GG DE L'AUTORITÉ DE LA CHOSE JUGÉE

droit lui est, au surplus, formellement reconnu par le rapport Riché : « Quant aux cas où un créancier inscrit n'aurait pas été appelé à l’ordre, où un contestant n'aurait pas élé appelé au jugement des contestations, il nous semble qu'outre le recours contre l'ordonnance de clôture, il a le droit radical d'attaquer l'ordre ou le

jugement par voie de nullité ou de tierce opposition (1). »

Mais ceci doit-il aussi s'entendre du cas où le créancier a été omis dans l’état des inscriptions délivré par le conservateur des hypothèques, état d’après lequel sont faites les sommations de produire ?

Si la question demande un examen particulier, c'est que le conservateur n’est en aucune façon lié à la procédure (2) qui n’est donc ainsi viciée que par le fait d'un tiers et c'est que nous avons un texte écrit pour prévoir expressément ce cas. L'article 2198 du C. C. dispose en ellet : « L’immeuble à l'égard duquel le conservateur aurait omis dans ses certificats une ou plusieurs des charges inscrites, en demeure, sauf la responsabilité du conservateur, affranchi dans les mains du nouveau possesseur, pourvu quil ait requis le certificat depuis la transcription de son titre ; sans préjudice néanmoins du

(1) Rapport Riché par XXVIIL : Sirey. Lois ann. 1858 p. 60.

En ce même sens : Garsonnet n° 1888.

(2) I en était autrement dans le système de Ja loi du 9 messidor an IT, qui ne fut jamais appliquée et aux termes de laquelle le conservaleur était lié à la procédure devant le juge de paix, compétent dans ce système.

droit des créanciers de se faire colloquer suivant l'ordre qui leur appartient, tant que le prix n'a pas été payé par l'acquéreur, ou tant que l’ordre fait entre les créanciers n'a pas été homologué. »

Deux choses certaines résultent de ce texte, que chacun reconnaît : c'est d'abord que le conservateur garde toute sa responsabilité et que le créancier a un recours contre lui ; c'est ensuite que le créancier omis est toujours à temps d'intervenir tant que l’ordre n'est pas irrévocablement clos par un règlement définitif, afin de se faire colloquer, ou de faire opposition au paiement des bordereaux entre les mains de l'acquéreur encore détenteur des deniers (1).

Mais, nous croyons que ce sont là, avec l'opposition de l’article 767 du C. pr. civ., les seuls ressources qui restent au créancier omis par le conservateur. Nous ne pensons pas que le rapport Riché ait eu ce cas en vue dans la phrase que nous avons citée. Cette hypothèse était suffisamment prévue par l'article 2198 du C. C. pour qu’on ait cru nécessaire d'y rien ajouter.

Le règlement devenu définitif aura donc l'autorité de la chose jugée même à l'égard de ce créancier qui ne pourra l’attaquer par tierce opposition. « La loi a voulu, dit Seligman, que dès qu'il a été procédé régulièrement à l’ordre et que tout est consommé, ce soit une chose stable à jamais et qui ne puisse éprouver aucun trouble

(1) Montpellier, 27 mai 1872, S. 1872, 2. 165. Cass. civ. rej., 25 avril 1888. D. 1889, 1.102 et S. 1889, 1. 49.

ultérieur : cela résulte de la disposition formelle de l'arhole 2198 du CC... 400

La doctrine coniraire est enseignée par deux arrêts des cours d'Aix et d'Amiens (2). Une note de M. Labbé, sous le premier, critique justement cette jurisprudence.

L'ordre une fois homologué, «il est utile à la marche des affaires, dit le savant auteur, que les créanciers colloqués puissent considérer le montant de leur collocation comme argent comptant. C’est pour cela que le législateur a mis fin au droit de préférence réservé au créancier dont l'inscription a été omise, avant même que le paiement ait eu lieu, dès que l’ordre entre les créanciers

a élé homologué (3). »

Le résultat auquel nous aboutissons ainsi a paru choquant à bien des auteurs qui ont alors voulu donner au créancier omis par le conservateur une action en répétition de l’indû. On n'a sans doute pas songé à inquiéter l'acquéreur : celui-ci à payé « ce qui a été ordonné par Justice », « sur certificat du fonctionnaire public ayant mission légale de faire connaître les charges

de l'immeuble. » Mais on permet de diriger cette action

(4) Seligman, page 248, n° 165.

(2) Aix, 26 mars 1885, sous Cass., 25 avril 1888, S. 1889, 1. 49.

Amiens, # juillet 1901, S. 1903, 1. 417.

(3) M. Tissier se rallie à la doctrine de M. Labbé dans son ouvrage . sur la Tierce opposition, page 131 et suiv,

V. aussi dans le même sens : Bourges, 21 juin 1839. D. 4840, 2. 217.

en répétition contre les derniers créanciers colloqués au préjudice du créancier omis (1).

Nous ferons d'abord remarquer que si l’on n’admet pas, et avec raison, que l'action puisse être dirigée contre l’adjudicataire, il ne peut être non plus question de l’admettre contre le créancier colloqué. Celui-ci reçoit son bordereau ; lui aussi est payé par exécution de « ce qui a été ordonné par justice sur certificat de fonctionnaire publie. » C'est, au surplus, ce qui résulte certainement des termes de l'article 2198 du C. C., comme le fait remarquer un arrêt de la Cour d'Angers du 27 mars 1878 : « Considérant, dit cet arrêt, qu'il résulte très clairement de ce texte que, dans l'hypothèse générale qu'il prévoit, le créancier hypothécaire perd son droit de suite ; qu'il conserve son droit de préférence tant que l'acquéreur ne s’est pas valablement libéré ou que l’ordre n'a pas été définitivement réglé ; mais qu'après le paiement du prix ou la clôture de l’ordre, 1l perd le droit de préférence comme le droit de suite, et

n’a plus de recours que contre le conservateur ; consi-

(1) Seligman, p. 384 et 385: — Carré et Chauveau : Lois de la procédure civile, quest. 2549 septies; — Glasson n°1651.

Ce dernier auteur n'indique cette théorie que sous une forme dubitative : « On pourrait songer, dit-il, à donner action au créancier omis, ce serait l'action en paiement de lindû. » Et il remarque que, le plus souvent, celte action ne réussirait pas contre un créancier privilégié dont le titre purement sous seing privé sera déjà probablement détruit {art. 1377 — 2° du C. C.). Deux arrêts en ce sens : Toulouse, 15 décembre 1871, S. 1872, 2. 100. D. 1871, 2. 255 et Aix 21 juillet 1874, S. 1877, 2. 235. D. 1876, 2. 10.

dérant que ce système du législateur, qui peut paraître au premier abord rigoureux puisqu'il a pour conséquence de frapper de déchéance un créancier hypothécaire qui n'a pas été mis en demeure de faire valoir un droit, se justifie par la nécessilé d'ordre supérieur de ne pas laisser indéfiniment en suspens la situation des autres créanciers hypothécaires et de ne pas les exposer pendant trente années à des recours ruineux, quand, sur la foi d'un règlement en forme, arrêlé sous les auspices de la justice, ils ont reçu ce qui leur élait dû ; que, par suite, ils ne se sont pas présentés à la distribution des deniers appartenant à la masse chirographaire, qu'ils ont renoncé aux autres garanties qu'ils pouvaient avoir contre leur débiteur, et qu'ils ont peut-être consommé depuis longtemps la somme à laquelle ils ‘avaient été

colloqués (1). »

(1) S. 1878, 2. 185 et D. 1878, 2. 164. Toutes les vuies de recours que, en présence de l’article 2198, nous venons de refuser au créancier omis par la faute du conservateur, nous semblent au contraire devoir être accordées à celui dont l’omission est due toule entière aux imperfections de notre régime hypothécaire. Nous ne croyons pas que la saisie purge toutes les charges au cas où les significations de l’art. 692 - 1° du C. C. n'ont pu être faites pour ce motif. V. à ce sujet note de M. Tissier au Sirey 1898, 1. 321. sous cass., 25 mai 1897, jugeant en sens contraire.