JN

(3) JungeM. Duvergicr, t. i , n° 376. Contra, M. Dalloz , Louage, p. 926, u" 6. M. Duranion, t. l'j, u* gS.

CHAP. II. DU LOUAGE DES (.{lOSES. (aRT. 1717.) 330

cidé qu'une disposition prohibilive à l'égard du tout, n'étant pas nécessairement applicable à chacune de ses parties, il y avait lieu de faire jouir le locataire du droitde sous-louer en partie(l). La cour de Bruxelles n'a pas vu qu'elle en revenait par-ià à la jurisprudence du cliâtelet, dont nous avons parlé au n° 132, et que Polhier n'expliquait que parce qu'avant le Code, la défense de sous-louer ne s'exécutait pas à la rigueur. Mais coramenl justifier aujourd'hui une telle doctrine? Comiuent n'y pas apercevoir une violation hardie de l'art. 4717?

Toutefois, l'opinion adoptée par la cour de Bruxelles n'est pas restée isolée. La cour royale de Paris l'a reproduite dans le considérant d'un de ses arrêts, sans la juger à fond (2), et M. Duvergier, entraîné par l'ancien droit, a cru devoir lui donner son assentiment (3).

136. Mais, ((uelque sévérité que le Code reoG4umande dans l'application de la clause prolii'Wlive de sous-louer, on ne pourrait, cependant, trouver une contravention dans le fait de celui qui, cessant d'occuper personnellement la maison, 'la ferait habiter par un homme de confiance à ses gages^ Car il est censé y loger lui-même, lorsqu'il n'y tient que des domestiques qui le représentent (4).

Le locataire pourrait même, quoi qu'en dise

(i) Arrêt du 17 juillet 1821. Id.^ Louage, p. 925. Conlràj Amiens, 22 juin 1822 (D., Louage, p. 925. S., 24, a, 44)-

(2) 6 mai 1835. Sirey, 55, 2, 3o5.

(3) t!,, no 574.

(4) Bordeaux, ii janvier 1826 (D., 26,2, 161). Cet arrêt «st rendu sous la présidence de M. Piavi'z, S., 26, 2, U)3).

M. Duvergier(l), prêter sonapparlement. C'est ce quereconnaissaitformellemenlM.Cambacérès,dans la discussion au conseil-d'élat de l'art. 1717 (2), discussion qui a échappé à cet auteur.

137. On doit même aller plus loin, et décider que la prohibition s'évanouit dans le cas prévu par l'art. 2102, et que j'ai développé dans mon Commentaire des Prwiléges et Hypothèques (3).

138. Puisque la clause prohibitive doit s'exécuter à la rigueur, il s'ensuit :

1° Que le locataire ne peut forcer le propriétaire à résilier le bail en lui offrant des dommages et intérêts (4).

2° Que quand même le locataire offrirait un sous-preneur, père de famille soigneux et solvable, il ne peut obliger le propriétaire à l'agréer, ce dernier ayant un pouvoir de refus purement arbitraire (5).

139. La violation de la prohibition autorise le locateur à poursuivre la résiliation (ail. 1741 et

(i) T. I, u-SG-.

(2) FeneJ, t. 16, p. 236.

(4) Cassât., 26 février 1812 (D., Louage, p. 923. M. Merlin , Répert., V Sous-localion. Palais. Sirey). Celte espèce se présentait avec des circonstances favorables ; le preneur disait au propriétaire : « Relouez vous-même si vous ne voulez pas » que je reloue, et je vous paierai la diflférence qu'il pourra y » avoir entre le prix promis et celui que vous pourrez retirer » de votre nouveau bail. » Il alléguait d'ailleurs des rai.sons plausibles pour ne pouvoir plus habiter lui-même la maison.

(5) V. ci-dessus l'ancien droit, n* i32. M. Merlin, Report., Bni(, 5 9, n' 6. M. Duvergier, t. i, n» 369.

CHAP. 11. bU LOUAGE DES CHOSES. (aP.T. 1717.) 341

4766); mais elle ne s'opère pas de plein droit, et il faut que la résiliation soit demandée en justice, d'après l'art. 1184 du Code civil (1). Il a même été jugé, par la cour de cassation (2), que lorsqu'a- \ant la demande, la sous-location avait été résiliée, et les choses remises dans leur premier état, sans que le propriétaire put articuler aucun préjudice causé par la sous-location , il était non recevable dans son action en résolution (3), et c'est encore ce que la chambre des requêtes a décidé par un second arrêt du 29 mars 1837. (4).

140. 11 est vrai qu'un arrêt de la cour de Colmar, du 16 août 1816, semble, au premier abord, contrarier notre proposition (5). Mais cette décision peut s'expliquer par la circonstance que la clause résolutoire était expresse, ainsi que cela résulte du motif du jugement du tribunal de première instance de Strasbourg. Or, d'après la théorie que j'ai exposée dans mon Commentaire de la Vente (6) , on sait qu'il y a une grande différence entre la clause résolutoire expresse et la clause résolutoire tacite; que la première s'opère de plein droit, tandis que la seconde doit être poursuivie en justice.

Je n'ignore pas que la cour royale n'a pas motive son arrêt sur ce point de droit; qu'elle a décidé

(i) Mon Comm. de la Vente, t. i, n» 6i .

(2) i3 déc. 1820. Sirey, 2i, i, Sig. Palais , t. 6i,p. 69. YisWoz, Louage, p. 924. JungeM. Duvergier, t. 1, n''570.

(3) Arg. des art. 174» et 1^66.

(4) Sirey, 37, 1,614.

(5) Dalloz, Louage, p. 924. Sirey, ig, 2, 27.

(6) Lac eit.

d'une manière absolue que l'art. 4 717 ne peut se concilier avec l'art. 1184, puisque le premier veut que la prohibition s'exécute à la rigueur^ tandis que le second tempère la résolution par la faculté donnée au juge d'accorder un délai pour remplir l'obligation. Mais ce sont là de mauvais molifsdonnés à l'appui d'un bon arrêt. L'art. H84 est général, et, de plus, il se combine très-bien avec l'art. 1717. Car ce dernier article ne dit pas que la résolution est de rigueur; il dit que la prohibition est de rigueur, ce qui est bien différent. Et, en effet, supposons que le juge accorde un délai pour remplir l'obligation. Ne sera-l-il pas vrai de dire que la prohibition de sous-louer sera exécutée suivant sa forme et teneur? ne sera-ce pas pour en procurer la stricte exécution que le juge aura ajourné un instant la résiliation? quelle comparaison y a-t-il à faire entre ce respect Mcrupuleux du juge pour la convention prohibitive , avec les détours de l'ancienne jurisprudence qui (on l'a vu (1)) subtilisait pour là rendre sans effet et pour forcer le propriétaire à souffrir des sous-locataires ! !

Au reste, je peux opposer à ces motifs de l'arrêt de Golmar un arrêt de la cour de Lyon , du 16 décembre 1825 (2), motivé avec beaucoup de soin, et qui , noriobstant une demande en résiliation , maintient dans la plénitude de son bail un locataire qui , ayant sous-loué de bonne foi et à la connaissance du propriétaire, quoique toutefois sans son consentement formel, offrait de faire sortir le

(i) Sufrà, n" i52.

(2) D., 26, 2, 4i. S., 26, 2, 55. Palais, t. 78, p. 52».

CHAP II. DU LOUAGE DES CHOSES. (aRT. 1717.) 343

sous-localaire et d'occuper lui-même les lieux. Cet arrêt, basé tout entier sur i'arl. ll84duCoJe civil, en fait une application très-équilable et toutà-fait juridique.

141. Contre la demande en résiliation, basée sur l'inexécution de la clause prohibitive, le défendeur a une fin denon-recevoir péreraptoire dans le consentement que le bailleur aurait donné à la sous-location.

Ce consentement peut être antérieur à l'entrée en jouissance du sous-locataire.

11 peut être postérieur et contenir ratification (1). Il peut être exprès.

Enfin il peut puiser son énergie dans des actes indirects qui le renferment tacitement mais nécessairement, comme par exemple lorsque le bailleur a reçu du cessionnaire ou sous-locateur le loyer ou le' fermage sans réclamation.

Presque toujours la formule prohibitive est ainsi conçue : « Le preneur ne pourra sous-louer sans le » consentement par écrit (/(/ bailleur. «Souvent cette clause a une valeur impérative très-respectable ; mais souvent aussi la condition de l'écriture n'est requise que par habitude; et dans plus d'une circonstance, on peut dire avec assurance et sans fausser la volonté des parties, qu'elle n'est pas tellement de rigueur, qu'un consentement verbal prouvé formellement par le preneur , au moyen d'une preuve vocale soutenue d'un commencement de preuve par écrit, ne puisse être déclaré suffisant pour autoriser la sous-location. C'est ce qu'a jugé

(l) M. Duranton, t. i7,n"89. M. Duvergier, t. i, a« 372.

SAi. hV CONTRAT DE LOLiAGE.

la cour d'Amiens, par arrêt du 7 juin 1838 , qui a considéré que , dans l'espèce qui lui était soumise , une telle clause n'ajoutait rien à la loi sur la preuve des conventions, et qu'y ayant commencement de preuve par écrit , la preuve orale du consentement était adfjissible ; le pourvoi contre celte décision a élé rejeté, à mon rapport, par arrêt de la chambre des requêtes, du 19 juin 1839, parce motif, qu'il avait été dans les attributions souveraines de la cour royale de décider si, dans la pensée des parties, l'écriture était un élément substantiel du consentement, ou si elle n'avait été exigée que par iinc clause de pur style (1).

Le même arrêt d'Amiens a jugé que, dans ce dernier cas, le consentement peut être établi par tous les moyens de preuve autorisés par la loi, et particulièrement par un interrogatoire sur faits et articles. Cette solution a aussi trouvé l'assentiment de la chambre des requêtes. Mon rapport sur cette affaire est rapporté en grande partie dans la collection Sirey (2).

Article 1718.

Les articles du titre du contrat de mariage et des droits respectifs des époux , relatifs aux baux des biens des femmes mariées , sont applicables aux baux des biens des mineurs.

(i) Sirey, 89, \, 462.

(a) Lvc. cit.

CHAP. iJ. DL' loïjA(;e dks CHOSES, (aut. 1718.) 345 SOMMAIRE.

1^2. Transition. Des personnes capables de louer.