que l'on n'accorde point la même faculté dans l'hypothèse prévue par l'art. 312. Quand il s'agit de l'enfant conçu pendant le mariage, c'est le mari lui-même qui doit contester sa légitimité. Le législateur a pensé qu'il présentait toutes les garanties. S'il éprouve un doute sur sa paternité, il se gardera de rejeter hors de sa famille un enfant qui peut être issu de lui, et qu'il réduirait à la triste condition d'adultérinité *.

Quand, au contraire, on se reporte à l'espèce prévue par l'art. 315, la situation est essentiellement différente. Nous trouvons un enfant né après la dissolution du mariage, c'est-à-dire, après la mort du mari. Il reste en présence de collatéraux qui possèdent un

« Demol. t. 5, n» 86.

inlérôt pécuniaire flagrant à faire déclarer son illégitimité. L'amour, les sentiments de celui qui peut être le père ne sont pas là pour arrêter la poursuite. La voix du sang ne parle plus, une question de succession se trouve seule en jeu. Dans de pareilles conditions, les héritiers présomptifs du mari n'hésiteront jamais à contester l'état du posthume. On comprend pourquoi le législateur le protège, et lui réserve le droit de prouver que sa conception est antérieure à la dissolution du mariage, bien que sa naissance lui soit postérieure de plus de trois cents jours. Telles sont les fortes raisons développées par un certain nombre d'auteurs : Merlin, Favard, Demante, et approuvées par un arrêt de la Cour de Limoges du 18 juin 1840. (Sir. 40, 2, 709.)

163. — Elles ne nous ont point convaincu. Nous croyons que dans l'hypothèse de l'art. 315, la présomption sur la durée de la grossesse est inattaquable,aussi bien que dans les cas prévus par les art. 312 et 314. Le juge ne possède aucun pouvoir d'appréciation. S'il acquiert la certitude que la naissance de l'enfant est postérieure au délai fixé par l'art. 315, il doit prononcer l'illégitimité. Répondons aux arguments de nos adversaires.

Ils ont invoqué le texte en première ligne. Le mot pourra indiquerait que la solution est facultative de la part du juge. C'est au moins douteux dès maintenant. La faculté impliquée par ce mot pourra n'est point celle qu'on vient d'énoncer, c'est celle, de la part des héritiers du mari, de contester ou de ne pas contester la légitimité de l'enfant. C'est bien là, en effet, le véritable sens de la loi. Ce qui le prouve, c'est précisément la répétition du même mot dans chacun

des deux autres articles où la prteomptioQ sur la durée des grossesses est édictée, art. 314 « l'enfant... ne

pourra être désavoué si » c'est-à-dire qu'il pourra

l'être quand il n'existera pas de fin de non-recevoir opposable au mari. Art. 312 a... néanmoins cehii-ci

pourra désavouer l'enfant si » Il est certain, nous

l'avons déjà démontré, que dans ces deux articles le désaveu est péremptoire. L'expression <c powra » ne réserve donc pas au juge la faculté d'appréciation que nous lui refusons ^ Quant au moi contester^ il ne saurait fournir une raison suffisante au système adverse. Le législateur n'a voulu prévoir que le fait même de l'attaque dont l'enfant pouvait être Tobjet, et non la solution du procès. C'est ainsi que le désaveu, dans les cas où il est péremptoire, est souvent appelé, par les jurisconsultes, une action en contestation de légitimité. Voilà donc l'argument de texte écarté.

164. — La raison tirée des travaux préparatoires est au premier abord plus sérieuse. Le tribun Lahary dit formellement dans son discours que la présomption de l'art. 315 peut souffrir la preuve contraire. Ainsi, à l'en croire, on aurait lu les nombreux mémoires écrits à la fin du dernier siècle sur les naissances tardives, on aurait recherché, dans les séances des différentes commissions législatives, les meilleurs moyens pour faire disparaître l'arbitraire de l'ancienne jurisprudence, on aurait consulté la science par l'intermédiaire de Fourcroy qui rédigea une étude complète et approfondie de la matière, tout cela, pour arriver à quel résultat? à ne rien changer aux errements et aux

^ M. Demante a compris la force de cet argument. Pour être logique, il est allô jusqu'à dire qu'il n'existe pas de désaveu péremptoire. Personne n'a osé le suivre aussi loin.

inc9rtitude$ du pas$él On se serait contenté de poser pour la forme un principe purement platonique, et Ton aurait permis au juge de le fouler aux pieds toutes les fois qu'il croirait bon de le faire I II faut avouer que ce résultat serait singulier, et que Ton pourrait alors répondre au législateur qu'il n'était guère la peine d'aborder et de creuser tant d'importantes questions pour ne rien changer aux théories anciennes.

Heureusement, il ne mérite pas ce reproche. Lahary, en voulant analyser le projet soumis au Tribunat, a commis une erreur certaine. On ne saurait se servir de son exposé des motifs pour combattre notre système. La suite du passage qu'ont cité nos adversaires va nous apprendre combien il faut se défier des opinions de son auteur. Voici ce qu'ajoute le tribun aux mots : la loi veut que la légitimité de l'enfant puisse triompher de toutes les attaques quV ne seraient pas fondées, « et vraiment il est des cas où elles pourraient « ne pas l'être. Tel serait celui où V enfant prouverait c( que son père divorcé se serait rapproché de sa mère « postérieurement à la dissolution du mariage, » Il faudrait, si l'on veut en croire Lahary, admettre que l'enfant né dans cette dernière hypothèse serait légitime. C'est complètement insoutenable, puisqu'il est constant qu'il serait conçu et né depuis la dissolution.

D'ailleurs, Duveyrier a fait raison de la théorie de son collègue. Il justifie entièrement notre manière de voir. Il indique nettement le sens du mot pourra employé dans l'art. 315 : «Pourquoi cet enfant n'est-il « pas de plein droit illégitime et mis au nombre des en- « fants naturels ? Parce que tout intérêt particulier ne « peut être combattu que par un intérêt contraire. La loi w n'est point appelée à réformer ce qu'elle ignore; et si

« l'enfant n'est point attaqué il reste à l'abri du silence « que personne n'est intéressé à rompre. » Nul doute, après ces paroles, que le juge saisi de la contestation ne doive nécessairement prononcer l'illégitimité de l'enfant.

465. — Vainement, les partisans du système que nous combattons se retranchent-ils derrière leur argument de raison. Celui-ci ne possède pas une plus grande solidité que les précédents. C'est à cause de la qualité du demandeur à l'action, de l'intérêt exclusivement pécuniaire qui l'inspire, que la présomption sur la durée des grossesses pourrait être combattue dans le cas de l'art. 315. Ce motif est insuffisant, car sous le Code Civil l'action en contestation de légitimité n'était pas toujours exercée par les héritiers du mari. L'enfant, né trois cents jours après la dissolution du mariage par le divorce, tombait également sous le coup de l'art. 315. Or, dans cette hypothèse, le droit d'agir, appartenait incontestablement au mari divorcé. Il aurait fallu, si la théorie sur laquelle nos contradicteurs font reposer l'art. 315 avait été celle du législateur, qu'il fit une distinction pour le cas que nous venons d'énoncer. Cette distinction n'existe nulle part*.

D'ailleurs, dans l'hypothèse de l'art. 312, il peut arriver souvent que le désaveu pour cause d'itnpossibilité de cohabitation soit intenté par les hériàers du mari. Aux termes de l'art. 317, ces héritiers succèdent à l'action lorsque le délai pour l'exercer n'est point encore expiré au moment de la mort de leur auteur.

* Ce qui était vrai sous le Code Civil avant 1816 va le redevenir. Eu effet, le divorce vient d'élre rétabli par un vote des Chambres législatives. L'abro^tion de la loi du 8 mai 1816 sere incessamment promulguée.

Il serait impossible de soutenir que, dans ce cas, le désaveu change de nature et cesse d'être péremptoire comme il Tétait auparavant. Si la loi avait voulu autoriser à combattre la présomption sur la durée des grossesses, quand la contestation de légitimité émanerait des héritiers du mari, il aurait fallu qu'elle s'en expliquât encore formellement dans l'art. 317. Elle ne l'a pas fait, parce que telle n'était pas la manière de voir du législateur. Les rédacteurs du Gode ont senti la nécessité de fixer une règle absolue et la même dans tous les cas, de manière à prévenir les abus de l'ancien régime. Ils ont, pour ce motif, établi une présomption juris et de jure ; c'était le seul moyen à employer.

Ainsi tombe complètement le système que nous venons de réfuter.

466. — L'opinion que nous avons adoptée a été enseignée par la majorité des jurisconsultes. Voyez notamment : Valette sur Proudhon, t. 2, p. 41 à 46 ; Duranton, t. 3, 56 à 59 ; Duvergier et TouUier t. 2, n° 828, 829 et la note ; Marcadé, sur l'art. 315 ; Demolombe, t. 5, n^ 85 et 86 ; Aubry et Rau, § 545, note 30. La jurisprudence l'a consacrée par plusieurs décisions: Grenoble, 12 avril 1807, Sir, 9, 2, 288; Aix, 8 janvier 1812, Sir, 12, 2, 214 ; tribunal de Bourganeuf, 31 août 1839, D. A. V^ paternité, n*86*. Geju-

^ Dans cette dernière espèce il s'agissait d*un enfant né trois cent deux jours après la mort du mari. La "Yemme prétendait avoir éprouvé les premières douleurs et des symptômes précurseurs de Taccoucbement six jours auparavant. Elle concluait à la légitimité de Tenfant, par la raison que la grossesse devait élre considérée comme terminée, dès Tapparition de ces symptômes. Néanmoins, le tribunal rejeta sa prétention en se fondant sur Tobligation imposée au juge par Tart. 315 de prononcer l'il* légitimité de Tenfant né trois cents jours après la dissolution du

gement fut déféré à la Cour d'appel de Limoges. La Cour, sans modifier la solution des premiers juges, réforma les motifs de leur sentence. Elle admit par son arrêt du 18 juin 1840 (D. A. V Paternité, n* 86) le sys^ tome que nous avons réfuté. C'est, à notre connaissance, la seule décision judiciaire en ce sens.

mariage. Il faut ajouter que les cîrconstanoes du fait commandaient impérieusement cette solution ; le mari était resté trèsgravement malade durant le dernier mois de sa vie.

Nous approuvons cette sentence et nous ne croyons pas nous mettre en contradiction avec Topinion énoncée à la note sous le n» 138. Autre chose est un phénomène faisant prévoir la proximité de Taccouchement» autre chose est le travail de l'accouche* ment lui-môme. Quand ce travail a commencé dans les trois cents Jours, quoique ^enfant ne sorte du sein maternel que quelques heures après leur expiration, nous pensons qu'on doit le déclarer légitime. Quelques considérants du jugement que nous analysons sont contraires à cette manière de voir. Mais il est à croire, que les circonstances de fait, très-défkvorables à la mère, ont dû agir sur Tesprit des juges, et leur faire trancher, assez facilement, un point de droit qui les eût peut-être arrêtés dans une espèce différente. D'ailleurs, nous reconnaissons que la question est fort délicate et peut très-sérieusement se discuter.