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Ces inconvénients peuvent résulter de deux catégories de faits diamétralement opposés :

— Parfois, comme nous le faisions remarquer il y a un instant, ils «proviennent dé l'excès de textes et de leur défaut d’harmonie, L'exemple typique est le maintien de la règle du tirage au sort des lots. É re

— Parfois, au contraire, ils sont la conséquence directe de la carence de la législation sur un point important, particulièrement pour la question que nous étudions, en ce qui concerne le paiement des soultes. à

Etudions successivement chacun de ces points.

A. — ABSENCE D'HARMONIE DANS LA LÉGISLATION RÉGLEMENTANT LE PARTAGE JUDICIAIRE. LE TIRAGE AU SORT FORCÉ DES LOTS. MOYENS D’Y REMÉDIER.

a) Le principe du tirage au sort des lots. Ses in-

convénients relativement à l'attribution intégrale.

« Les lots, dit l’article 834, sont faits par l’un des cohéritiers s’ils peuvent convenir entre eux sur le

Ÿ = AUE Se »

choix, et si celui qu’ils avaient choisi accepte la commission; dans le cas contraire, lés lots sont faits par un expert que le juge commissaire désigne. Ils sont ensuite tirés au sort.

La première partie du texte De pas ob.

servations bien spéciales. Il est en effet très normal de laisser aux intéressés le soin de désigner celui qui composéra les lots, et de nommer l’autorité qui

procédera à cette désignation en cas de désaccord.

Nous: n’en dirons pas autant de la dernière partie du texte. Le tirage au sort des lots devrait être supprimé pour des raisons : d'ordre théorique, et surtout d'ordre pratique.

—— Lorsque le partage égal en nature était la

règle, on pouvait, à la rigueur, concevoir qu’il soit procédé à un tirage au sort. En effet, chaque lot était théoriquement identique aux autres, et ïl devait être absolument indifférent à tel ou tel héritier de se voir attribuer telle portion de la succession plutôt que telle autre. - Sr ;

Cette proposition n’est d’ailleurs pas absolument vraie en pratique, car pour des raisons d’ordre familial ou autres, chaque intéressé préférait avoir tel bien particulier. Mais, faisons même abstraction de cette idée, et maintenons que le tirage au

sort ne peut s'expliquer que par le partage en nature. $

Mais hou Ru alors que le partage en valeur est devenu la solution appliquée dans la plupart des cas, on ne voit plus à quoi peut bien répon-

dre le principe du tirage au-sort. Il y a là un ana-

chronisme, une solution en retard sur les événements qui ont modifié les principes généraux. — Et cette affirmation nous apparaîtra plus vraie encore si l’on songe aux conséquences pra tiques d’une telle solution. La plus grande partie des avantages de la réforme de 1938 risque de se trouver annihilée par le maintien de cette - exigence.

En effet, comment réaliser une attribution intégrale dans de telles conditions ? Sans doute, en théorie, rien ne s’oppose à ce qu’elle soit réalisée. L’attributaire sera celui désigné par le sort, Jes autres n'ayant dans leur lot que les soultes dues. Mais, peut-on penser un moment que jamais les cohéritiers d’une même succession s’arrêteront à une telle solution ? L’immeuble à attribuer, par exemple, peut fort bien convenir à un et pas aux autres. Or, si ces derniers risquent de se le voir attribuer, par le sort, ils préféreront de beaucoup la licitation. Supposons que l'actif de la succession soit composé principalement d’un fonds de commerce, un seul héritier ayant les capacités professionnelles pour en continuer lexploitation. Il serait logique de le lui transmettre sans plus atter- - dre. Mais, si le sort désigne un autre que lui, que fera le bénéficiaire du fonds en question qui peut être tout à fait différent du genre d’activité auquel il se livre habituellement ? On comprend que le fait même d'envisager -la simple possibilité d’une telle éventualité pousse les cohéritiers à se tour- ner vers la vente, résultat essentiellement contraire

à celui recherché par la loi. En admettant même que lhéritier désigné par le sort conserve le bic à lui attribué en dépit de son inaptitude à le faire fructifier. le but de la loi ne sera souvent pas mieux atteint, car le propriétaire du fonds, devant l’insuccès fatal de son exploitation, en viendra à le vendre à bas prix, s’il n’est déjà livré aux créanciers.

Nous sommes bien loin du maintien de Fanité des héritages et de leur conservation dans les familles ! -

Ainsi « les caprices du hasard risqueront d’attribuer le bien qu’il s’agit de conserver et mis dans un seul lot, au moins doué des héritiers pour le mettre en valeur, qui s’'empressera peut-être de Paliéner, fut-ce à un étranger, et la réforme manquera son but ». (1).

Comme le dit M. Ripert (2), toute la procédure compliquée du partage judiciaire aboutit à une loterie », résultat -bien peu juridique, déjà désuet sous Île Code Civil primitif et qu’une sage réforme eût dû supprimer définitivement.

Remarquons d’ailleurs que, bien longtemps avant 1938, les inconvénients de ce procédé avaient attiré l'attention des juristes. Cambacérès dans le troisième projet de Code Civil remplaçait le tirage au sort par un système très pratiqué dans notre ancien droit: « Lorsqu'une succession est dévolue

(1) M: Saut, op. cil . p. 73.

(2) PLANIOL, RIPERT et BOULANGER, éd. 1946, t. ILE, p. 190.

à plusieurs cohéritiers, les lots sont faits par l’un d’eux le plus également possible, et choisis suCcessivement par les autres. Le lot non choisi demeur® à celui qui les a faits. »

De même en 1841, lors du vote de la loi du 2 juin, un amendement en vue d'autoriser le tribunal à procéder par voie d'attribution au moins dans le cas où les lots sont inégaux, fut rejeté, car on craignait de modifier le Code Civil par une ici de procédure ! En réalité, ce « scrupule de pure forme », dont parle Planiol (1), avait simplement pour objet de masquer le refus du législateur de toucher le principe d’égalité en nature.

Cependant, une loi du 19 mars 1917 avait admis qu’au cas d'accord entre co-héritiers, on pouvait procéder par attribution des lots, malgré Ia pré-

sence de mineurs et d’incapables. Mais il s'agissait

là d’une loi de guerre dont les dispositions ne furent pas reprises par la suite.

Aussi, est-il tout à fait nécessaire de tenter de se libérer d’une règle aussi gênante par tous les moyens possibles. Des efforts en ce sens furent faits par la jurisprudence, et ce sont eux que nous allons maintenant examiner. |

b) Des Procédés qui peuvent être employés pour éluder la règle du tirage au sort des lots.

Ces procédés semblent pouvoir se diviser en deux groupes : d’une part il en est qui se réalisent

(1) PLanioL, par MM Maury et VIALLETON, t IV, n°528.

en dehors de toute intervention des intéressés, qui sont le fait soit d’une interprétation bienveillante des textes par les tribunaux, soit d’une rédaction particulière de lacte de partage par le notaire liquidateur, alors que les autres procédés consistent essentiellement en artifices exigeant l’accord de tous les intéressés. ,

— Moyens d'éviter le tirage au sort des lots se réalisant sans intervention des copartageants.

Lorsqu'une règle légale a des effets franchement

néfastes, comme celle que nous commentons, il.

arrive fréquemment que les tribunaux par une interprétation particulièrement souple, chérchent à restreindre son champ d’application. C’est ce qui arrive, en certaines espèces, tout au moins, pour l'obligation du tirage au sort.

- I y a plus d’un siècle déjà, le 23 novembre 1832 (1), la Cour de Toulouse, après avoir rappelé le principe du tirage au sort, proclamait: « Mais si, d’après les circonstances, il s'élève des difficultés insurmontables et qui nuiraïent aux intéressés au lieu de’leur être favorables, la rigueur du tirage au sort des lots ne doit plus prévaloir, et la fixation des lots par attribution doit être autorisée comme remplissant le vœu de la loi qui ne peut pas vouloir que des mesures introduites dans l’inté-

rêt des parties tournent à leur préjudice. Dans ces

circonstances, l’entier partage par attributions doit être maintenu. »

Un arrêt de la Cour de Caen du 13 novembre

1845 (1) décidait aussi: « Puisque les droits des

héritiers sont inégaux, les juges peuvent procéder par voie d’attribution, la licitation ou le tirage au sort des lots n’étant pas obligatoires dans ce cas. »

Le 10 juin 1852, la Cour d'Appel de Metz (2) dé-

clarait elle aussi que « la division par lots serait beaucoup trop rigoureuse si elle était appliquée de

façon absolue. Il doit être perm:5 de déroger à ces rêglés notamment lorsque les droits des co-partageants sont inégaux et que l’un d’eux a fait des constructions sur la partie de l’immeuble dont il jouit. Que, dans cette situation, les tribunaux peuvent sans violer la loi, procéder, à une attribution de:lôt.: ete» :

Voilà un ensemble de décisions qui, pour être ancien, n’en demeure pas moins intéressant. On doit cepenGunt reconnaître que la plupart des arrêts qui ont statué sur {à question ont fait une appréciation beaucoup plus stricte de: principes posés par le Code Civil |

Cependant, sans aller jusqu'aux solutions des jugements que nous venons de rapporter, l’ensemble de la jurisprudence s’est montré assez bienveillant en sanctionnant une pratique courante

mise en vigueur par le notariat. En effet, la prati-

que notariale réussit à assouplir la réglementation légale avec l’assentiment tacite du tribunal, lors-

que l'actif partageable comprend exclusivement