CARACTÈRE DE L'ORDRE AMIABLE

Les législateurs de 1858 ne se doutaient pas que leur nouvelle création feraient naître un problème si délicat et de si longues controverses : sinon ils eussent prévenu l’un et les autres.

Rien de bien précis ne résulte des travaux préparatoires et l’on peut tout à son aise opposer entre elles les diverses parties du rapport de M. Riché au Corps législatif (Sirey. Lois annotées p. 53 et suiv.). A plusieurs reprises nous le voyons répéter le mot de « conciliation » ; mais, ailleurs, il déclare que si l’on n'a pas confié le soin de régler amiablement les ordres aux notaires, comme l'avaient proposé quelques membres du Corps législatif, c'est que « les contestations, le notaire ne pourrait qu'en donner acte; il faudrait toujours un Juge-commissaire et des avoués pour préparer les décisions du tribunal, un juge pour ordonner la radiation. » Si l'on a préféré un juge-commissaire, il semble bien que l’on attendait de lui plus que ce rôle

de simple conciliateur, qu'un notaire eût tout aussi bien rempli.

Il est donc inutile de chercher dans l'esprit du législateur la solution d’un problème qu'il ne semble pas avoir prévu (1).

Les termes de la loi reflètent cette incertitude. L'arücle 751 dit bien que « le juge dresse procès-verbal de la distribution du prix par règlement amiable » ; mais tout ce qui précède ne semble pas donner à ce magistrat un autre rôle que celui de médiateur, de conciliateur.

Aussi, quelques auteurs (2) ont-ils cru que la « conciliation » imprimait à l'ordre amiable sa marque, déterminait sa nature, en faisait un ordre consensuel, une transaction. Se basant sur certaines phrases du rapport Riché, — « La commission a voulu créer ce qui manquait, c'est-à-dire le centre commun, l'agent désigné de la conciliation, le rendez-vous obligatoire auprès de cet agent » ; — ils concluent que le règlement d'ordre amiable n’a que la force de tout procès-verbal de conciliation.

Un arrêt de la Cour de Caen, déjà ancien, se prononce dans ce sens et en tire cette conclusion que l’ordre amiable ne peut être partiel : « Considérant qu'on

(4) En ce sens Preschez, Thèse, De l'ordre amiable en droit francais, Paris, 1880, page 57.

(2) V. Dramard p. 119; Druon, De l'ordre en droit français. Thèse, Paris, 4879, p. 449; Lamiche, De l'ordre entre créanciers au point de vue du juge commissaire. Thèse, Douai, 1879. p. 92; Roullet, L'Ordre amiable. Thèse, Paris 1896.

comprendrait difficilement un ordre amiable partiel, alors que la conciliation entre les créanciers peut n'être déterminée que par des concessions mutuelles, des abandons réciproques et le désir d'arriver, pour tous et sans frais, à la satisfaction immédiate, par voie de transaction, de leurs intérêts (1). »

Or, cette conséquence, logiquement déduite du système de la conciliation, est inadmissible. La circulaire du 2 mai 1859, relative à l'application de la nouvelle loi sur les ordres, déclare nettement que « rien ne s'oppose à ce que le règlement amiable ne soit que partiel, car il est dans le vœu de la loi de hâter par tous les moyens légitimes, le moment où les créanciers recevront leur payement (2). »

Sur le terrain de la conciliation, il y a une contestation pendante, d’où l’on écarte les intéressés incapables et à laquelle le juge de paix ne prend aucune part directe ni indirecte. Ce n'est pas là notre ordre amiable, avec son juge-commissaire dont les pouvoirs sont bien plus considérables, qui, « bien qu'investi

d'une mission de conciliation », n'en conserve pas

(1) Caen 25 mai 1863, S. 1.863, 2. 241, D. 1864, 2. 35.

(2) Sirey, Lois annotées 1859, p. 44. Dans le même sens, rapport Riché ; Bioche, Dictionnaire de procédure civile et commerciale, 5e édition, v° ordre n° 262.

Voy. dans la Revue critique de 1909, page 92, un vœu tendant à ce que « l'usage du tribunal de la Seine de dresser un procès-verbal d'ordre amiable partiel soit rendu applicable et obligatoire à tous les tribunaux ».

moins son caractère de juge, et qui, comme le dit énergiquement la circulaire de 1859, « procède seul à l'ordre (1). » Il n’y a plus là qu’un simple médiateur ; « il n’est pas réduit au rôle de témoin passif de la conciliation des parties (2). » Le juge, dans l’ordre amiable, a des pouvoirs très larges ; son consentement est tellement nécessaire à l’arrangement souhaité par la loi qu’il peut et doit le refuser si cet arrangement n’est pas de

tous points conforme aux règles de léquité (3).

De sorte qu'il a pu être souvent décidé que le conservateur des hypothèques, à qui l’on présente un extrait du règlement pour la radiation des hypothèques non admises en rang utile, est sans intérêt comme sans droit à refuser cette radiation « pour la raison péremptoire qu'il ne saurait jamais être déclaré responsable du résultat des radiations » puisque « les mainlevées d'inscription dépendent, non plus de la volonté des parties, comme dans l’ordre consensuel, mais des décisions du

juge-commissaire ou du tribunal compétent (4). »

Comme le dit justement M. Tissier, ce juge-commissaire « statue entre des droits en conflit ; il dit le droit ;

sa décision est un jugement sur un litige, déclaré ou

(4) Preschez, p. 59.

(2) Rouen 17 juin 1863, S. 1863, 2. 219, D 1864, 2. 34.

(3) V. la note de M. Glasson au D. 1900, 1. 569.

(4) Rouen précité. En outre Cass. civ. 41 juillet 1865, S. 1865, 1. 342.

latent, qu'il tranche après avoir obtenu l'assentiment

des parties à un projet de règlement (1). »

Cependant, il est une sorte de contrat auquel on pourrait songer — et l’on y a en effet songé — pour lui rattacher l'ordre amiable ; c’est le contrat Judiciaire.

Le contrat judiciaire est une convention formée par les plaideurs au cours d’une instance et en présence du juge qui en donne acte (2). Ce contrat ne comporte aucune réglementation spéciale et n’a en aucune façon l'autorité de la chose jugée, puisque le Juge n’en à pas l'initiative, n'y prend aucune décision personnelle et n'en peut nullement imposer les termes aux'parties. Et ce rôle du Juge nous indique précisément que le contrat judiciaire est une chose et que le règlement amiable en est une autre : le Juge ne se contente plus dans celui-ci d'un simple donne acte.

M. Cézar-Bru, qui accorde pourtant au règlement amiable l'autorité de la chose jugée, n'éprouve malgré cela aucun scrupule à adopter cette idée du contrat judiciaire (3). Pour nous, un contrat judiciaire n’emporte pas cette autorité et nous l’accordons cependant

à l’ordre amiable.

C'est qu’en vérité l’ordre amiable se confond avec

(1) Note au Sirey 1903, 1. 497.

(2) Sur la notion du contrat judiciaire v. la note de M. Tissier, sous Cass. 2 juin 1908, S. 1909, 4. 305.

(3) Note sous Cass. 17 novembre 1903, D. 1905, 1. 417.

l'ordre judiciaire. La loi n’a pas eu d'autre but en le créant que de donner à la distribution des deniers une solution plus rapide, moins coûteuse, mais tout aussi sûre. Elle ne peut pas avoir eu l'intention, en même temps, de laisser durant dix longues années — qui sont le délai des voies de nullité des contrats — le sort défimihf de cette distribution en suspens. Le règlement devenu inattaquable a l'autorité de la chose jugée. Les arrêts qui ne voient dans l’ordre amiable qu’un perfectionnement de l’ordre consensuel l’ont si bien compris que certains d’entre eux, en dépit de toute logique, ont reconnu à ce contrat l'autorité de la chose jugée.

À deux reprises, en 1874 et en 1896, la Cour de Paris a jJugé que « l'ordre amiable, consenti par la volonté des parties qui se règlent entre elles sous les yeux du juge, forme un contrat qui a pour point de départ l’acquiescement, après discussion, des diverses parties qui y concourent et pour consécration l'intervention du juge qui en assure l'exécution ; que les formalités prescrites par l’article 751 du C. pr. civ. assurent à l'ordonnance du juge-commissaire, qui constate et sanclionne l'accord des parties et le rend exécutoire, l'autorité de la chose jugée » (1).

Si le juge en est réduit à un rôle de constatation et de formule exécutoire, il faut, contre le texte de l’article 1351 du C. C., nous hâter de reconnaîlre que

(1) Paris 8 décembre 1874, S. 1875, 2. 260, D. 1876, 2. 219, et 8 juillet 1896, D. 1900, 1. 252.

le contrat judiciaire, — car il n’y a pas là autre chose — a l'autorité de la chose jugée.

Peut-être est-ce pour justifier cette doctrine de la Cour de Paris que M. Garsonnet a introduit ici une distinction qu'il propose dans les termes suivants : « On peut distinguer dans l’ordre amiable deux parties : l’une, dans laquelle le juge éclaire les créanciers sur leurs droits et sur leurs intérêts, leur indique un terrain de transaction, les exhorte à s'y placer et s'efforce de les y amener par la persuasion ; l’autre, dans laquelle il dresse un règlement conforme à leur accord, lui donne force exécutoire, délivre les bordereaux aux créanciers colloqués, ordonne la radiation des inscriptions des autres, ou, tout au contraire, refuse de ratifier l'arrangement intervenu....... Qu'il n'y ait dans la première partie de ce travail qu'un ordre consensuel perfectionné et un essai de conciliation semblable à celui qui se fait en justice de paix, on peut l'admettre et cela n'offre aucun intérêt pratique ; mais que la seconde partie de cet ordre ait un caractère judiciaire cela n'est pas contestable, car le juge y fait acte de juridiction, exerce des pouvoirs qui dépassent ceux d’un magistrat conciliateur, et y encourt la même responsabilité que dans l'ordre judiciaire proprement dit (1), » De tout ceci nous retiendrons seulement qu'il est inutile de rechercher s'il y a dans l’ordre amiable

(1) Garsonnet n° 1788. Distinction adoptée aussi par M. Marand, De l'ordre amiable. Thèse. Bordeaux, 1907.

un contrat et que l'acte qui le termine a un caractère judiciaire. Il peut fort bien y avoir eu, à un certain moment de la procédure, un contrat ; mais ce contrat a disparu par la suite pour faire place à une décision Judiciaire ; comme, dans le débat convenu, un Jugement

d’expédient vient remplacer l'accord tacite des parties.

Une doctrine récente accorde, il est vrai, au règlement amiable le caractère judiciaire, mais le fonde sur l'idée de juridiction volontaire.

M. Glasson a soutenu deux fois cette doctrine (1).

Or, il est admis par tous aujourd’hui que les actes de juridiction grâcieuse n'ont pas l'autorité de la chose jugée (2). M. Glasson est donc d'accord avec cette Jurisprudence bien établie quand il refuse aussi l'autorité de la chose jugée au règlement amiable après l'avoir qualifié de jugement gräcieux. M. Lacoste, qui, lui aussi, adopte l'idée de juridiction grâcieuse, est moins logique quand 1il se range ensuite à l'avis de ceux qui

admettent qu'il y a chose jugée (3).

(1) Dans une note sous Cass. 25 juin 1900, D. 1900, 1. 569 et dans son Précis, n° 1602.

Elle était déja contenue en germe dans Seligman. Explication de la loi du 21 mai 1858 n° 140 (note de P. Pont) et dans Dramard n°s 45 et 70.

(2) Cass. 29 juillet 1890, S. 1894, 1. 11, et 3 mai 1897, S. 1897, 41. 488 ; et Grenoble 26 décembre 1894, S. 1896, 1. 349.

(3) Lacoste. De la chose jugée, 2"e édition n° 195 la note.

V. aussi dans ce sens Bugier, De la capacité requise pour consentir à un ordre amiable. Thèse, Bordeaux 1899, p. 34 et suiv.

Toutes ces incertitudes résultent de ce que l'on veut à tout prix éviter les conséquences désastreuses qui résulteraient pour l’ordre amiable de l'admission des voies de nullité et des délais de l’article 1304 C. C. et de ce que l’on ne veut cependant pas admettre le caractère officiel et contentieux de l'intervention du juge-commissaire.

Or, il n'y a pas de différence essentielle entre l'ordre amiable et l’ordre judiciaire. A la vérité, il n'y a même qu'un seul ordre : l’ordre judiciaire. Seulement cet ordre est réglé tantôt par un juge unique, dans des formes simplifiées, quand aucune contestation sérieuse ne s'élève sur sa conclusion ; — tantôt, au contraire par le tribunal tout entier. Mais le résultat sera le même dans l’un et l’autre cas : on aboutira forcément à un règlement qui aura force de chose jugée.

C'est la théorie à laquelle semble enfin vouloir définitivement se rattacher la jurisprudence depuis l'arrêt de la Cour de Cassation du 13 janvier 1903 (D. 1903.1.48 et S. 1903.1.497 avec la très intéressante note de M. Tissier). Cet arrêt décide que l’ordre amiable a le caractère d'une décision judiciaire à laquelle s'attache l'autorité de la chose jugée, et qu'il ne peut, dès lors, être attaqué même par la femme dotale qui excipe de l'inaliénabilité du fonds dotal.

Avant qu'intervînt cet important arrêt la jurisprudence, sur celte question, était très indécise (1). À la

(4) V. Dans le sens de l'autorité judiciaire du règlement amiable :

vérité, la majorité des cours et des tribunaux s'était prononcée, Jusque vers l’année 1900, en faveur du caractère contractuel. Mais, depuis cette date et surtout depuis l'arrêt de la Cour suprême, un revirement s'est produit, qui, nous l'espérons, sera définitif. Cependant, un arrêt de la Cour d'Aix du 12 novembre 1904 (D. 1907. 2.295) se rallie encore à l’ancienne jurisprudence. Cet arrêt se base toujours sur les travaux législatifs et préparatoires dont nous avons vu qu'il n'y avait pas lieu de faire grand état. A l'argument qu'il tire ensuite de ce fait que le juge-commissaire ne peut rien faire en l'absence d’un créancier, on peut répondre : qu'il peut se passer de la présence du saisi et de l’adjudicataire, ce qui est déjà beaucoup trop pour un simple contrat. Enfin, il commet l'erreur de dire que le règlement n’est dressé que sous la surveillance du juge, alors que c’est lui-même qui doit le dresser.

A l'argument suprême de ceux qui nous reprochent

Rouen 17 juin 1863, S. 1863, 2. 219, D. 1864, 2. 34;

Pau 21 février 1887, D. 1887, 2. 249;

Albi 20 mai 1892, J. des Avouës, T. 117, p. 427;

Rouen 5 août 1903, S. 1903, 1. 497, D. 1903, 2. 35; Bordeaux 3 août 1904, D. 1907, 2. 295;

Et les deux arrêts de la cour de Paris analysés plus haut. En sens contraire :

Amiens 17 juillet 1868, D. 1869, 2. 21, S. 1868, 2. 257; Douai 12 août 1869, D. 1870, 2. 31, S. 1869, 2. 319; Bordeaux 22 juillet 1886, D. 1888, 2. 257;

Trib. de la Seine 28 janvier 1890, J. des Avoués, T. 115, p. 235; Pau 25 novembre 1891, D. 1892, 2. 589.

de manquer le but que nous visons, la simplification des ordres — but qui nous a même servi à édifier une partie de notre argumentation — en faisant remarquer que si l'ordre amiable aboutit à un jugement la présence des avoués va devenir indispensable, ce qui n’est pas précisément une simplification, — nous répondrons : d’abord que la loi elle-même en a décidé autrement pour le cas précis qui nous occupe en forçant les créanciers à se présenter personnellement ou par mandataire spécial, — et ensuite que le ministère de l’avoué n’est pas exigé en réléré où l’on se trouve bien cependant devant une Jjuridiction (V. Glasson n° 1591).