De toutes ces considérations nous pouvons

(l) hoc. cit.

(a) Zacliaiix, 1.3, p. l'-y. PiOîidhon, 1. i, n^ 85.

(3) INJoii Coinm. ÔQs Njjjothùfj., t. i, n"' 256, aâQctsuiv.

(4) Loc. cit.

(5j Art. i885 C. c. Mon Comm. des IJ/polhcques j t, i ^ n" 258 ùis,

(6) M. Proudliim, Um/tuU.i. i, qo 63.

cnAP. I. DisposiT. GÉNÉR. (art. 1709.) 411 conclure, avec la conviction que donne une opinion méditée, mais aussi avec la réserve que commande une idée nouvelle, que, d'après le Code civ. , le bail engendre au profit du fermier un droit réel immobilier. L'opinion contraire, toute respectable qu'elle est par l'unanimité de ses défenseurs, pourrail bien, après tout, n'être qu'un débris de l'ancienne jurisprudence et un préjugé dont probablement la science finira tôt ou tard par se débarrasser.

Mais, je le répète, ce droit réel et immobilier ne doit pas être jugé du même point de vue que ceux dont les livres anciens et modernes nous donnent les classifications. S'il crée une charge , c'est une charge fécondante et non une charge qui apau- \rit, comme toutes celles que comprenaient, jusqu'à ce jour, les catégories des droits réels. C'est ce caractère quil faut sans cesse avoir devant les yeux, pour ne pas s'f'garer dans rapplicatioii de la théorie que j'ai soumise au jugement des personnes amies de la vérité. Par ce trait significatif, on comprendra des dilïcrences que s'obslinent à ne pas apercevoir les esprits ennemis des distinctions ; on conciliera des diversités que l'irréflexion serait tentée de prendre pour des contradictions ; enfin on arrivera à ces tempéramens judicieux qui sont la pallie la plus délicate mais aussi la plus nécessaire de l'art de raisonner.

Quant aux conséquences qui découlent de cette théorie, nous les verrons se dérouler dans la suite de ce Commentaire. M. Bellot des Minières les avait cherchées dans le n" du Droit du 20 avril 1836. Il

il2 DU CONTRAT DE LOUAGE.

oubliait que je ne pouvais mettre un livre tout entier dans un article de journal.

21. Nous allons maintenant nous occuper à comparer le louage aux divers contrats avec lesquels il a de l'analogie. La recherche des points de similitude et de dissemblance qui existent entre les causes des obligations, est un besoin de l'analyse pour ceux qui recherchent la vérité dans toute son exactitude.

Le louage a d'intimes rapports avec le contrat de vente.

« Locatio et conductio, disait Gaïus, proxima est • venditioni et emptîoni, iisdemque regulis juris «consistit » (1).

11 est du droit naturel et du droit des gens (2).

Il est consensuel, synallagmatique et commuta tif.

Il exige , comme la vente (3) , trois conditions fondamentales, res , pretiwn ei consensus. Toute la différence entre ces deux contrats, c'est que la vente est un moyen d'aliénation et qu'elle déplace définitivement la propriété même; tandis que le bail ne fait que communiquer temporairement à un tiers la jouissance matérielle de la chose, dont le propriétaire conserve la jouissance juridique et l'émolument civil. Le bail n'aliène aucun des fragmens utiles du domaine; car il utilise la chose;

(i) L. 2, D. Loc. conduct.

(2) Paul, 1. I, D. Loc. conduct. Locatio et conductio cùtn naturalissitet omnium Pentium, non verbis, sed consensucontniliitui'; sicut tu;nlio et vendilio.

(3) Gaïus, 1. 3, P. Loc, conduct.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (arT. 1709.) llo

il lui associe un élément de production; il dégage son revenu net (1). Il est vrai (ju'il enlève au propriétaire la jouissance matérielle de la chose ;jraais c'est pour la remplacer par la jouissance en fruits ou en argent, bien autrement importante pour le propriétaire. Tout ce qu'on pourrait dire, c'est que le louage des choses qui rapportent des fruits naturels ou industriels, contient une vente de ces fruits (2) ou de partie de ces fruits. Aussi les anciens Romains se servaient-ils des mots empfiovenditio^ comme équivalent de locaiio-condnctio (3).

Et puisque le louage a pour but d'assurer au propriétaire le revenu de sa chose, il s'ensuit, que le prix du bail, soit qu'il consisteen denrées, soit qu'il consiste en argent, se fractionne par sa nature en annuités; tandisquedansla vente, où le vendeur cherche à convertir sa chose en un capital en argent, le prix ne se divise pas en paiemcns de sommes représenîalives du revenu annuel, mais il se règle par un paiement actuel ou à terme d'un capital égal à la valeur de la chose aliénée (4).

22. A part ces différences, l'affinité de la vente et du louage est si grande, que nous voyons les jurisconsultes romains s'arrêter souvent avec une sorte d'hésitation pour saisir la nuance qui sépare

(i) Argum. de l'art. 1 155 C. c.

(2) Polhier, n'4- Observ. de la Cour d'Agen. Fenet , t. 3, p. a^.

(3) Cujas, î. «9 et 20, Deact. einpt. Cujas sur ceile loi rite Feslus : (■^entfitiones oUrn dicebantnr cr.nxorunt i.ocatihnrs ijuod vr.îut Jricclus puhlicorum iocoruni vœnibanl.

(4) V. I.T onnîîrinîiî'un df ceci an numéro giiivarii,

les deux contrats (1). Deux jurisconsultes plus modernes, Pothier et Caroccius, n'ont pu se mettre d'accord sur les moyens de les distinguer. Ils posent celte hypothèse : je vous cède la jouissance de cet immeuble pour 9 ans , moyennant tel prix. Est-ce une \ente? est-ce un contrat de louage? La question n'est pas indifférente ; car dans la vente la chose est aux risques de l'acheteur; dans le louage elle est aux risques du locateur. Caroccius prétend que si la cession est faite pour le prix de plusieurs sommes d'argent, uniformes et payables par chaque année, c'est un contrat de louage, et que si elle est faite pour un prix unique , le contrat doit être réputé une vente.

Mais Pothier ne partage pas ce sentiment : lorsque la jouissanceest accordée, dit-il, pour un temps qui n'excède pas 9 ans, le contrat est présumé être un contrat de louage, quand même le prix pour tout le temps de la jouissance consisterait dans une somme unique. Au contraire, si le temps delà jouissance excède 9 ans, le contrat doit être présumé un contrat de vente, si le prix consiste dans une somme unique, ou un bail à rente, s'il consiste dans une somme payable chaque année (2).

Mais, le dirai-je? Pothier me paraît avoir moins bien rencontre que son adversaire; je vais essayer de le démontrer.

Avant tout cependant, disons qu'il faut s'attacher aux circonstances de la cause et à l'intention des

(i) Gnïus, 1. 2,§ i.D. De cont. empl. , et Inst.^ \ih. 3 f u"' i^iS, 146 et 147. Javolenus, l. 65, D. De cont, empt. (2) Louage, n 4'

CHAP. I. DrsposiT. cÉNÉR. (art. 4709.) 115 parties; c'est le conseil que donnait Gaïus en pareil cas. Idque ex accidentlhus apparct (1).

Ici, il y en a une qu'il ne faut pas négliger; nous la relevons pour prévenir de fâcheuses méprises. Supposons, par exemple, que moi, propriétaire d'un domaine que je cultive , je vende à Pierre par anticipation les fruits à naître (2) de cet héritage pendant deux ans, moyennant un prix en bloc ou tant par année; il est évident que ce sera là une vente et nullement un bail. Pour qu'il y ait bail, il faut que la chose soit livrée à un individu pour le mettre à même de percevoir par lui-même les fruits que son travail en a tirés. Le fermier des biens ruraux s'appelait chez les Romains colonus , du verbe colère^ cultiver, parce qu'il était le culti- \ateur de la terre donnée à bail, parce qu'il payait pour la faire valoir. Nummis coiit^ disait le jurisconsulte Paul (3). Mais si celui qui achète les fruits à naître d'une chose n'a pas en vue d'en préparer la venue par ses propres travaux, il n'est qu'un simple acheteur; il n'est pas possible de parler de contrat de louage.

Ceci posé, arrivons plus directement à l'hypothèse de Caroccius et de Pothier, et n'oublions pas que la difficulté consiste à trouver le véritable caractère du contrat, lorsque les parties n'ont pas assez clairement manifesté leur intention , ou qu'elles se sont servi d'expressions inexactes, in-

(i) Inst.^ lib. 3,n"l:î6.

(?,) Sur ces sortes de ventes, V. mon Coram. de la Venu , t. I, n" 2o j,

(o) !.. ?,t), §1.1), De furlis.

Ii6 liU CONTRAT DE LOUAGE.

lidcles, comme cela arrive trop souvent, Polhier soutient qu'il faut prendre pour principe de la solution qu'il recherche , la durée de l'aliénation des fruits. Mais c'est un faux point de départ; faux sous l'ancien droit, plus faux encore sous le Code civil.

Le bail, comme je l'ai dit plusieurs fois, a pour but de nullre l'immeuble en rapport et de procurer au propriétaire son revenu net. Qu'est-ce (jue le loyer d'une maison , le prix d'un baii à ferme? C'est un fruit civil, d'après ce que nous enseigne l'art. 584 du Code civil, et celle dédnilion montre la justesse des idées que nous avons attachées au contrat de bail. Or les fruits d'une chose ne se forment pas en bloc et d'un même coup; ils ont quelque chose de successif et de périodicjue. Aussi Fart. 2"i77 du Code civil fait-il prescrire par 5 ans les loyers des maisons et le prix de ferme des biens ruraux. Pourquoi? parce (ju'il est dans leur nature d'être payables par année ou à des termes périodiques plus courts. Et en ceci, la loi est parfaitement juste et rationnelle; car les fruits civils sont l'imitation des fruits naturels. Or ceux-ci sont soumis à la loi d'une croissance progressive et périodique. Dont les fruits civils (jui les remplacent doivent pn'scnter le iDÔme caractère.

C'est ce que n'a pas aperçu suiïisammentPothier, et il me semblequ'il heurte de front la vérité quand il soutient quil y a présomption de bail dans la cession d'une jouissance moyennant un prix unique. Je ne connais pas de bail à ferme ou à loration sans fermages, ou sans loyer; or, n'est-ce pas

CHAP. I. DISPOSIf. GÉrsLK. (\HT. 1700.) Ii7

faire mentir la langue que d'appeler fennage, loyer, canon, ce qui ne se paie pas annuellement ou h des termes périodiques plus courts?

Je crois donc que la division du prix d'un bail en annuités ou paiemens périodiques est de la nature de ce contrat, et que toute cession de jouissance faite pour un prix unique (à moins d'une volonté bien expresse) , est tout autre chose qu'un bail. Caroccius me paraît avoir très-bien aperçu ce point de vue, dont il est étonnant que Polhier n'ait pas mieux profité (1).

Au surplus, les feudistes, ces investigateurs scrupuleux des nuances des contrats, ne s'y étaient pas mépris. D'Argentré (2), dit en termes positifs: « Cum proprium sit localionis pensiones anniver- » sarias, vertentibus annis, soivi; et Barlholus, In * leg. I. D, De super f.^ locationem in hoc ab » emptione fructuum differre putat, quod in ven- » ù\{\one pretinni semel et uua rie pnisione soivitur, » in localio/dbm annis vertentibus. »»

Et Fonmaur : « à l'égard de la vente des fruits, » c'est fiiniié du prix pour toute sa durée qui la » distingue du louage. Si cl me le prix est aniNUEl, » c'est UN VRAI LOUAGE, au licu que le bail de plu- » sieurs années pour une somme unique, n'est pus » un louage , mais une vente de fruits (3). »

(i) Junjre M. Duranlon, t. 17 , iIq 17, cl M. Duverj^ier, t. I, n'^ 33. I"fr., Il,, I2q.

(?.) Sur Breliigiic, art. 52, i oie 2, n" 5.

(5) Lods et 'ventes^ cli. -8, n" 528. Il faut voir aussi le no 529. Juti'^c Sebast. Mcûicis, De casibus JorluiUs^ paît, a y tjuacst. 10, n" /j5.

Lo contraire a cependant été jugé par arrêt de la cour de Montpellier, dans une espèce où l'on avait cédé pour une somme une fois payée l'écorce des arbres liège à recueillir pendant un certain temps dans une certaine étendue de terrain; et ce qu'il y a de plus fort, c'est (jue les parties avaient appelé leur contrat une vente! ! ! On ne peut expliquer la qualification de bail que la cour lui donne , que par cette circonstance; savoir, que la convention était le renouvelleraenl d'une autre qui avait précédé et à laquelle les parties avaient donné le nom de bail (4).

Concluons donc que la division du prix en annuités est une circonstance caractéristique du bail, de même que la fixation d'un prix unique, quoiqu'avec divers termes de paiement, est un indice grave d''une vente de fruits. Je sais que MM. Cliampionnière et Rigaud ont adopté , sans le discuter, l'avis de Pothier (2); mais j'aurais mieux aimé les voir suivre dans cette circonstance les idées de feudistes , à qui ils sont redevables de tant d'aperçus ingénieux et féconds.

11 est encore un cas qui a souvent occupé les tribunaux, et qui a donné lieu à de nombreuses controverses. C'est celui de la vente de coupes de bois taillis à opérer successivement d'années en années. Fréquemuient les parties se sont appliquées à donner les couleurs d un bail à ces sortes d'aliénations, parce que le droit d'enregistrement

(i) La Cour de cassation pensa, du reste avec raison, que l'inlerprélalion de celte clause échappait à son examen ; 7 décenibie 18 ig. Sirey, 20, i, î63. Palais, 5'], p. 449*

(2) T. 4, no 3o47.

CHAP. 1. DisposiT. Gii.NÉR. (art. 1709.) H9 est moindre au cas de bail, que s'il y avait vente. Sans aucun doute, les bois peuvent être affermés comme tous les autres immeubles, surtout lorsqu'ils sont en coupes réglées. Mais pour que le contrat puisse être qualifié bail, il faut qu'on puisse trouver en lui les circonstances inhérentes à ce genre de convention , plutôt que les caractères qui appartiennent à la vente. Les indications que nous venons de donner serviront de règle.

Le duc de Bourbon avait donné à bail à Simon, pour 3 ans , trois lots de bois à couper successivement, moyennant un prix unique de 450,967 fr., payables par tiers en 3 années. 11 avait stipulé, de plus que Simon, ne pourrait prétendre à aucune indemnité pour les vides et places vagues qui se trouveraient dans l'étendue des coupes. Malgré la qualification donnée au contrat par les parties , la Cour de cassation refusa de voir un bail dans une telle convention , et elle rejeta le pourvoi formé contre le jugement du tribunal de Châteaubriant, qui, interprétant les clauses de l'acte, l'avait qualifié vente (1). C'était, en effet, une vente véritable , une vente qui se manifestait, 4° par l'unité du prix, 2° par la stipulation que Simon ne pouvait prétendre à aucune indemnité pour places vagues; car s'il eût été fermier, il eût pu utiliser les places, soit pour le pacage, soit pour la culture.

Lorsque de pareilles questions se présenteront, on pèsera les circonstances. Si le prix est unique, si le prétendu bailleur se réserve toute l'adminis-

fj) 3 décembre 1822, Champ, cllligaut!,t. 4, »** 3o38,

iralion de la lorôt el ne concède à celui avec qui il traile aucun droit de s'immiscer dans celle adminislralion ; si le premier relienl pour lui les droils de dépaissancedans les coupes, el interdit au second d'en profiter, dans tous ces cas , on sera enclin à enlever à l'acte la fausse qualification de bail que les parties lui auront donnée, et l'on fera prévaloir le caractère de vente de taillis, dissimulée avec affectation pour échapper à un droit d'enregistrement.

23. Le jurisconsulte Gaïus donnait un autre exemple de la difficulté de discerner la vente de l'échange. Vous me livrez des chevaux pour tourner une meule pendant un an , et il est convenu que je vous paierai tant par cheval qui survivra à ce travail pénible , tant par cheval qui mourra à la peine. D'après la réponse de Gaïus, il faut faire une distinction. Il y aura simple louage en ce qui concerne les chevaux qui resteront sains et saufs. Il y aura vente à l'égard de ceux qui succomberont (1). Cette décision est pleine de finesse et de raison.

24. Le bail a bien des rapports et bien des différences avec l'usufruit (2).

L'usufruit engendre le droit réel ; le bail le produit également dans les nouveaux principes que

(i) Inst., lil). 3, c. f^6.

(2) V. M, Proudhon, t. i, no 98 et suiv. M. Toiillier, t. 3, n"* 38^ et suiv. M. Duranlon, t. 4, "o 72 el suiv. — On s'apercevra aisément que j'ai profilé des idées de ces auteurs, tout en les tnoditiant àcus des rapports assez graves, Jun^eM..Di\vergiev, no 38.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNEU. (aRT. 1709.) 421

j'ai exposés ailleurs (1), mais que repousse l'opinion commune admise jusqu'à ce jour.

L'usufruit donne à l'usufruitier le droit de jouir de la chose (art. 578, C. c). Le bail attribue aussi au fermier et au locataire un droit de jouir (art. 1708 et 1709). Voilà de graves analogies. Mais les diflerences sont encore plus tranchées.

L'usufruit démembre la propriété; il lui enlève son émolument ; il la dépouille de son élément de production. C'est pourquoi dans le langage énergique des lois on appelle nu propriétaire celui qui est privé de l'usufruit de sa chose. Le bail, au contraire, ne démembre pas la propriété; il ne s'attache à elle que pour la rendre productive et ftiire arriver dans les mains du propriétaire le produit net de la chose. Aussi le bon sens général se gardel-il bien de fausser la dénomination de nu-propriétaire en l'appliquant à celui qui a affermé ses immeubles.

De là des différences nombreuses dans les effets de l'usufruit et du bail.

L'usufruit forme une propriété civile, rivale de la nue propriété, qu'elle réduit à l'inertie. 11 est une conquête sur le domaine de la chose, désormais privée de son plus bel attribut. Dans sa sphère, l'usufruitier a une existence à part du propriétaire du fonds; il jouit, à son exclusion; il possède comme maître, et nomine proprio (2); aussi, l'usufruit peut-il s'acquérir par la prescri-

(0 Supr.^ !!•* 5 et suiv.

(a) Supr.^ b''4'

i22 DL CONTRAT DE LOUAGE.

ption (i) et être constitué à titre gratuit, par testament ou donation.

Il n'en est pas de même du baillisle. Gomme le bail ne démembre pas la propriété, comme il n'est au contraire que l'accession d'une force étrangère pour exploiter la chose dans l'intérêt du maître, il ne crée pas pour le fermier ou pour le locataire une sphère à part , dans laquelle l'intérêt du propriétaire et l'intérêt du fermier soient séparés et divisés. Le fermier travaille pour le maître ; il possède pour lui ; tous les ans ou à chaque terme périodique , il faut qu'il vienne verser dans ses mains le produit de la chose; d'où il suit , 1" que le droit du fermier ne peut pas être possédé animo domini et s'acquérir par la prescription. Car il est constamment mélangé de précarité et privé d'indépendance ; 2" qu'il ne peut être concédé à titre gratuit , et que de toute nécessité il doit prendre sa source dans la convention des parties. Car que serait-ce d'un bail sans prix ou son canon périodique? ferait-il parvenir au propriétaire son revenu net? remplirait-il le but essentiel du contrat de bail, qui est de tirer de l'immeuble son produit ? et s'il ne peut y avoir un bail sans prix , comment ce prix pourrait-il être fixe, sinon par une convention positive ?

A-vançons encore, et nous verrons les différences se multiplier.

Le bailleur est obligé de livrer la chose en bon état de réparations de toute espèce (art. 1720) ; car

(i) Mon Coram. de h Prescript.^ t. 2, n° 855.

CHAP. I. Disi'osn. GÉ^ER. (art. 1709.) 123 le bail étant fait pour tirer de l'immeuble le produit net le plus élevé, le fermier, qui est l'agent de l'exploitation, ne peut obtenir ce résultat qu'autant que h chose n'est pas détériorée. Quant au locataire, comme il ne paie son loyer si cher que pour être logé convenablement, il faut que le locateur lui fournisse un édilice qui remplisse cette destination. Dans l'usufruit il en est tout autrement, et l'usufruitier doit prendre la chose dans l'état où elle se trouve (art. 600). Quelle en est la raison? C'est que, l'usufruit étant un démembrement pris sur la chose et au préjudice du plein domaine de propriété , il s'élève un mur de séparation entre le nu-propriélaire et l'usufruitier , désormais rivaux et retranchés dans des sphères différentes.

Dans le louage, le bailleur doit garantie (article 1719); tondis qu'elle n'est qu'accidentelle dans l'usufruit.

L'usufruitier peut renoncer à son droit (article 622) ; car l'usufruit est pour lui un démembrement du domaine qui le constitue propriétaire indépendant , et tout propriétaire peut renoncer à un droit acquis. Au contraire, le preneur ne peut renoncer à son bail sans le consentement du propriétaire; car il n'est pas maître dans sa sphère; il y est, en grande partie, l'agent du propriétaire ; il doit conduire jusqu'au bout l'exécution de son mandat!!

Dans le bail à ferme, le preneur a droit à une indemnité pour non-jouissance occasionée par cas fortuit ou force majeure (art. 1769 et 1773); dans

424 ou CONTRAT DE LOUAGE.

l'usufruit la perte est pour l'usufruitier. C'est que l'usufruit sépare l'usufruitier du nu propriétaire, tandis que le bail lie iulimemeiit le sort du maître et du fermier.

Le bail n''est pas résolu par la mort du fermier (i742) ; fondé sur une convention récipro(|ue, il faut que cette convention s'accomplisse dans l'intérêt commun. Mais l'usufruit s'éteint toujours par la mort de celui au profit de qui il est établi. Car s'il durait plus long-temps, il rendrait la propriété slérile, et comme il est une servitude personnelle, et qu'il n'est censé établi qu'en considération de la personne, il ne doit pas lui survivre.

Le bail fait sans termes ne dure que le temps nécessaire pour que le preneur puisse recueillir les fruits (1774). C'est la conséquence de son objet spécial qui est de mettre la chose en valeur. Une fois la récolte effectuée, il cesse quand aucune convention n'indique que les parties ont entendu qu'il durât plus long-temps.

Au contraire , l'usufruit, établi sans terme, s'éteint à la mort du l'usufruitier. Quelle en est la raison? c'est que les démembremens de la chose ont en général et par leur nature une durée perpétuelle, et que si celui-ci n'est que viager, c'est par le motif particulier qu'il n'est que personnel et par conséquent non transmissible par succession.

Enfin les actions pour l'exécution du bail et pour l'exécution de l'usufruit ne sont pas toutes gouvernées par les mêmes principes de compétence (1),

(i) Codt de pioc, art. 3, 5§ 5 cl 4- M. Proudhon . i. i,

9> JOQ,

CHAP. 1. DISPOSIT. CÉNER. (aUT. 1709.) Iii5

car les premières sont en général moins importantes que les secondes, et des prétentions qui n'ébrèchent pas le droit de propriélé , n'exigent pas pour être décidées autant de garanties que celles (jui reposent sur un démembrement delà propriélé.

Telles sont à peu prés les dilïérences que suggèrent les lois comparées de l'usufruit et du bail ; elles sont nombreuses; mais cependant elles viennent toutes se rattacher à cette cause fondamentale, savoir, que l'usufruit démembre le domaine, et que le bail l'utilise!!

25. Nous venons de prendre le bail et l'usufruit dans leur état normal et habituel , pour dessiner avec exactitude leurs caractères divers. Mais il arrive souvent qu'ils essaient de se rapprocher en s'emprunlant réciproquement quelques uns de leurs caractères ou de leurs attributs. Examinons ces positions anomales.

Le bail, qui dans l'état habituel ordinaire est de 3,6,9 ans (1), peut cependant être passé pour un temps plus long, et même à vie. Le voilà donc viager comme l'usufruit ; mais de là s'ensuit-il qu'il faudra le confondre avec l'usufruit?

Cette question était résolue pour l'affirmative par les anciens auteurs.

Sentant qu'un bail au dessus de 9 ans avait quelque chose de plus grave qu'un bail ordinaire, ils avaient été amenés à le considérer comme créant un droit réel immobilier (2); c'est ce qu'enseignent

(1) Infr.^ n'' 4«)- Supr.^ n» 4 ; vanh voyez n'' 78.

(2) Sur le fondement deja loi 1 , ^ 3, D. De saprrjicirfms^

Despeisses(l), Polhier (2) et presque tous les autres auteurs (3); on aliait même jusqu'à soumellrc le bail à ferme au dessus de 9 ans aux lods et ventes, afin de prévenir les fraudes (jui auraient pu être faites aux droits seigneuriaux en masquant sous le voile de baux ou d'engagemens , de véritables \entes de l'immeuble (4). Plusieurs coutumes en avaient des dispositions expresses (5).

Puis, le droit réel immobilier étant ainsi imprimé parle bail de plus de 9 ans, les auteurs se trouvaient entraînés à oublier tout-à-fait le caractère du louage, lorsque le droit du bailliste était stipulé à vie. Ce droit était réel , puisque le bail dépassait 9 ans ; il

(i) Louage, p. 'jo, nono. licite Accurse, Bariole, Guy-Pape, Gomès, Covarruvias, etc., et un arrêt du parlement de Dijon, du 10 novembre i565.

(2) Louage^ n" 2'j.

(3) Fonmaur, ch. i8, no 53o. Bacquet, Droits de justice , n') 21 . Loyseau, Dégiierp., I. r , ch. 5^ n° 8. Cepentlant Legrand contestait la justesse de cette doctrine, t. 4 ? '""t- ^2, n" 2g. Le président Favre l'attaquait avec force dans son livre De erroribus pragniat., Dccad. loo, error 5. Il démontrait que les textes invoqués ne donnaient au conducteur ni leyM.^ in rc, m l'action ulilis in rem ; mais il convenait que, s'il tenait du contrat le droit de ne pouvoir être expulsé moyennant qu'il paierait son canon exactement, celle circonstance lui donnait le

JUS in rc, alors même que le bail n'eût pas été à longues années ; inf ., n° 47^.

(4) Loisel, liv. 4> *• 2, règle i^. Fonmaur, n„ 53o. Du Rousseau de Lacombe, v"jLof^.,p. 897. Despeissos, Droits seigneuriaux, scct. 5, p. 7, n' 25.

(5) Vermandois, igr. Reims, 90. CLalons, 192. Vilry, 33, allait même jusqu'à v :oumeLlre lonjoius , par crainte des fraudeSj !e buil ou-deia de 'ù ans.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÊR. (aRT. 1709.) 127

était viager! L'usufruit aussi est un droit réel et un droit viager; de là une propension naturelle à ne voir aucune difîérenee entre le bail à vie et l'usufruit. Cette opinion était devenue d'autant plus générale, qu'elle oiTrait un moyen de soustraire ces sortes de contrats aux lods et ventes, qu'ils auraient été obligés de payer s'ils eussent été maintenus dans la classe des baux au dessus de 9 ans (1) : « le » bail à vie disait Fonmaur (2), fait la matière d'un

• grand problème. Considéré comme simple bail à » vie , cet acte est, par sa nature, exempt des lods, » puisqu'en dernière analyse il se réduit à une con- » stitution d'usufruit dont nous venons de prouver » r exempt ion.

» Considéré comme bail au dessus de 9 ans, il est

• dans le cas de les payer

«Mais il se résout en une vente de constitution d'u-

• sufruit, puisque l'effet en est exactement le même.

» Aussi les baux à vie sont exempts de lods (3). »

On peut donc dire que cette assimilation du bail

à vie à l'usufruit avait pour elle l'assentiment à peu

près universel; elle a été retracée et fortifiée par

M. 3Icrlin (4).

Il est vrai que Polhier croyait qu'il y avait des

(0 En efl'et, par le droit commun^ les ventes au dessus de dix ans étaient sujettes aux lods ; mais la vente à vie ne l'était pas. En eOet, Loisel disait : « Pour vente de fruits faite à plus » de dix ans, est dû lods et ventes, et non pour vente à vie.

(2) N" 170, Jiinge Biillon, Bail à vie.

(3) Puis il reproche à Dumoulin de s'être contredit sarcelle question sur Paris, § 33, glose i , n 117; § 78, glose 1 , n''M83-i84.

{^f(j Répert., v" Usufruit, § i, n" 3,

i28 I>ÎJ CONTRAT DE LOUAGE.

cas OÙ le bail à vie n'équivalait pas à un usufruit ; par exemple, quand les parties avaient expressément réglé par l'acte même qu'elles n'entendaient faire qu'un bail et nullement constituer un usufruit; mais , en thèse générale et à part toute stipulation explicative, Potliier pensait que, de droit, le bail à vie tenait plus de la nature des baux à rente que des simples baux à lo^er ou à ferme, et qu'ils renfermaient une constitution d'usufruit (1). Les auteurs du nouveau Denizart sont les seuls qui aient soutenu que, théoriquement et de droit, le bail à vie différait de l'usufruit ou de la vente à vie, quant à sa nature (2).

S'il fallait entrer dans cette question avec les idées de l'ancienne jurisprudence, je n'hésiterais pasà condamner le sentiment du nouveau Denizart. Dans une science, les mots doivent se prendre dans le sens qui leur est généralement attribué, et ce serait exposer les parties à des mécomptes, que de chercher a les plier sous une acception plus conforme à l'étymologie , mais contraire à l'usage. Quand tout le monde (auteurs et arrêts) s'accorde à ne voir aucune différence entre les mots btut à vie et vente à vie ou usufruit, les parties qui ont employé ces locutions équipoilentes , sont présumées les avoir prises dans leur signification commune et usuelle. Arrière donc les puristes qui s'emparentde la grammaire pourprouver que le mot bai/ n'est pas synonyme de vente, et que les con- Iraclans ont entendu faire un vrai bail et non une

(l) Louage, loc. oil.

(?.} Y" /Uni a vif!, n« ^.

CHAP. î. OîSPOSîT. r.i^.NÉn. (art. 1709.) 42Ô \ente!' La langue du droit subit des méiamorplioses comme la langue de la lilléralureel la iangnedes salons; quand uneloculiona un sens convenu, on n'est pasrecevableà venir s'élever conlreclle; eût on cent fois raison grammalicalemenl parlant, on aurait cent fois tort auprès des juges du droit. Or, l'opinion des auteurs du nouveau Denizart avait ce grand défaut, de vouloir entendre autrement que tout le monde une phrase dont l'acception avait reçu de l'usage une signification lixe cl précise, quoique peu exacte peut-être. On ne parle et l'on n'écrit que pour s'entendre. Quiiml ou se comprend, il est puéril ou sophisli(|ue de discuter.

Ce reproche que j'adresse à la doctrine du nouveau Dcnizait me parait avoir été récemment mérité par M. Devergicr (1), <;n tant que cet auteur s'ap|)li(pie à combattre M. Merlin sous le point de vue de l'aîicien droit. J'ajoute que M. Duvergier essaie en vain de briser le concert d'opinions qui sert de base à M. Merlin et de lui enlever le concours des leudistos, tels que Foumaur et autres. C'est à tort, en elfct, (pie M. Duvergier pense que ces jin^isconsuites noiit pas traité la question , et que, n'ayant à résoudre que le point de savoir si le bail à vie était exempt des lods et ventes comme l'usufiuit, il leur suffisait de décider que ce contrat n'était pas équipollent à vente, pour en conclure qu'il devait jouir de la même immunité que l'usufruit, sans loutel'ois vouloir qu'il fût plutôt un usulruit (pi'un vrai bail Mais on a vu tout à 1 heure que c'est précisément tout autre

(«) Louage j t. 1, no ag.

chose que fait Fonmaur. Si ic bail à me eût été un simple bail, il eût été grevé des lods et ventes, et l'auteur ne parvient à l'en exempter qu'en lui imprimant le caractère de l'usufruit.

Mais sous le Code civil un bail à vie devrait-il être jugé du même point de vue? Je ne le crois pas, et voici pourquoi.

Les baux à vie sont presque ignorés, ou du moins fort peu pratique's dans nos mœurs actuelles ; je ne sais si depuis la promulgation du Code civil, on pourrait en citer de nombreux exemples. Il suit de là que la désuétude de la chose a fait tomber en oubli le sens des mots qui l'exprimaient dans l'ancien droit. On ne peut donc plus argumenter de l'usage et des idées reçues; l'on se trouve forcément ramené à donner aux mots leur sens naturel.

Si donc il arrivait, par extraordinaire, que sous le Code civil un propriétaire fît un bail à vie avec son fermier, je pense qu'il n'y aurait aucune différence que celle de la durée entre ce contrat et un bail de 3, 6, 9. Je nepourrais consentir, sous aucun prétexte, à y voir une constitution d'usufruit. Car s'il avait été dans l'intention des parties de créer un usufruit, pourquoi ne se seraient-elles pas servies du mot usufruit , si familier à toutes les personnes légistes ou non légistes? Pourquoi auraientelles exhumé cette vieille locution bannie de la langue depuis long-temps et que presque personne ne comprend? n'esl-il pas plus naturel de supposer qu'elles n'ont voulu faire qu'un bail plus long que de coutume (1)?

(i) Celte opinion pourra pcul-èlre concilier M. Proudhon

CHAP. I. DISrOSiT. CÉ>JÉR. (art. 4709.) i?>\

C'est, du reste, ce (jui a été jugé par arrêt de !a

Cour de cassation du 18 janvier 1825 dans l'espèce

d'un bail à vie passé le 2 août 181^. On lit dans cet

arrêt ce considérant fort juste et fort remarquable :

« Attendu qu'en droit la jouissance par bail à • vie et l'usufruit diffèrent essentiellement dans » leur nature et leurs effets , notamment en ce «que dans le bail à vie le bailleur conserve la 9 jouissance des fruits civils de l'objet donné à bail, » dont le premier ne perçoit que les fruits naturels , «tandis que l'usufruitier jouit des fruits naturels set civils de l'objet grevé d'usufruit , dont le pro- ■ priétaire ne conserve que la nue propriété (1). »

26. Si cependant il était dit dans le contrat que le preneur sera tenu de supporter toutes les charges foncières, c'est-à-dire qu'il fera les grosses réparations, qu'il acquittera les autres charges qui dépassent les obligations du fermier, etc., je pense qu'alors la qualilication de bail à vie donnée au contrat serait inexacte, et que la convention renfermant les caractères principaux de l'usufruit , devrait être appelée usufruit et non pas seulement bail à ferme. Le premier, étant soumis aux devoirs de l'usufruitier, doit par corrélation en avoir les droits (2).

Remarquez bien toutefois que, pour corriger la dé-

(t. I, n° io3) avec M. Merlin (Rcpcrt., Usufruit^ § '5 "" 3). C'est aussi celle de 31. Duvcrgier, loc. cit. Au surplus, le droit dVnregislremeiil est le même sur le bail à vie et sur rusulrinl, quoiqu'il «e calcule dilïeremnieiit. (Loi Jdu 22 frimaire 'an ^, art. i5, ii*^ 5, 6, el 69, § 7, n»* i et 2.)

(2) M. FroLiuiion, l. i, n' 107.

nominationdonnéeauconlraljClpour Hiirc passer la convention de la classe des baux dans la classe des conlrals usufiMictuaires, il ne suffirait pasquel'usufruilierse (ùlsouniisà lasenlechargedes grosses réparations, comme l'observe Irès-juslcnu'nl M. Proud'hon(l); un bail ne change pas de nature, quoique les grosses réparations soient mises à la charge du preneur. On ne doit enlever à un contrat le non) (jue les parties lui ont assigiié, qu'autant (jue, dans toutes les conditions et les détails d'exécution de ce contrat, on rencontre des régies appartenant à un contrat d'une autre espèce. Une anomalie ne peut à elle seule oprrer une métamorphose dans la nature de la stipulation.

27. Du reste, le bail à vie peut être consenti , non seulement pour la vie du preneur, mais encore pour celle de plusieurs personnes successivement, pourvu (ju'il n'y en ait pas plus de trois (2).

Si un bail à vie était stipulé pour plus de trois têtes, il donnerait lieu au rachat (3) ; il toucherait en effet à ces redevances perpétuelles, à ces charges d'une durée excessive dont les lois modernes ont \oulu dégager la propriété foncière.

28. Nous avons vu le bail tendre, pour ainsi dire, la main à l'usufruit pour lui emprunter quelques uns de ses traits distinctifs ; voyons maintenant l'usufruit cherchant à se revêtir des couleurs du bail.

(i) M. Proudlion , t. i,n° lo'j,

(2) Loi des 18-29 ''*'^' TQO* M. Duvergier, t. 1, no 202. M. Cbaropionnière, t. 4, n^Soj^.

(5) M. Champ., loc. cit.

CHAP. I. Disposn. <jÉNÉ«. (art. 1709.) 133

Un usuCruil peut être conslilué pour un certain Icmps. Rien n'empcche non p!us<ju'il ne soil vendu moyennant une rente annuelle (1). Supposons donc que je convienne avec François que je lui vends pour 9 ans l'usufruit (le ma terre de Metlonvillc, moyeiimint une renie annuelle de 4000 fr. payable à la Si Martin de chaque année. Que diriezvous d'un tel contrat? sera-ce un usufruit? sera-ce un bail?

A mon avis, il tiendra de la nature de l'un et de l'autre; c'est une convention mixte; c'est un bail à (jui on a donné la qualification d'usufruit pour imposer au fermier des charges plus lourdes que celles qui résullcnl d'un simple bail.

Je dis que c'est un bail, parce que la propriété n'est pas démembrée, parce que la redevance annuelle que le preneur vient périodiciuement placer dans la main du maître rej)résente son revenu; parce que cette perception du revenu de la chose est un signecaraclérisliquedu bail elnullement celui de rusurruit(2). Je dis en outre que c'est un bail, parce que le temps de la jouissance du preneur est celui de la durée ordinaire des baux; et cette circonstance est loin d'èlre indilï'érente pour révéler le but que les parties ont voulu atteindre.

Ainsi, le bail triomphera de l'appellation donnée au contrai par les parties, parce que la force des choses le veut invinciblement, parce qu'un véritable usufruit, dans l'idée qui s'attache à ce mol, démembre la proj^iLté et n'est pas un moyen

(i) Supr.f n'* ig, un exemple pris delà rçnle viagère .

]3i DU COiNTRAT DE LOUAGE.

pratiqué pour la rendre productive. Il suit de là que le preneur devra conserver l'exploitation de la chose jusqu'à la fin du bail, et qu'il ne lui sera pas permis de l'abdiquer; car c'est une règle du bail; elle doit trouver ici son application.

Néanmoins, je m'empresse d'ajouter que la qua-' lification d'usufruit ne sera pas oiseuse dans ce con trat. Elle produira son effet , en ce sens que le preneur sera tenu des charges naturellement inhérentes à l'usufruit (605 et 608), le mot loii'fnnt n'ayant été placé dans le contrat que pour s'épargner le détail de ces charges; il y aura aussi usufruit en ce sens que le preneur sera tenu de prendre la chose dans l'état où elle se trouve, et le mot d'usufruit n'aura été inséré que pour rendre l'idée exprimée dans l'art. 600 du Code civil.

Mais si l'usufruit eût été constitué moyennant une rente viagère , il ne serait pas possible d'y voir le mélange des élémens du louage: une telle stipulation est en effet bien différente de celle que nous venons d'examiner. Ici, le temps de la durée ne serait pas celui des baux ordinaires; ce serait celui de l'usufruit; la rente viagère ne serait pas un fruit civil de l'immeuble; elle serait le produit du prix de vente de l'usufruit. Il est vrai que la rente viagère est payable par années comme les canons du bail. Mais celle circonstance, qui est de l'essence de la rente viagère, ne saurait faire confondre l'usufruit et le bail, et enlever au prix son caractère de prix de \ente (i),

(i) Supr.fVi'^ î^, J'ai insisté s\ix çffomU

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) i35

29. Au reste, ces questions, qui se présentent rarement dans la pratique dépendent beaucoup des circonstances; il Aiudra se souvenir de la règle de Gaïus, idque exaccidentlbiis apparet {ly^ c'est presque la seule qu'on puisse donner à priori.

30 Le bail peut aussi se comparer au droit de superficie.

Le contrat de superficie , peu usité aujourd'hui , était jadis très-fréquent. Q'io gcnere contractas , disait Cujas , liodie ut imiir fréquenter (2). Il nous vient des Romains , chez qui il était souvent pratiqué , comme nous l'attestent une foule de lois du Digeste.

Ménochius définit ainsi le contrat de superficie : « Contractus superficiarius est oùm quis vendit, » vel donat, vel beat superficiem fundi vel domum, »retentâproprietate;obcujusrecognitionememptor » vcnditori in singulos annos ccrtum quid praîstare » débet. Uliie domlniiim est super ficiarii, directwn » domini. Bartoîus docet non semper necesse fore, » quod pro superficie annua pensio prsestetur ; » ut quando conslituitur emptione, legato , vel » donatione (3). »

Cujas donne un exemple de ce genre de contrat (4). C'est lorsqu'un propriétaire donne à louage un terrain pour que le preneur y bâtisse et jouisse de l'édifice, moyennant une certaine re-

(i) Supr., no 22,

(2) Sur la Loi 74, D. De rcivlndicat.

(5) De retincndâ vel adipiscendâ possessiona (Remed., l\, uo 5). JungeFaxcc, De errorib., Dccail. loo, error 5., (/j) ,Sur la loi 74, D. J)ç reivindicaîi

devance pendant un long temps {"d tewpus von modicnni). Loyscaii a posé une liypollirse analogue, c'esl-à-dire « le bail d'une place pour bàlir, à celle » condilion que le |)reneur jouirait de la maison » par lui bàlie, tant (ju'elie durait, et étant ruinée » et démolie , retournait franchement à son maî- » tre, qui cependant en demeurait toujours sei- » gneur direct, à raison tie quoi, pendant le bai! , » on lui payait une certaine redevance appelée so- • Uiriunt; qnod prn solo peudcrdur (1).«

On voit par- là que le contrat desuperficîeldétache la superficie du fonds, pour l'aliéner tout-à-fait par vente, échange, donation, ou pour la louera longues années {"1).

Pour constituer le droit de surpcrHcie, il faut le concours de trois circonstances : l°que le sol soit séparé de la surperticie, et que, par exemple, ce même sol demeure au propriétaire, tandis que la superficie passe au superliciaire; 2° qu'il y ait une superficie (jui dislingue le sol; car, suivant Cujas , geiicm ni^rorum distingiinntur si ppi (Icie y id e.^t^ ilUs rcbiis qncBiOl )i a se uni ta- (S) ; 3° que le SUperficiairc possède la surperlicie comme sienne , et qu'il puisse en disposer comme de sa chose (4). Je ne mets pas au rang des choses nécessaires dans le contrat de superlicie la redevance annuelle ou solarium. Car celle rélribulion n'est pas toujours stipulée, comme Bariole le disait ci-dessus. Le

(0 Dégaerfi., liv. i, ch. 4, n» 3[.

(2) V. ce qu'en dit ^L Blondeau, Chresi.^^, 399.

(5) Sur la ioi 5, P, De servit,

(4) lipiîeaH, Commenf,^ !ii). c), c, 10, no 6,

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉU. (aRT. 1709.) 137

solarium ne fait parlie de la convention qu'autant que le droit de supcrdcie est consliliic à titre de conduction; toutefois Doneau fait fort bien remarquer «|ue les personnes qui veillent à leurs intérêts (qui aibl cavcre vnlunt) ne doivent consentir à un droit de superficie sur leur propre fonds, qu'à titre de bail et moyennant une rente déterminée. Sans quoi, le superdciaire pourrait être presque assimilé au propriétaire du fonds et de la superficie. Voilà pourquoi, ajoute le même jurisconsulte, les lois romaines entendent presque toujours par superficiaire, celui qui tient la superficie à titre de conduction ; « non quia superlicies in alicno conslitui non » possel et emplione et gratis, sed quia nunquam » fere aliter conslitui soleal, f/imincmidifctione (I). » Cependant gardons- nous de confondre le bail d'une superficie avec le simple bai! à ferme. Le bail de superficie doit d'abord s'étendre nécessairement à de longues années. S'il était borné à 3, 6, 9 ans, ce ne serait pas autre chose qu'un bail à ferme. Écoulons Cujas. Itnîi vhlenduni e^l an conluxerit ad Irmpiia non inodicuni. Nam f/ui condiixit ad Icmpiis modlcum , is hubelur ruo nudo

CONDUCTORE, NON PRO SLPERFICIARIO (2).

Plus énergique que le bail , il démembre la propriété; il investit le snperficiaire de la libre disposition de la superiicie; de telle sorte que celui à qui cette superiicie est concédée à titre de conduction, peut la donner à antichrèse, y établir

(i) Dqhç.'iu, Comment. y lib. g, c. i'], n' 9.

(2) Sur la loi ^4, ^. De reivindiçat: /aw^cDonetîu, li'b. 9,

438 DU COiNTRAT DE LOUAGE.

des servitudes, et môme l'aliéner sans consulter le propriétaire (1), toutes clioses que ne peut faire le preneur à bail (2). Aussi la glose disait-elle que le superficiaire est maître de l'immeuble non jure directo^ sed utililer (3), et Accurse et presque tous les docteurs l'appellent f/uasl dominus. \\ suit de là que le conducteur d'un droit de superficie n'a pas seulement un droit de servitude personnelle dans la chose, comme l'usufruitier; il a un droit dans la propriété même. Il est investi d'un immeuble matériel (4), dont la disposition lui appartient pendant toute la durée du bail. Il a en propre toutes les actions, tant réelles que personnelles, qui sont nécessaires pour faire respecter son droit (5).

Il reste à faire une dernière observation. C'est que le propriétaire, après avoir joui de la redevance pendant toute la durée du contrat, reprend, à l'expiration , la chose avec les améliorations superficiaires qui accèdent au fonds (6). Le bailleur n'a pas un droit pareil à l'égard de son fermier.

31. Le contrat de superficie a plus d'analogie avec l'emphy téose , autre espèce de bail , dont nous

(i) Doneau, lib. 9, c. 17, n° 9. Voët, Ad Pandect. De super ficicbus.

(2) C'est ce qu'a prouvé Doneau contre Bariole (sur la loi r , § Quid autcm, D. De superfic), et contre Menochius {De retin. poss. remed.f 4> "o 33).

(3) Sur la loi 2, au D. De superficieb.

(4) M. Proudhon, Usufruit, t. 8, p. 556, et t. l, no 117.

(5) L. 75, 74j 75» D- De rei vlndkat.^ !• i) § ly^* De superficieb,

(6) Dooeau, Ub. 9, c. 17, »' 9. et c. ï8, n<» ia«

CHA.P. I. DISPOSIT. GENER. (aRT. 1709.) 139

devons faire ressortir les différences avec le bail à ferme. Mais, pour offrir au lecteur des idées complètes sur ce sujet, il sera nécessaire de remonter assez haut dans les antiquités du droit romain; c'est là qu'est le berceau de l'emph} téose.

Quelques érudits ont cru pouvoir trouver l'idée primitive de ce contrat dans les engagemens du domaine public de la république romaine (1). Mais je ne sais si leur opinion n'a pas quelque chose de contestable. Ce domaine appelé ager publiais , avait eu son noyau primitif dans le tiers des terres que Romulus avait réservé pour l'état et pour le pâturage, après que les deux autres tiers du territoire eussent été abandonnés, savoir , un tiers au roi et au culte, l'autre tiers aux citoyens, entre lesquels il fut réparti par assignations limitées {agri Umitatl) (2). Le domaine public s'était augmenté dans la suite par les conquêtes du peuple, et plus il était considérable , plus il était convoité par l'avarice des patriciens et par la jalousie de la classe plébéienne. Presque toute la portion deïagerpublicus qui, à la différence des carrières, des salines, des mines, n'était pas affermée (3), était possédée par les patriciens (4), moyennant une redevance (vectigal) (5) qui était

(i) V. la brochure, si remarquable du resle, de M.Vuy, Z)e originib. et nalurd juris empfift., et le compte qu'en a rendu M. Labouliiye, Re^uc clr.léi^isL, t. 9, p. 3g3.

(2) M. Niebuhr, Hist. roin.^ t. 3, p. 209 et suiv.

(3) Id., p. 1^5 et suiv.

(4) Id. , p. 220-221.

(5) C'était l'aveu du domaine éminent de l'élat, « Testan^i tauiâ pubUçuma^rumesse, » (TiU-Liv., XXXï, i3.)

ordinairement du dixième. Pendant long-temps ils profilèrent de leur puissance pour s'en airrancliir, et celte injuste prélcnlion agita plus d'une fois la république (1). Quant à !a plèbe , elle n'avait droit qu'à la jouissance de quelques pâturages communs.

Ce privilège des patriciens sur l'ager pubUcus maintenait de leur cùlè la prépondérance des richesses et la prépondérance politique. Tandis que le plébéien languissait dans son élroit héritage , sous le poids de l'usure et de l'oppression , le patricien s'étendait dans les immenses domaines de la république, il en dévorait les produits, et, palron inléressé, il y collo<{uail ses cliens, moyennant de bonnes redevances (2)!

Toutefois, son droit n'allait pas jusqu'à pouvoir se dire propriétaire de Cager publii us. Ce droit était limilè cl jèNOcabie au gré de l'élat; aussi est-il constamment appelé prvssrsstV? (3), par opposition au domaine de propriété qui demeurait dans les mains de la rèjiubliquc. Il est vrai (|u'à l'égard des tiers, les détenteurs (le r^/^rr avaient la libre disposition de la chose; ils pouxaient l'aliéner, la Iransmettre par succession et par contrat, etc., etc. (4) Mais le droit éminent de la république survivait à ces mu-

(1) M. Niebulir, Hist. rom., t. 3, p. 221 et 222, et note 36i. Tiie-Livc, IV, 36.

(2) !(]., p. 191, note 297. Cicéron , Drs Offices ^ 11, 22.

(3) INicbuhr, t. 3, p. 19g. P.>ul, I. 1 1, D, ^e evict. Javolenus , 1. Il 5, D. De verb. signif,

(A) Des familles les possédîiie/it tlepnisdes sièc'espT héritçge ou jicqnisilioîi (Cicer,, £)e Officiis , li, 22, 23, fiorus,

ÎH. iZ> P^'ilj Pc mWv 1, n, P. De Emi.

CHAP. I. DlSPOSIT. GENliu. (\Rt. 1709.) 1 H

lalions. Il reslait suspendu sur la tôle des possesseurs, toujours inattaquable par l'usucapion (1), toujours menaçant de son réveil la conliance du patriciat.

Les tribuns du peuple le savaient bien ! Leurs lois agraires, si injustement calomniées, ne furent que le légitime exercice de ce droit perpétuel de retrait. Ramener à leur source primitive les possessions du domaine public, pour les diviser ensuite entre tous les citoyens sans exception, créer par ces partages uneclasse intermédiaire de petits propriétaires, pour balancer l'influence des grandes fortunes patriciennes; telle fut la pensée profonde des Licinius Siolon et dos Gracches. Si Rome périt sous le poids de la grande propriété (2) , si la république s'écroula faute d'un peint d'appui entre la corruption des grands et la dégradation des classes inférieures , il ne faut pas en accuser la politique de ces grands citoyens.

Jusqu'ici nous ne trouvons rien qui ressemble à l'emphyléose. La condition précaire des détenteurs du domaine , les orageuses révocations des posses-

(\) Niebniir, t. 3, p. \ç)^, if)5, 196, 198, noie. Ciccr., in Rul'um, IT, 2 1 , 3 I • Tilc-Livc, 3 1 , 1 3.

(2) LalifuncUa Runiam perduicruiit.'!/ dlsiùi Plino, XVIlï, ^. D'.npccs Cicéroii , on ne cnmptiiit d.ms le siècle qui précéda la tle^lruclion complète de la répnbljque, (jue 2000 citoyens qui possédassent une fori une indépendante'De 0/fuiis, II, 21). Gibbon, t. G, p. 33, 36. Sous bs empereurs, Sénèqiie remarque que les rivières qui jadis avaient séparé des natioas ennemies, traversaient maintenant les domaines d'un simple particulier. Epist.Sg. (Gibbon, t. 6, p. l'y.)

sioues ne peuvent se comparer aux p;)isibies tenures emph}'téoli(|ues, dont le propre a toujours été (1) de ne pouvoir être légalement troublées tant que le conducteur paie exactement son canon.

Les monumens de l'hisloire romaine parlent aussi des locations du domaine public (2). Serait-ce là qu'on voudrait aller chercher le berceau de l'emphytéose (3)? Mais on risquerait encore de s'égarer dans cette voie. M. Niebuhr a prouvé par les raisons les plus pressantes, que ces locations n'étaient pas le bail de la terre elle-même, mais la mise en adjudication, par les censeurs, de la ferme de la dîme qi^e l'état avait droit de percevoir sur les détenteurs. Suivant ce savant auteur, on ne louait que le vectigal; on n'accordait à des fermiers que le droit de lever la part que l'état s'était réservée dans les récoltes de Vagerpublicus (4).

N'espérons donc pas de trouver dans l'histoire de Vagerpublicus l'origine du contrat qui nous occupe. Démembré par les guerres civiles, jeté comme une proie à l'avidité des légions et aux espérances des factieux (5) , Cager publicus disparaît presqueen

(0 On le verra plus bas. Consultez d'ailleurs la loi i, D. Si ager xect'g.

(2) Cieer. in Vcrrem, III, 6 (i3).

(3) M. Vuj, I, 2g, 27 etsuiv.

(5) Cic. ad Aiiiaim, II, 16, 20. Offic, IJ, 8. Ad famit.^ XIII, 8, et Phitipp., V, 2, 3. — Taeit. Annal. XIII , 18.

— Plut., Vie de Sjlhi, 3i , 33. — Suétone, ui Julio, 20, 38.

— I.I., Octiv., i3. — Velleius PalercuUit., n, 74. — Florus, JV, 5. — Virdie, Eglog. 1.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 4709.) 143

entier (1) avant de nous ofTrir aucun vestige d'emphytéose, et ses faibles et derniers restes sont bientôt éclipsés par l'opulente étendue du domaine impérial. Ce}3endant, du temps du jurisconsulte Paul, il en existait encore des fragmens lointains, par exemple , dans la Germanie transrhénane ; et des rescripts du prince \enaient les enlever aux possesseurs, lanlot pour en doter les vétérans, tantôt pour en tirer profit par des aliénations définitives (2). Car le droit de révocation se maintenait dans les mains des empereurs , de même qu'il avait existé du temps de la république (3) ; mais une ordonnance de 423 , rendue à Ravenne par Honorius et Théodose, abolit cet état de choses, et convertit en toute propriété ce qui, jusques-là , n'avait été que possession (4).

Je n'attache pas non plus une grande importance aux possessions des terres provinciales, qui, soumises au môme régime que loger vectigalis, me paraissent en dehors de notre sujet (5). Soit que nous nous placions à l'époque où le peuple romain, se proclamant seul propriétaire du sol provincial (6), poussait l'usage de ce droit jusqu'à dépouiller les

(i) Niebuhr, t. 5, p. 197. M. Vuj, p. go. M. Laboulaye , Hist. du droit de propriété à Rome, p. 85.

(2) L. 1 1, D. Z?e cç'ict,, M. Niebuhr, t. 3j p. 197.

(3) Paul, 1. Il , § 1 , D. De public, et veclig. Il appelle ces terres aGri publici qui in pcrpetunmlocantur.

(4) L, I, C. Theod., De rei vindical. M. Niebuhr, "t. 3, p. 197, noie 3i I, donne celte inttrprélation à celte loi , qui s'occupe des fonds occupés par les soldais.

(f)) V. cependant ce qu'eu dit ÎM. Vuy, p. 4y» (6) Niebuhr. t. 3, p. 207. Caïus, II, 7.

anli(nies possesseurs (1) ; soil qu'avançant vers une époque plus douce , i.ous trouvions les provinciaux jouissant, comme propriétaires, (ies liérilages paternels, sous la seule condition de payer le vect'gal, signe de la suprémalie romaine (2), nous somu)CS dans tous les cas fort éloignés de l'empli} léose. Là, la possession est Irop précaire pour pouvoir être assimilée à celle de rempliytéose; ici, elle ressemble trop à la pleine propriété (,3) pour qu'il soit possible de la rabaisser jusqu'au niveau de l'cmphyléose, de ce contrat dans lequel les jurisconsultes classiques ne voient encore qu'un simple bail à ferme plus long (jue les autres.

Pour arrivera la source véritabledu contrat emphytéotique, il faut interroger le régime de Wiger vecligalis. C'est là, et pas ailleurs, à mon sens, qu'elle est placée!

Les villes avaient dans l'empire romain, comme aujourd'hui, des terres communes, des domaines appartenant à la cité. Ces domaines, dont l'origine était contemporaine de la fondation des colonies, et (pie d'amples donnations augmentaient fréquemment (4), n'étaient pas tous soumis au même mode d'administration. Les fragmens des jurisconsultes de l'éjoipie classique, seules données (|ue nous ayons sur ce sujet, nous apprennent qu'une portion se louait par des baux

(i) M. Vuy, p. 5i.

(2) Id.

(3) Eli effet, si ce nV'l; it pas la propriite Quiiilaire , c'élnit du moins l'm bonis. Caïus, II, ib, ai.

(4) Pline, ii>'j/., VU, i8.

CHAP. l. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 145

ordinaires (1) : c'était probablement la partie la mieux cultivée et la plus productive. L'autre portion était concédée à perpétuité, moyennant un canon {vcctigal)] on l'appelait dans ce cas ager vectigalis (2). Ces assignations étaient un moyen d'arracher à leur abandon les latifundia qui accablaient de leur poids stérile les villes comme les riches particuliers Des familles pauvres étaient appelées à participer aux avantages de la possession du sol. Elles apportaient leur industrie; elles élevaient des habitations , elles opéraient des défrichemens. Nous voyous apparaître ici le but spécifique de l'emphytéose, qui, comme l'indique son nom grec , consiste à planter , à améliorer les terres incultes (3). Aussi Tribonien ne fait-il aucune difficulté d'appeler Vager vectigalis , ager emphyteuticarius (4), comme si ce fût une seule et même chose, et tout porte à croire que le jus emphyteoseos dont Ulpien a été le premier à parler entre tous les jurisconsultes classiques (5), se réfère à la possession de i'ager vecligaiis (6); je sais bien que plus d'un auteur a crié à l'interpolation contre

(i) Paul, I. 1, D. Si ager vpctig.

(2) Cicer. ad familiar., Xïll, 7,11, VI, i ; VIII, 9. Paul, 1, I, D. Si ager vectig.

(3) V. tousles auteurs sur le titre du Code De jure emphyt., et particulièrement Cujas.

(4) Au D. Si ager vectig. vel emphyt.

(5) L. 3, § 4? D- De rébus eor.

(6) Cujas remarque que les Grecs donnent toujours le nom d'emphjlcose à Vager vectigalis (^ sur le Code De jure cmphyt.).

Tribonien (1), prétendant que le mot d'emphyihéose n'a été glissé dans le texte d'Ulpien que par une altération familière au ministre de Justinien. Mais ces accusations me touchent peu. Je ne vois rien d'étonnant à ce qu'Ulpien se soit servi d'un mot grec fort énergique et fort significatif, quand même ce mot eût été nouveau dans la langue du droit. Au surplus, ce qui est décisif à mes yeux, ce qui montre la parfaite identité de Vager vectigalis et de l'ager emphyteuticarius ^ c'est que la définition que donne Paul du premier , concorde tout-à-fait avec celle que consacre la législation conslantinopolilaine à l'égard du second. « Veeti- » gales vocanlur, dit PaUl, qui in perpetuum locan- » tur, eâ lege, ut tandiù pro illis vetigal penda- » tur, quandiù neque ipsis qui conduxerunt , ne- » que his qui in locum eorum successerunt , au- » ferri eis liccat(2).« Lisez maintenant aux InstitUtes, ce que Tribonien a dit del'emphyléose (3), et voyez si la liaison de l'ager vectigalls avec le bail emphytéotique n'est pas intime, et surtout évidente.

Les concessions dont nous venons de parler étaient habituellement perpétuelles (4); condition sage et utile pour fixer les cultivateurs et pour encourager le travail. Lorsque l'étendue des terres est hors de proportiort avec le nombre de ceux qui les possèdent, les concessions perpétuelles sont d'un

(i) V. Favre, Ration, ad Parul.

(2) L, I , D. Si ager vectigal.

(3) De loc. condiict., § 3.

(4) Pau',1. i,au D Siagervrclignl. Gains, Inst., III, i 45-

CHAP- I. DISPOSIT. GENER. (aRT. 1709.) 147

usage constant et général. Le moyen "âge offre une nouvelle preuve de cette vérité.

Toutefois il y avait des exemples de concessions de biens communaux faites à temps. Paul nous apprend celte circonstance (1). Mais il parait qu'elle isortait des habitudes ordinaires, et que les véritables tenures vectigaliennes et emphytéotiques étaient perpétuelles (2).

Une grande différence se faisait remarquer entre les concessions de Vager vectigalU et les possessions de Vager publicus , dont nous nous sommes occupés en commençant. J'ai dit que celles-ci étaient perpétuellement révocables; lorsque la république usait de son droit de retrait , il fallait courber la tête et obéir ; au contraire , le conducteur de Vager vecUgalis ne pouvait jamais être dépossédé tant qu'il payait exactement le canon. Troublé par la cité, il avait le droit d'agir contre elle pour se faire maintenir (3). A ce trait caractétéristique , l'on 'voit de plus en plus combien nous nous approchons du contrat emphytéotique.

Les droits du conducteur de Vager vectigalis étaient nombreux et étendus. En face des tiers, sa position avait des côtés tellement voisins du droit de propriété, que quelques jurisconsultes allaient jusqu'à le croire acheteur de la chose , plutôt que conducteur. Mais Caïus, qui rappelle celle

(i) Loi dernière, D. Si ager vectigalis.

(?) Paul, l. 1, D. Si ager veclig. Agri civitatum alii vectig. vocanturalii non. f^cctigales\oc^x\\nx c^\\ in perpetuum îocantur.

(3) Paul, 1. I , § j , D. Si ager vectigalis. M. Nicbiilir, t. 3, p. 198, note.

controverse, voulait (et c'était l'opinion la plus j^ônérale) qu'on ne le considérât que comme bailliste (1). Aussi, aucun texte ne lui donne le litre de propriétaire; sans doute on reconnaît en lui un droit qui dépasse le simple rapport particulier du propriétaire et du preneur. Il a \cjus inre; et l'action réelle (2); il a nn jus prœdii (3) , un^us sei-vitutis (4) ; mais il n'a pas le domaine de propriété. Les jurisconsultes le lui refusent en termes exprès (5). Bien plus, dans ses rapports généraux avec le bailleur , les décisions des jurisconsultes le ramènent à la condition du fermier. Papinien veut que, si l'année est stérile, il obtienne une diminution du prix de sa location (6). Enlin, quand il dégrade le fonds qu'il est chargé d'améliorer, il encourt la peine de résiliation (7). Ainsi donc, s'il est plus que le fermier en ce qui concerne \ejfis in 7-e , les interdits possessoires, l'action publicienne, et la durée indélinie de sa possession , qui se transmet de génération en génération , il redevient fermier pur et simple, dans tous les cas où l'on ne trouve pas à sou égard une exception donnée par

(i) Sed magis placuit locationcni conductionrmqTie esse. Inst., 3, 1^5. /««ife Papinien,!. i5, §41 Loc.cond. V. aussi Inst. de Jnst., De loc. coud.

(2) Paul, 1. 1 , § 1 , D. Siager vcctig.

(3) Ulp., 1, 3, § 4, De reh. cor.

(4) Arg. de la loi 86, § 4, D. De hg. \'> (Julianus).

(5) Ulp., 1. 71 ,§ dernier, D. De /ri,'•ff^ i°, Nonvideri provrietatrm ci Icgalam. Paul, l. 1, § 3.D. Si ager vectig. quam-

yis NON EFFICIANTUR POMINI.

^6) Papinieii, I. i5. ^ ^,1). Loc coud.

(•-) Arg. de îa loi 3, C De loc. cond. 31. Vuy, p. 75.

CHAP. I. DISPOSÏT. GÉNÉR. (vHT. ITOU.) 149

la nature des choses; il est si peu propriétaire, qu'il n'a pas même la propriété imparfaite des possesseurs de fonds provinciaux. Car ceux-ci ne sont pas soumis à la commise pour défaut de paiement du tribut; ils ont \iij'is ulencli et abutendi sur la chose (jn'ils tiennent in bonis (1).

Maintenant que les concessions vecligaliennes nous ont donne l'origine certaine des tenures emphytéotiques , nous allons \oir l'emphyléose se développer et grandir sous les empereurs romains, jus<|u'à ce qu'elle forme sous ce nom un contrat à part et distinct du contrat de louage.

J'ai dit que les faibles débris de \ager jmbUcus avaient été se confondre dans le domaine des empereurs ('2). Ceux ci, indépendamment de leur forlune personnelle, avaient hérité des biens de l'état de même qu'ils en avaient absorbé les pou \oirs. Soigneux d'enrichir leur fisc par tous les moyens, ils avaient trouvé de tristes ressources dans les guerres, dans les lois caducaires (3), dans les réunions de biens vacans (4), mais surtout dans un système incessant d'odieuses confiscations (5). Cette source impure, déjà trop bien ali

(i) M Vuj le rLcoiiniiilj p. 80.

(2) V. Gibbon, 1.3, p. 3;3.

(3) Ulp.,Fraè'//i.XVII.

(4) I-. 2, C. Thc-dil., De incuijjor. (X, 9). L. 5, C. TlicocJ., De bonis vacant. (X, -S).

(5) M. iNaudel ;i toniptc vingt-iieuf chefs criniiiiols qui eniporl;iieiit la ronfiscalicMi. [Des chani^f.men.s opcn s dans l'adminiscruti'jn de l'empire romain sous les règnes de DioclcUen, etc. , t. ï, p. np).

nientée par le crime de lèse-majesté (1) , s'était encore accrue lors la conversion des empereurs à la religion chrétienne; et le masque religieux avait servi à colorer les turpitudes de l'avarice. On voit , par exemple, l'empereur s'attribuer l'opulente dO' tation du temple de Comana, dont les terres étaient habitées par 6,000 colons ou esclaves de la divinité ou de ses ministres (2). Enfin, dit Gibbon, les domaines de l'empereur étaient répandus dans toutes les provinces , depuis la Mauritanie jusqu'îi la Grande-Bretagne (3).

Une partie de ces domaines était souvent employée à subvenir aux nécessités de l'empire; on les appelait f'undl rei prlvatœ , rei dominicœ , œter-^ nabiiis domus , patrimoniwn nostrum, fundos fiscales (4) ; l'autre partie était consacrée aux dépense^ personnelles de l'empereur et de sa maison , on l'appelait patrimoniales fundi (5), Mais il est trèsprobable qu'un despotisme sans contrôle devait fréquemment fouler aux pieds ces distinctions, pour faire tourner au profit de son avarice la part assignée à l'état.

Trop de richesses eussent afflué dans le trésor impérial si toutes les terres eussent été fertiles, si partout elles eussent été exploitées par des bras libres et laborieux ; mais depuis long temps une affreuse dépopulation désolait l'empire. César avait

(i) Pline, Paree^r., c. XLII.

(2) Gibbon, l. 5, p. 573.

(3) Loc. cit.

(4) V. M. Vuy, p. 92-93

(5) Id.

CDAP. I. DisposiT. cÉNÉn. (art. 1709.) !51 vu le mal ; de vaines tentatives avaient été faites pour l'arrêter (1); Auguste n'avait pas été plus heureux à combler les vides des guerres civiles (2) ; la plaie n'avait fait que grandir pendant cette série do tyrans sanguinaires et stupides qui déshonorèrent la pourpre. Sous le règne de Gallien, la ville d'Alexandrie avait perdu plus de la moitié de ses habitans (3). Soixante ans après la mort de Constantin , on fut obligé d'exempter de tout tribut 300 mille acres de terres incultes et désertes, composant un huitième de la Campanie (4); cette province si délicieuse et si fertile en d'autres temps ! ! Enfin , pour juger de la grandeur du mal, il sulfit de lire les Constitutions des empereurs sur les biens abandonnés. La terre ne pouvait pas trou-^ ver de maîtres (5) !!! ; tandis que Rome affichait les derniers restes d'un luxe insolent, tandis qu'on voyait dans ses murs des citoyens qui possédaient à eux seuls des villes entières (6) , les provinces périssaient dans le marasme, et les campagnes se couvraient de jachères par l'extinction progressive, incurable , des classes agricoles.

(i) Suétone, in JuUum, 20, 45.

(2) Par ses lois pour encourager le maringe.

(3) Gibbon, t- 2, p, 180.

(4) Cod. Theod. , lih. XI, ^, 28, 1. 2, publiés le 34 mars S'jS. Gibbon , t. 3 , p. 387.

(5) Pro his fundis qui im'cnire dominos non pptuerunt . Constant., 1. 1, G. De ornniagro dcscrto.

(6) Nicopolis, fondée par Auguste, appnrlenait à une dame romaine , uonm:te Paul.). Saint Jérômf , In prœf. comn)enl. ad epist. ad Til., t. g, p. 2.j3. Gibbon, 1.6, p. i 7. Lennin de Tillenmont, M'^mor. ccrlésiast.^ t. »2, p. 85.

Les empereurs cherchèrent à combattre cette lè- , pre en multipliant les concessions de leur domaine. Au temps de Dioclétien et de Maximien, le domaine personnel paraît avoir été occupé en grande partie par des emphytéotes, et le mot d'emphytéose, qui, du temps d'Ulpien, n'avait pas encore acquis droit de bourgeoisie, se montre dès-lors comme adopté tout-à-fait parla langue latine. On l'applique plus habituellement aux tenures des domaines impériaux , tandis que les expressions plus anciennes d' agervectigalis consGvxenl pendant long temps encore leur spécialité primitive, et sont plus particulièrement réservées aux locations perpétuelles de biens communaux (1). Après Dioclétien et Maximien, les constitutions se multiplient, et l'on voit l'emphytéose s'étendre (3) non seulement sur le

(i) Y. la loi 1 3 au C. De prœdiis et aliis rébus minor., « ctiani vecligale , vel patrimoniale sive emphyteaticum , prae- » dium sine decreto prœsidis distrahi non licet. » Il est vrai que plus tard le nom d'einphyt. leur fut appliqué,!, ij, C. J. De fundis patrim.

(2) Anno 317,1. 3, C. Theod., Ad S. C. Claud.

319, 1. 1, C. Theod. , De itinere muniendo.

323, 1. 2, C, Theod., De extraordin.

333, 1. 3 , C. Theod.. De adm. et pericutitutor.

337, 1. 4^ C- Theod., De annonâ.

359, 1. g, C. Theod., De extraord.

364, 1. 3, G. Theod., De conlatione fundor.

385, 1. 17, C. Theod., De extraord.

3g8, 1. l\t C. Theod., De conlatione fundor.

396, 1. 5, C. Theod., De censitor.

4i4> !• 54? C. Theod., De hœreticis.

Id., I. ig, C. Theod., liv. Xl, 7.

423, 1. 14, C. Theod., De indulg. debilor.

CHAP. I. DisrosiT. GÊNER, (art. 1709.) 153

domaine personnel (1), mais encore sur toutes les parties du domaine [fandi rei privai œ) (2); soit en Italie , en Afrique , en Sardaigne, en Sicile, etc. (3), les princes cherchent à encourager les constructions dans les \illes(i) et les défrichemens dans les campagnes, en abandonnant aux preneurs des terrains considérables; on s'efforce surtout de les garantir des caprices du despotisme , en leur assurant le bienfait de la perpétuité de leur jouissance, et en leur accordant les prérogatives les plus voisines du droit de propriété lui-même. Yoilà pourquoi ils sont souvent appelés perpetuarii possessores (5) , comme le prouve Godefroy (6) , et même domini (7).

M.Vuypenseque les Constitutions des empereurs qui prémunissent les détenteurs contre les dangers des dépossessions violentes, attestent qu'avant

(i) Junge 1. 1 et 3, s. 8, lo. De fund. patrim.;\. 7, 9, C. De omni agro deserto.

(2) L. I, C. Theod. , De collai, fundor. ; 1. 5 , c. 7, De fundis rei pr'n>alœ ^ 1. 5, c. 7, De local, prœdio. ac; 1. g, c. 7, Defundis palrimon.

(3) L, I , C. Theod., Comm. divid.^ 1. i , q ; C. Th, De extraord., Godefi'oy, Paralit. sur le T. du Code Theod., De local, fundor.

(4) A Coustaulino|)le , p. ex. , 1. 36 , C. Theod. , !ib. V, t. XIII ; 1. I, C. De ojfjîcio comitis S. Palatii.

(5) L. 1, C. De collai, fundor. ;\. 5, C. De fund. patrim.; 1. 4j c. Theod., De collât, fundor.

(6) Il prouve que les ^ez-peiaorn sont la inèiue ehosequeles emphyl. (Sur le lit. du Cod. Theod. De local, fundor.) .

(7) L. 2, C. De fund. rei prlvatcr..

elles Ift droit accordé sur Vagei^ p/tblicus conservait ses racines, et que les premières emphyiéoses du domaine impérial étaient précaires et révocables comnie les concessions de Vager publicns (1). J'aurais de la peine à partager cette opinion , qu'aucune preuve ne me parait légitimer. Elle me semble surtout démentie par cette vérité démontrée à mes yeux, savoir, que l'emphytéose est sortie de Voger vectigalis et n'a été qu'une application du contrat vectigalien aux fonds du domaine de l'empereur. Je sais que, par d'intolérables abus de pouvoir le despotisme augmentait souvent les canons et expulsait les emphytéotes qui refusaient de les payer. Je sais que les intrigues des délateurs, cette peste de la cour impériale (2), s'agitaient pour troubler la sécurité des provinciaux et des possesseurs, et que, lorsque l'avarice du prince trouvait un solliciteur ou un prétendant qui ofïrail une redevance plus forte que celle du possesseur, on lui adjugeait la concession au mépris des droits acquis. Mais ces iniquités étaient l'effet de la violence; elles attestent les écarts d'une tyrannie odieuse , et non pas l'exercice d'un droit ; car elles s'exerçaient sur ce qu'il y avait de plus légitime, de plus irrévocable , de plus sacré. Ne voyonsnous pas les villes dépouillées de leurs biens par des empereurs qui craignaient de les voir servir à favoriser le culte des gentils (3) ; les propriétés des

(i) P. ii8, iig, i3o, i3i.

(2) V. le CodoTheod., De petit, (lib. X, t. X).

(3) L. I, C. ïheod., De locat. fundor. jurls emphyt. Par cette loi, Julien-l'Apostat en ordonne la restitution.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 155

templespaïens ne furent-elles pas plus d'une fois confisquées ? Enlin les exactions el les surimpositions ne s'étendaient-elles pas aux simples fermiers euxmêmes des biens personnels du prince ? ne fallait-il pas aussi que les empereurs vinssent à leur secours pour protéger leurs contrats et leur assurer le bénéiice du droit commun (1) ? Aussi M. jNiebuhr n'hésite-t-il pas à dire que les rares vestiges des anciennes possessions de Vager puùlicus que l'on rencontre encore sous les empereurs (2) , n'ont rien de commun avec la législation relative au domaine des empereurs (3). Ce qui me confirme dans cette opinion, c'est que le texte des Constitutions qui défendent de troubler les possesseurs du domaine ne prouve pas suflisarament qu'on ait voulu introduire un droit nouveau (4). Au surplus, quand même la conjecture de M. Vuy serait vraie, elle ne prouverait rien autre chose, sinon que les empliytéoses du domaine s'étaient écartées pendant quel-

(i) L. 2o,C. Theod., De exlraord. Evidenter jitque absolutè jubtinus, ne fundi ad patriraoniura nostrum pertinentes, SEU CONDUCTIONIS TiTDLO, scu pcrpctuo jurc leneantnr, aliquid praeterordinem, superindicti , vel pretii petiti nomine , vel de sordidis qHibuscumque muneribus agnoscant ; nain hoc et à divis principibus impetralum est, et à nostrâ serenitate repai atum (395).

(2) V. ce que j'ai dit ci-dessus des posscssiones situées en Germanie.

(3) T. 3, p, 197, note 3i i.

(4) V. les lois I et a, C. Theod. De pascuis (Valentin. , 365); 1. 3, C. Theod.. De local, fundor. (Thcodos., 38o); 1. 5, id., (Honorius, 4oo); 1. ult.,C. Theodos., De co//a/. fundor. (Arcad. et Honorius, SgS).

456 DU CONTRAT Dr] LOUAGE.

que temps de l'élal normal lixé pour les locations de Vager vectigalis , et que les misères de l'agriculture dans ces temps désastreux forcèrent à rentrer bientôt dans rélcment primitif et régulier. Mais cet élément préexistait 5 en lui-même, il n'a soulfert aucune modilicalion de ce voisinage. Loin delà, il, est resté le type auquel les locations domaniales sont venues se rallier.

Voyons maintenant quels étaient les droits et les obligations résultant de l'emphytéose, depuis que ce contrat s'était uni par des liens si intimes aux tenures domaniales.

L'emphytéote proOîait des esclaves attachés au fonds du domaine. (1) Comparéau propriétaire, il pouvait même les affranchir (2); l'émolument de la chose lui appartenait; \\ transmettait son droit à ses descendans à perpétuité (3) ; mais pouvait-il le vendre, le donner, l'aliéner sans l'autorisation du magistrat ?

Une Constitution de Constantin permettait à l'emphytéote de céder son droit par donation sans être tenu de se munir d'une permission du juge,

(i) Godefroy, Paiatit., C. Theod. De locat. fundor. juris cmphyl.

(a) La loi 12, C. De fund. jjutrim. , esl formelle (Theod. et Valent.). « Licontiit ci concedendii etiani liberUUes uianci- » piis ex lundis palrimouialibus atque eniph} leiiliciiriis , t7///i » fundorum sint dnmini, prœstare. (V. Cujas sur cette loi.)

M. Vuv pense (pie cette constitution a été altérée par Tribcmien, et (pa'eile n'a de v;ileur que pour le règne de Juslinien, et non pour les temps iinlérieurs, p. i a^; mais ce reproche n'est pas prouve à mes veux.

(3) L. 3, G. De lovât, prœdior. cwil.

CHAP. 1. DISPOSÎT. Gi:\ÉR. (ART. 4709.) 457

sauf toutefois à répondre du paiement du canon (4); mais Gujas (2) pensait qu'il n'en était pas de même dans le cas de vente , et que le consentement du ratiorialis 0X1 procureur de l'empereur (3) était indispensable. Cette opinion, adoptée par de savans auteurs de l'école moderne allemande (4), ne me semble admissible qu'avec quelques restrictions: aucun texte ne parle de la nécessité de cette autorisation ; plusieurs s'occupent même du commerce des choses emphytéosées et gardent le silence sur la loi d'une permission préalable (5). Tout ce qu'on exige du cédant, c'est que, si son cessionnaire est insolvable, il réponde en son nom personnel du paiement des prestations (6).

A mon avis, ce qu'il y a de plus vraisemblable làdessus, c'est que les agens du fisc élevaient souvent des difficultés sur les transmissions de biens emphytéosés, et que leurs prétentions, quelquefois appuyées ou encouragées par les empereurs avares, qui trouvaient dans ces exigences une occasion de rançonner les parties, n'étaient cependant pas toujours jugées favorablcMnent par le prince; témoin la constitution de Constantin relative aux dona-

(i) L. I. C. De fundis patrimonial.

(2) Sur la loi \, C. De fundis patrim.

(3) Brisson, De verbor. signifie.^ v^ Ralionales.

(4) Nothomb, Spécimen juris eniphyt.^ P- '7» 36. M. Vuy,

(5) L. i3, au C. De prœdiis et aliis reb. minor. Ulp., 1. 3, § 4> I^- De reb. eor. Theod. et Valent. , 1. 5, c. 7. De loc. prœdlor., Grat, et Valent., 1. 3, c. 7, De fundis rei prwat. V. surtout les Inst. de Just., Loc. cond., § Adeo,

(6) L. pn'citée. De fund. rei prii>atce, et l'interpr. de Cujas.

lions. Du temps de Jiistinien, il n'y avait encore rien de positif et de légal sur cette prétention du propriétaire direct ; plusieurs l'exerçaient avec âpreté; mais cet empereur en parle comme d'une chosedouteuse, et d'une source d'abus, sur laquelle il fallait porter le remède d'une législation fixe et équitable (1).

L'emphytéote était assujéti au paiement d'un canon qui consistait, partie en denrées, partie en or. Le paiement des denrées s'effectuait tous les 4 mois, celui de l'or en un seul paiement (2). Pour que le fisc n'éprouvât ni retard ni non-valeur , on avait soin , avant de concéder un bien domanial à emphytéose , de discuter les facultés de celui qui se présentait (3). Le preneur était obligé de réunir aux terres fertiles de sa tenure les fonds stériles voisins, et de supporter pour cette adjonction une augmentation de canon (4); pensée qui avait son bon côté, puisqu'elle voulaitétendrelazonedesdéfrichemens , et obtenir de l'accroissement de la richesse agricole l'accroissement des tributs! 1 mais mesure inefficace dans un temps de langueur morale et de décadence, où manquaient à la fois et les capitaux, et l'amour du travail, et la confiance dans l'avenir ! !

(i) L. dernière, ou C. De jure emphyt. Elle dit : cum dubitabalur^ etc.

(2) Valens et Valent., C. Theod., l. 3 (lib. XI, t. 19), et Godefroy, sur cette loi.

(3) L. 5, C. Theod., De censà., et Godefroy, Paralit. sur le litre du C. Theod., De locat. fundor. juris emphyt., 1. 3 , c. 'j, De omni agio deserto.

(4) L. 9, c. "j. De omni agro deserto. Godefroy, sur la loi 4, C. Theod., De locat. fund.jur, emphyt.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 4709.) i59

Du reste, depuis Constantin, les empereurs avaient souvent adouci pour les emphytéoles des domaines les rigueurs de l'impôt. Ce prince les avait afi'ranchis des charges extraordinaires appelées mimera extraordinaria (1) qui fatiguaient les sujets d'exigences accablantes et intarissables. Ces exemptions, répétées sous ses successeurs (2), avaient bien souffert quelques atteintes temporaires (3); mais, à de rares intervalles près , elles s'étaient maintenues pendant le quatrième siècle (4) ; et, à part les réparations des chemins , auxquelles les emphytéotes restèrent constamment soumis (5) , l'intolérable fardeau des impôts extraordinaires, des supérindictions, etc., etc., ne s'appesantissait pas habituellement sur eux; ils ne supportaient que l'impôt ordinaire foncier comme tous les citoyens (6). Cet état de choses continua jusque sous Justinien, qui, dans son Code, rappela les constitutions impériales favorables aux emphytéotes domaniaux (7).

(i) L. I et 2, C. Décollât, fun/lor patrim.

(2) Constans , 1. 5, C. Tbeod., De extraord. muncr., 1. i, c. '], De pr'n'ileg. domûs Augustœ , Conslanlius et Constans, 1. g, C. Theod. De extraord. munerib.

(3) L. I, C. 7. De induclionib., et le Coinm. de Cujas.

(4) L. 2, C. Theod., Dcauclorib. procur.^ 1. 4, G. Theod., Décollât, fundor. palrim., l. i5.C. Theod. De extraord. miiner., 1. i5 , c. 7, De excusât, muncr.

(5) L. i^ c^, De collât, fundor.

(6) L. et 3, c. g. De collât, fundor. M. Vuy, p. 187. Perezius, sur ce titre du code, Uo 1.

(7) M. Vuj pense que depuis Honoriuset Theodosius , les seuls emphytéotes du domaine rei prwalœ furent affianehis des charges extraordinaires, et qu'il en fut de même par le (^ode de

Jusqu'à présent l'histoire du droit romain ne nous a montré l'emphytéose que comme exclusivement usitée pour les terres des municipes et les fonds du domaine impérial. On trouve cependant les propriétés des temples louées par de longs baux de 400 ans (J), et môme par des baux emphytéotiques (2); mais aucun monument ne nous apprend que de telles conventions aient été pratiquées entre particuliers. Tout semble indiquer que ceux-ci n'y avaient pas recours. Ce n'est qu'en approchant du règne de Zenon , c'est-à-dire de la seconde moitié du cinquième siècle, que l'on commence à voir le contrat d''emphytéose en usage

Jiistinien (page i4i et note 3 1 5); mais la constitution d'Honorius et de Théodosius, qui serlde base à cette opinion de M. Vuy (I. 1, c. De indict.), n'est, au jugement de Cujas, qu'une mesure spéciale, et ne porte que sur un impôt temporaire et exceptionnel. D'où il suit que ce jurisconsulte estime qu'il ne faut pas l'étendre aux autres impôts extraordinaires , et le regarder comme une règle génrrale. Cette constitution ne change donc rien à la législation antérieure. Quanta la loi S, c. 7, De prifUegiis domûs Aiigustœ ^ elle ne fait que prononcer pour les domaines rei prwatœ l'exemption portée pour les fundi pairimonialesdans le titre D. collât, fundor, palrim. « Haec excusarî i> ab extraordinariis, à sordidis, à supcrindiclitiis (possessores » rei privatae). » Idemque de palrimonialibus, iraditum est supra. (Cujas , sur la loi i, C. De pr'wilegiis doînus Augustœ.) Si on n'adoptait pas ces interprétrations de Cujas, il faudrait dire que le Code de Justinien oflVirait les plus monstrueuses antinomies.

(1) ISiebuhr, p. 1 88-1 8g et la note 289.

(2) L. 2, c. ij, De rei dominicœ. L. 5 , C. Theod., De loc. fundor. juris cmphyt. Junge M. Vuy, p. loo et io3.

CflAP. I. DISPOSIT. GÉNfift. (Af/i . 1709.) 161

dans les relations civiles des citoyens (1). A celte épociue, les moyens ordinaires d'utiliser les proprii'lés rurales étaient devenus de plus en plus dilïiciles, et les latifundia^ concentrés plus que jamais dans un petit nombre de mains, fussent restés improductifs, si l'empliyléose ne lut venue au secours des particuliers embarrassés de leurs richesses; mais, en tombantdans le domaine privé, le bailempliyiéotique vit renaître des questions à peu près assoupies depuis Caïus. Tant que les empliytéotes s'étaient trouvés en face du lise, qu'ils avaient besoin de ménager, ils avaient gardé le silence; mais lorsque la liberté des conventions les eut liés d'intérêt avec de simples particuliers, ils furent plus hardis à élever la voix et à étendre leurs prétentions. De leur côté d'ailleurs, les propriétaires directs, opposant exigences à exigences, midlipliaient les petites vexations et les tracasseries (2), alin d'accroître les revenus de leurs terres. Ces conflits ranimèrent de sérieuses dilïicultés- L'emphytéose est-elle un bail ou une vente? La perte partielle de la chose décharge-telle l'emphytéote d'une portion proportionnelle du canon? Par quel retard dans le paiement du canon , l'emphyiéole encourtil la déchéance? Peut-il aliéner la chose emphytéos.ée sans la volonté du propriétaire direct? ou bien, au contraire, ne doit-il pas se soumettre aux reJe-

(i) C'est ce qui résulte claireaient des ^Irois lois que l'oa trouve au C. de Just. De jure e/njjfi/t.

(2) Et ne avaritia domini..., quoi! usque ad prxsens te.npu> perpetrari cogouvimua... 1. uli. C. ûc Jure enifi/iyt.

\ances que lui impose celui-ci pour lui accorder son consentement?

Zenon trancha ies deux premières questions par une constitution devenue fameuse; car c'est elle qui a fait de l'emphytéose un contrat mitoyen entre la vente et le louage (1) ; d'après cet empereur, l'emphytéose n'est pas une location comme l'avaient voulu Ca'ius etPapinien (2); car la location ordinaire ne se fait pas à perpétuité, et Temphytéose est habituellement perpétuelle. D'un autre côté, elle n'est pas non plus une vente; car la vente est une aliénation absolue, et l'acquéreur libéré par le paiement devient tout-à-fail étranger au •vendeur. Au contraire, l'emphytéose laisse subsister une portion du domaine de propriété dans la personne du concédant, et l'emphytéote reconnaît cette supériorité par le paiement d'un canon annuel.

Et puisqu'il n'est pas un simple fermier, il s'ensuit que la perle occàsionée par cas fortuit ne doit pas se régler par les principes en vigueur pour le contrat de louage. Ainsi la perte totale sera pour le compte du propriétaire principal. Mais la perle partieileseraauxrisquesdu preneur, quine pourra, de ce chef, demander une diminution de canon.

Telle est la nouvelle physionomie que Zenon donna à l'emphytéose. L'emphytéose y gagnait peu ; car la question des cas fortuits était résolue

(i) L. 1 , C. De jure cmphyt.,... Jus eraphjteuticariutn , neqne conduclionis, neque aiienaliouis essetitulis adjicieaduai; sed hoo jus lertiuni esse coustituinius.

(2) V. ci-dessus,

CHAP. I. DISPOSIT. GÉ.NÉR. (aRT. i709.) 163

contre lui, et sa condition devenait plus dure qu'elle ne l'avait été dans les siècles précédens.

Justinicn arrive, et, par une couslitulion (1) non moins célèbre que celle de Zenon, et qui joua un bien plus grand rôle dans le moyen-âge (2), puisque elle fut le point d'appui du lise des seigneurs pour accréditer et maintenir les lods et ventes, l'empereur décide aussi en faveur du propriétaire direct la question relative à l'aliénation du domaine emphytéosé; ce point, comme je l'ai déjà dit, était l'objet de prétentions diverses. Aucune règle positive ne fixait l'étendue des droits du bailleur et les obligations du preneur. Justinien voulut que, dans le silence de la convention primitive, le preneur ne pût vendre son droit sans le consentement du bailleur. Mais à cette prescription il apporte sur-le champ une sage modification; afin que l'emphytéose ne soit pas à la merci du propriétaire, il accorde à celui-ci deux mois seulement pour manisfester sa volonté, et ces deux mois partent du jour où la dénonciation du contrat lui a été faite. Si ce temps s'écoule sans que le propriétaire se soit prononcé, le preneur peut passer outre à l'aliénation.

Du reste, dans le cas de vente, le bailleur est investi d'un droit de préférence sur tous les autres acquéreurs, et il lui est permis de prendre, dans les deux mois, la vente pour son compte, en offrant le prix porté au contrat.

(i) L. C. De jure emphft.

(a) V, mon nrlicle sur l'origine des droits de mutation iRe . yue de législalion^ t, lo, p. 280, ?,84).

d6A DU CONTRAT DE LOUAGE.

Faute par l'cmpliytcole de dénoncer l'aliénation au propriélaire direct, il encourt la déchéance de son droit.

Enlin , pour récompense de l'approbation que le propriétaire donne à raliénalion , lYMuph^léote doit payer la cinquantième partie du prix ou de l'eslimalion delà cliose, lors(ju'un autre taux n'a pas été fixé par le contrat primitii' de concession. Il paraît (ju'avant Justinicn, certains pro|)riélaires, poussant à l'extrême leurs prélenlionsà cet égard, pressuraient les emj)h}'léolcs par dos tributs exagérés. L empereur n g!e unifurmément le pi'ix de la redevance j^our mulalion, et met un (rein à des abus crians.

J'ai cru devoir présenter un résumé complet de cette constitution, (pii a une grande valeur liistori(jue. On la retrouve à tout moment dans le régime des liefs, et elle a été le champ de bataille de disputes inlinies entre certaines prétentions de la (éodalité et les légistes hostiles aux droits des seigneurs.

Enfin il restait un dernier point à décider. Dans quel temps l'empli} téole encourt-il la déchéance lorsqu'il cesse de payer le canon?

Lors(|ue l'empli}' léose était assimilée à un simple bail, il est lrès-j)robable qu'un letard de deux ans suilisait pour iaire décheoir le preneur de son droit (i)5 mais dès i'iustaiit que Zenon eut eidevé à l'emphytéose la caractère d'une location, il

(i ) L. 54? § I, et l. 56, D. Doc. cond. Cujas, sur la Is^ovelle N 11.

CHAP. 1. DisrosiT. CÉNÉR. (art. 1709.) 165 fallut une autre règle. Juslinicn la donna (1). Il étendit les (iôlais en fiivenr de rempliyléole et lui accorda trois :ui.s pour prévenir la commise.

Nous avons suivi l'cniphyléose dans son berceau , dans ses progrès et ses phases diverses. Son histoire nous a conduils un peu au-delà de la chute de l'e'mpire romain dans les provinces de l'Occident. Voyons maintenant quel rùle ce contrat a joué pendant le moyen -<àgo, en présence des immenses propriétés dos seigneurs, des églises et du fisc royal. On le trouve pratiqué de bonne heure dans les G;iules, surtout pour les biens appartenant aux élahlisseiuens religieux (-2), et les Gapitulaircsclassent reuipliyléose perpétuelle parmi les litres d'aliénation (3)-, ele continua doncà être employée avec le bail à Icrmc (4) pour féconder des territoires qui seraient demeurés stériles sous l'inerte administration de la main-morte, ou des grands écrasés de rin)inensilé de leurs domaines (5).

Mais lorsque la féodalité se fut définitivement constituée sur les ruines du monde romain, lors-

(i) Tj, 2.C. De jure emphyt.

(2) Loi (If.s Li)t!ibirds lil). 3, t, 3, c. 4- Capilulnire du c) {évricr y-j-j (Bninzo, ». ?.. p. "'^x, n' in, et p 34' î n^4j). Concile deTonr>, III, c. 35, d^ms la Iroisièine adJilion des Capi-

tul., l. I, p. I \n^. n ■ ()0.

(3) Lih. 2, c. 7y. e: iidisiènie addition, n' 56, t. I,p. Il66.

(4) Non liceal chrisliîiriis jndaeorum neque paganoruin vol haeielicoruni rcs, ciiip/iyieoseos rcl cunduclionis titulo,hi\ln:ve. Coiuile di; Tours prc'cilé.

(5) Aussi Vi)ëtdi-ait-il: a Uliqne,agricuUnr3e promovendse caii-â, pblissiniumemphyicubin aîiÏDveulara constat. (Ad Pi'iid., Si agcr vecLig.)

qu'elle eut engendré les institutions qui lui furent propres, et qui témoignent de sa puissance, elle absorba le contrat emphytéotique dans les contrats particuliers , dont on lui doit l'invention et la première origine; et, par exemple, les traits de l'empljytéose se confondirent avec ceux des héritages censiers , de telle sorte qu'au jugement de Dumoulin, on ne connaissait presque plus en France de véritables emphyléoses. « De quo ex solo verbo » eiuphyteosos non continué liquet, propler natu- Ttraw ejasex(jlftam[l).n Aussi, la doctrine constante de ce célèbre jurisconsulte est-elle que le mot emphyléose, employé dans un contrat, ne suffit pas pour lui faire attribuer les caractères et les effets que l'emphyléose véritable avait dans le droit romain; que, dans le doute, on ne doit jamais présumer une emphyiéose pure (2) et temporaire (3), et qu'à moins des stipulations les plus expresses elles plus claires , il faut interpréter ce contrat avec les modifications que les m.œurs féodales avaient introduites, et qui le rapprochaient singulièrement du bail à cens. Plus tard, un autre feudiste, Fonmaur, disait encore : « Quoique nous ayons adopté » le mot d'emphyléose, le vrai est pourtant qu'il » n'y a pas de véritable emphytéose chez nous, » mais seulement des baux à cens (4). »

(i) Sur Paris, § 82, glose i,iio lo.

(2) Ibid.,§73, a°^43, 37,42.

(3) § 73, no 99.

(4) No 120. Duparc-Poullamditlamème chose, t. 3, p. 262, et Despeisses parle de i'eniphytéose comme d'une chose identique PU bail à cens seigneurial.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉiNÉR. (art. 1709.) 467

Expliquons brièvement les motifs de cette altération.

D'après le droit romain, l'emphytéose se distinguait des autres contrats en ce qu'elle avait pour but, soit d'améliorer un héritage stérile, soit de l'augmenter par des constructions et des plantations (1). Nous avons vu que tel avait été le but que les empereurs avaient poursuivi sans relâche.

De plus, elle se signalait dans son exécution par deux circonstances remanjuables. La première, que le défaut de paiement de la redevance emphytéotique pendant 3 ans, faisait cesser le droit du preneur (2) ; la seconde, que l'emphytéose tombait en commise si le preneur aliénait la chose sans dénoncer le contrat au propriétaire direct, afin que ce dernier pût , dans les deux mois et pour le même prix, demander la préférence sur l'amélioration, s'il le jugeait convenable (3).

Mais quand le droit féodal eut pris possession de la société, et qu'il se fut trouvé en face de cette plaie de la grande propriété qui avait perdu Rome et l'Empire , son génie original multiplia les moyens , soit de sous-diviser les terres, soit d'associer les classes indigentes aux bienfaits de la possession du soL On vit naître tour à tour les baux à fief, les baux à rente perpétuelle foncière, les droits d'usage et de pacajje, les baux à cens!! Les baux à cens surtout furent un des contrats les plus fréquens parmi ceux auxquels il donna naissance ,

(i) Cu'ps, sur \a loi i, au Code De jure e/nph^t, (i) Infr,, n" 4^, el supr.

(3) //î/r.,no44.

et qui soulinrcnl sa longue domination ; c'était une convention par laquelle le maître d'un héritage nohie en transportait le domaine utile au preneur, qui le tenait désormais à titre de propriétaire roturier, mais sous la réserve du domaine drfect et féodal, et d'une modique rente annuelle appelée cens, et destinée à témoigner de la supériorité du seigneur(l).Ce contrat n'était pas sorti d'une imitalion du droit romain ; les mœurs féodales l'avaient produit spontanément (2), et, quoiqu'il eut beaucoup de rapports avec l'emphytéose, il en différait cependant par des points essentiels. L'emphytéose avait pour fin spécilique (3) d'améliorer des terres incultes et d'augmenter la richesse agricole du sol. Le bail à cens était plutôt destiné à procurer au seigneur des hommes et des sujets. L'eujphytéose ne transmetlait au preneur qu'un quasi-domaine, et le bailleur retenait non seulement la directe, mais encore une partie du domaine utile (4). Au contraire, le bail à cens faisait passer sur la tête du preneur tout le domaine utile; il ne restait au concédant que les droits lionorifiques de la propriété et la directe seigneuriale, portion de la puissance publique (5). L'emphytéose tombait en commise par défaut de paiement du cens; les ccnsives étaient exemptes de

(i) Coquille, Instit. au droit français des cens.

(2) Dumoulin, sur Paris, §^3, n° 22.

(3) 1(1 , Ib., § 73, n" 3o.

(5) M. Merlin, Rcpert. , v» Fief, p. a/i5,col. 1, w/r.,

CHAP. I. DISPOSIT. CÉNÉR. (aRT. 1709.) 169

cette peine (I). Enfin l'emphyléole ne pouvait aliéner irrrqwcto diuninn. Au contraire, le vassal avait droit de disposer librement de la chose accensée, sauf le paiement des lods et ventes (2).

Mais ces deux contrats avaient des rapports de ressemblance capitale. C'est que l'un et l'autre laissaient subsister entre le bailleur et la chose baillée un lien de dépendance qui réduisait le droit du baillislc à un domaine imparfait. C'est que, dans le bail em[ih}'léoti(|ue conune dans le bail à cens, une prestation annuelle venait témoigner de l'infériorité de position du preneur. C'est enfin que l'un et l'autre contrat faisaient porter la perte totale par le propriétaire direct , et la perte partielle par le délenteur (3).

Ce voisinage de deux contrats si analogues ne larda pas à amener de plus intimes rapprochechemens. D'une part, les soigneurs empruntèrent au régime des empliyléoses l'idée de la redevance dont Justinien avait frappé l'aliénation du domaine emphytéosé (-4), et ils transportèrent celte taxe dans les censives, exigeant pour l'approbation du nouvel homme une prestation devenue célèbre sous le nom de Veuies^ et l'un des principaux produits du fisc des seigneurs (5). D'autre part , les prétentions des suzerains et l'ignorance des vassaux firent

(i) Dumoulin , sur Paris, § ^3, n» 22. (?,) \à. , loc. cit.

(3) 1(1., loc. cit.

(4) Mon art. sur l'origine des droits de mutation {^Refue de législ., t. 10, p. 280).

(5) Mémearliclç.

i70 DU CONTRAT DE LOUAGE.

confondre avec le cens proprement dit, signe de \asselage, les redevances que payaient les propriétés allodiales elles-mêmes, et l'on finit par regarder comme aveu de la directe soigneurialo toutes les prestations assises sur un fonds quelconque. Aussi Beaunianoir renfermait-il le franc-alleu dans cette définition restreinte : « L'on appelle alluex ce » que l'on tient sans faire nulle redevance à nul- » lui (1). » Il arriva des-lors un résultat infaillible; c'est (jue l'empliytéose alla se perdre dans la censive (2). La langue du moyen-âge , d'accord avec les faits, le prouve évidemment. Cette langue barbare, qui mutilait les mots (3) et pliait leur sens légilime àdesdéviationsirrégulières, appelait du nom d'emphyiéose toutes les concessions quelconques dans lesquelles elle apercevait la réserve de la directe moyennant des redevances annuelles. J'en trouve uncpreuveentre mille, dans ce fragment d'un vieil écrivain cité par Ducange (i). Contractus iste {ï emphy téose)secundum diversas terrarum consuehi- 0 dînes , d'iversis nomlnibus nuncupalur. Dicitur » enim emphyteiisls , precai'ia, iibelkis (5), census ,

(i) Coût, de Beauvoisis, ch. 2/^, p. 123.

(2) M. Garran de Coulon. Répert. de M. Merlin, V Fondalité.

(3) C'est ainsi qu'on voit dans une cLarte de l356, Einphiotœ pour emphjlhcolœ (Ducange, à ce mot).

(4) V" Libellas.

(5) Dans une charte d'Hugues et Lolliaire, rois d'Italie, de de gSij, on trouve déjà « pcr Ubcllum et cmphj leusim .

Ducange donne cette définition du : Ubellus « charta quâprae- « dium in emphvteusim concedilur. Hujus contractus ac pac- » tionis species olinn fuit frequens in prœdiis ecclesiasticis, » siûs

CHAP. I. Disposn. GÉNÉR. (art. 1709.) 171 flctiim (4), et cependant tous ces lénemens étaient fort difîérens les uns des autres {'2)11 On conçoit facilement quelle confusion dut résulter de ces assimilations inexactes. L'expression empljytéose devint donc équivoque et trompeuse :» verbum em- » phyteitsis , disait Dumoulin, est sequivocum (3); dans l'usage courant, elle signifiait bien plus un bail à cens qu'un bail emphytéotique proprement dit! ! Comme le premier était beaucoup moins sévère dans ses effets que le second, comme il ne connaissait ni la commise pour défaut de paiement du canon, ni la confiscation pour vente et aliénation de la chose sans l'assenliment du seigneur, on décida que, dans le doute, on ne devais jamais présumer une vraie emphytéose; nisi expresse et clarè probetnr^ disait encore Dumoulin (4). 11 suit de là que l'emphytéose, telle que les codes de l'empire romain l'avaient réglée, dégénéra rapidement de sa pureté primitive. On ne s'attacha plus à la condition de convertir des terres stériles en

vulgari ac receptâ nomenclalurâ prœcarlœ et prœstariœ (v^ Li-

BELLDS).

Voyez du reste, sur ce contrat, Cujas, surles fief s, Wh. i,t, 2, et sur la loi i, C. De jure empliyt. Il montre les difTérences qui le séparent de l'empbytcosc. JungeJjoyseau, Dég., liv. i, cli. 4, n°29. Le mot libellus venait de libella, petite pièce d'argent.

(i) Fictuni, onafflctiim ^ ccnsus^ locatio, pensio , reditus, vecligal fixura ac certuin. l^amjîclum pro fixum dixisse veleres observât Salmasius (Ducange, Vù Fictus).

(a) Cujas, sur la loi i, C. De jure cmpfi/t. Diinoà , Prescript.^ p- 345.

(3) Sur Paris, §;3,n" 43.

(4) Id.j ibid.

terres fertiles, condilion si rigoureusement poursuivie par les empereurs, et les fonds les mieux cultivés firent l'ohjel de contrais appelés baux emphytéotiques. Enfin la commise tomba en désuétude, et le mot d'eniphyléose ne fut plus suffisant par lui-même pour (aire a|t|tliquer les principes du droit romain; il fallut , pour que la conïmise fût appliquée à la rigueur, (pie les parties eussent manifesté par les témoignages les pluséclatans leur volonté de rester dans les purs termes du droit et de faire une vraie emphytéose romaine (1).

Au surplus, quoique l'usage du plus grand nombre des provinces identifiât l'enqihytéose et la ccnsive, il faut remarqiier cependant que lorsque les éludes eurent débrouillé les incohérences de l'époque féodale, de bons esprits cherchèrent à rendre aux mois leur signilicalion propre, et dans les localités où les coutumes ne s'y opposaient pas, le mot censive s'employait plus à propos (juand le fonds objet de la concession était noble, tandis que le mot emphytéose convenait mieux à la concession des fonds roturiers (2).

Mais alors arrivait une autre sorte d'équivoque; car plusieurs jurisconsultes de mérite crurent pouvoir soutenir que l'empliytéose à perpétuité des biens roturiers n'était pas autre chose qu'un bail à renie perpétuelle. Telle était l'opinion d'Hervé (3)

(i) Dumoulin sur Piiris , § -jS, no 42. Infr., Dq 44 > § ^^> glose I, n" 10

(5) Durand de Maillanc, Dict. de droit canon, v» Emphft. Hervé, Alat. fcod., t. 2, p. 029.

(3) Mat.féod., t. 2, p. 329.

CHAt». 1. DISrOSlT. GÉNÉIt. (art. Î709.) dl3

et (i'Argoii (1). Mais nous venons plus lard que ce point de vue niaïujuail d'cxaclilude (2).

32. Maintenant, plaçons-nous moins en dehors de ces diverses méprises, et recherchons les vérilables caraclères de Teniphyléose dégagée de tout élément IVodal et ramenée à son type propre.

En tenant compte des modilieations (jue les usages français lui ont lait subir, nous trouvons qu'on peut en donner deux délinitions :

La première, plus étroite, est plus conforme a l'élymologie, d'après laf|uelle ce contrat doit s'entendre de la concession temporaire ou perpétuelle d'un terrain allodial nu et stérile pour l'améliorer par des constructions et des plantations, sous la réserve d'une modique redevance établie en reconnaissance du domaine direct réservé par le bailleur.

J'ai dit temporaire ou perpétuelle!! en quoi je n'ai pas suivi la doctrine de Dumoulin, qui voulait que l'emiihytéose proprement dite fût temporaire (3). Les textes du droit romain, loin d'autoriser cette assertion, la rej)oussent formellement; ils nous montrent l'emphytéose habituellement perpétuelle (4), et ce n'est (jue très-raren)ent qu'ils parlent d'empli} téose temporaire (5). Mais Duujoulin, faute de bien connaître l'histoire de l'emphytéose , s'était imaginé que, dans l'origine, celte

(3; Sur Paris, § 'J^^n 29.

(4) Inst., 7.0c. tond., § Jdeô. diùiSf Inst.,111, i45,Paul, 1. 1, D. Si ager vcclig.^ tl § 1 de cille loi.

(5) Paul, I. uit.jM. iS'(«à'trtJ<;c//^., Nov.VII, c. 3. Nov. CXX,c. 1,6.

sorte de concession avait été à temps, el que c'est seulement dans la suite et par l'effet d'une sorte de dégénérescence, (ju'elle avait été pratiquée à perpétuité (1). Mais cette opinion, quoique souvent répétée (2) , n'a pas le moindre fondement historique el légal. Du reste , nous verrons plus tard (3) que, sous le Code civil, il ne peut plus y avoir d'emphytéoses perpétuelles.

J'ai dit : sous la réserve d'une modique redevance; en elfet, les altérations dans les monnaies ayant abaissé la valeur des redevances emphytéotiques (4), l'exiguité du canon devint un des caractères habituels de ce contrat; certa modica annua poiHOJW in recognitionem dominii directi , disait Dumoulin (6); et cette observation du plus grand de nos feudisles a été constamment répétée par les commentateurs eux-mêmes du droit romain (6) , tant ce fait était devenu fréquent et caractéristique !!

La seconde délinition qu'on peut donner de l'emphytéose est plus large et plus en harmonie avec les altérations subies par le droit romain. L'eniphytéose n'est pas seulement un contrat qui a pour but l'amélioration des terres stériles, c'est encore une convention par laquelle un propriétaire

(i) Sur Paris, § 70, n*^ 29 ; § 'j8, glose 4, n>^ \^.

(2) Par Loyseau, par ex.; des Renies, liv. i, ch. ^, nu 27. M. DuvergicT a suivi, de confiance, ces auteurs {Louage y l.i,

(3) Infr., no 5o.

(4) If'/f-, »" 34, j'établis ce point.

(6) /«/''•» " " 3tJ, ce que dit Uoneau,

CHAP. ï. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 4709.) iT5

concède à perpétuité ou pour un long temps, un terrain, même produclif, à l'eliet, par le preneur, d'en jouir moyennant une modique redevance annuelle et de ne pouvoir en être privé par le concédant , qu'en cas de non-paiement du canon (1 ).

Entrons maintenant dans la doctrine du contrat emphytéotique.

Et d'abord quelle est la nature du droit que ce contrat transfère au preneur?

Les auteurs n'étaient pas tous d'accord sur ce point.

D'après quelques uns , l'emphytéose perpétuelle transférait tout le domaine utile, et retenait pour le propriétaire le domaine direct seulement, tandis que l'emph}'téose temporaire n'attribuait au preneur qu'un jus in re, un Jus in fundo, et ne faisait nullement passer sur sa tête ce domaine inférieur en honneur, que les feudisles ont appelé domaine utile. Dumoulin, chaud partisan de cette idée (2), ne se contentait pas de la soutenir avec l'appui des raisons tirées du droit français; iî voulait encore fortiHer sa distinction par l'autorité des lois romaines qu'il croyait avoir en sa faveur. Mais on retrouve ici l'inexpérience indocile qui signale trop souvent les excursions de Dumoulin dans le domaine du droit romain , et qui faisait dire au président Favre « r/unn si Cujaccio conféras, nullu^ liomo est. » Voici en effet quel était le système de Dumoulin. Dans l'origine , l'emphytéose était

(i) Donean, Cnmm., lib. o,c. i3, n 3. Cujiis, sur c C.De jure emphft.. ]o'\ i . Dumoulin, § 73, n' 33. (2; Sur Paris, §9», glose 4» n"' '4^' 'S-

temporaire, et c'est à cet ordre de choses qu'il faut reporter les lextes qui ncdonnenlau preneur qu'un jus in re^ un Jus .servàutis sur le fonds concédé (1). Mais plus tard , l'eniphyléose commença à être perpétuelle, et c'est pour cela qu'on voit alors les lois romaines appeler les emph^léoles fundorum domini (2)! ! ! Maintenant , si on lui opi)Ose la loi 1, § 1, D. Si (iger veclig., qui, s'occupant d'une concession vecligalienne perpétuelle, prononce cependant d'une manière positive (jue le concédant n'a pas de droit de propriété, mais un simpley».s in re; il répond que c'est probablement qu'avant Constantin, les jurisconsultes étaient restés lidèles aux anciennes idées et n'avaient pas encore modilié le langage de leurs prédécesseurs. On le voit; il n'est pas permis de l'aire plier d'une manière plus audacieuse les lois et les textes à l'esprit de s}'stème. En efïet, il est tout-à-lait contraire à l'histoire de prétendre que l'emphyléose a été temporaire dans l'origine. Son état habituel en droit romain a toujours été la perpétuité, ainsi que je l'ai montré ci-dessus (3) ; et c'est d'emphyiéoses bien et dûment perpétuelles, que les jurisconsultes ont parlé lorsqu'ils ont dit que le preneur n'avait i\i\\i\\ jus prœdii, un jus scrvilulis. Caïus, d'ailleurs, ne laisse à cet égard aucun doute (4), quand, examinant le

(i) Paul, 1. 1, § I, D. v^t ager vectig. Ulpien, 1. 3, § 4» D. Dereb. cor. Juliamis, i. 86, § 4j D. Delcg.^ i".

(2) Valens, Gral. et Valent., I. 4 » C. De fandis patrim, "Valent., 1. 5, C. De dn>cisis prœiUis.

(4) Inst., Comm.Wl, i45.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 177

caractère de la lenure vectigalienne à perpétuité {in perpetuum tocata), il la classe parmi les simples locations!!! Du reste, les oppositions de texte que Dumoulin cherchait à concilier par de si pénibles tortures, s'expliquent facilement pour quiconque a suivi l'histoire de l'emphytéose telle que nous l'avons exposée. Qu'y a-t-il d'extraordinaire à trouver des idées diverses sur l'étendue du droit de l'emphytéole, lorsqu'on sait que l'on n'était pas d'accord, avant Zenon, sur la nature de l'emphytéose, et que plusieurs voyaient en elle une sorte de vente!!

Les auteurs qui ont pénétré plus avant que Dumoulin dans les profondeurs du droit romain n'ont attribué à l'emphytéote que le Jus in re , \e jus prœdii; tel est Cujas (1). Ce jurisconsulte lui refuse le domaine utile. Car en droit romain, le domaine utile est inconnu. Aucun texte n'en parle, a Quod jus doctores nostri appellant utile dominium, » sed perperam; nullum est dominium utile; omne D dominiuîn estdirectum, et est proprietas rei , vel »jus ejus, quo quis f'retus remsuam propriam esse » asserit; • l'emphytéote n'a que le quasi-domaine , et ce quasi-domaine lui appartient, soit que l'emphytéose soit perpétuelle, soit qu'elle soit temporaire (2). Il est vrai qu'il a l'action utile pour obtenir certains avantages que donne le droit de propriété; mais, à moins de changer le langage juridique {ne mutemus verba juris anctorum), on ne

(i) Sur la loi 'j^^H. Dereivindic. VAi\\i,^d edict., lib.511. Junge Donean, IX, i3, § i, 2, 3 , et M. Viiy, 1, 208. 2oq.

(2) EmphyUusis (juasi dominium Iribuit seu sitperpetiiaria, seii temporaria. Ad lit. Cod. De jure emp/iyt.

i78 DU CONTRAT DE LOUAGE.

saurait dire que, parce qu'il a l'action utile, il a le domaine utile. C'est comme si l'on prétendait que celui qui a l'action utile hypothécaire, a l'hypothèque utile (1)!!1 Telle est la doctrine de Cujas, et pour la confirmer, on peut ajouter que les Constitutions du Code de Justinien qui ont donné à l'emphytéole son caractère définitif, sont si éloignées de considérer l'emphytéote comme ayant le dominium^ qu'elles l'opposent perpétuellement au propriétaire, rei domino (2).

Mais maintenant , si du point de vue du droit romain , nous passons au droit français , en seral-il autrement ? Je sais que la distinction du domaine direct et du domaine utile, inconnue sous l'empire des lois romaines (8), était passée dans notre droit à la suite des feudisles et descanonistes (4), qu'elle y était devenue usuelle, fondamentale , et qu'on la trouve partout. Mais est-il vraique l'emphytéote eut tous les avantages attribués au propriétaire du domaine utile? Pour résoudre cette difficulté, il faut s'entendre sur ce que l'on appelle le domaine utile.

Dans le sens propre et exact, le domaine utile, c'est la propriété même de l'héritage, de telle sorte que le seigneur utile est le vrai propriétaire de cet héritage [p). Quant au domaine direct, c'est le domaine ancien, originaire, qui, par le démembrement du domaine utile, n'est autre chose qu'un domaine

(i) Sur la loi ^4 prtcilce.

(2) L. I, 2, 3,'^C. ij, De jure emphjt.

(3) Dumoulin eu convenait, iiur Paris, § 'j8, glose 4» ^o 5.

(4) Id.

(5) Pothicr, Propriéic, n" 5, in fine.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 4709.) 179

de supériorité, qu'un droit particulier d'exiger certains devoirs récognitifs (1). Telle est la doctrine de Dumoulin, qui, dans les matières du droit français, reprend une revanche si éclatante. «Caîterum in » idiotisnio nostro , dominus directus, etiam quem » propriè et stricte très-foncier vocamus, non dicitur n proprietarim ; sed vox proprietarii , apud nos, pro I ultimo dnmino duntaxat , sive pro possidente Jure tdominii etiam utilis , tantum usurpatur (2). » Les mêmes idées ont été plus tard enseignées par Pothier (3).

Cependant il faut convenir que , dans l'usage, le domaine utile s'entend quelquefois du simple droit de percevoir les fruits de la chose, tandis que les autres attributs de la propriété restent attachés au domaine direct. On trouve un exemple entre mille de cette signification restreinte et impropre dans les écrits de quelques feudistes et notamment dans un passage d'Hervé que je citerai dans un instant.

Maintenant arrivons à notre question. L'emphytéote a-t-il le domaine utile, c'est-à-dire la propriété de la chose, comme le veulent Dumoulin et Pothier, sauf la reconnaissance d'un domaine direct?

A l'égard de l'emphytéote à temps , le doute n'est pas permis : Dumoulin lui-même convenait que l'emphytéote n'avait pas ce dominium utile ; et si certains jurisconsultes sont allés quelquefois jusqu'à la lui donner, c'est que, dans leur pensée, le domaine utile n'était pas autre chose que le droit

(1) Polhier, Propriété^ n» 5, in. fine.

(2) Sur Paris, §68, g'.nse 4? "" 4-

(3) L'K. cit.

de percevoir les fruits. C'est en ce sens que s'explique Hervé (1). «Le bail emphytéotique tempo- » raire ne transfère pas la propriété pour le temps » (Je sa durée. Car il ne transfère que la propriété s utile. Or on a beau subtiliser, on a beau distin- » guer entre la propriété directe et la propriété utile, «cette dernière propriété n'est que le droit de per- • cevoir les fruits, et n'est pas une véritable propriété', » il n'y a de vraie propriété que celle du fonds. » C'est aussi en se plaçant à ce point de vue qu'il faut entendre ce que j'ai dit dans mon Commentaire des Hypothèr/ues (2), que l'emphytéose renferme une aliénation temporaire du domaine utile. Je ne me suis peut-être pas servi des expressions les plus exactes. Mais enfin je trouve mon excuse dans un usage qui n'est pas sans autorité (3).

(i) T. ?,, p. 829 et suiv.

(2) T. 2, no 4o5.

(3) Un arrêt de la Cour de cassation, du i"^ avril 1840 (chambre civile), a décidé, par voie de cassation, « que l'em- » phytéose à temps (99 ans), est, sous le Code ci^'il, une alié- » nation temporaire de la p-roprictc • que le preneur possède, » comme propriétaire^ l'immeuble qui lui est transmis ; que le » bail cuiphytcoliquc o7/ee//ewf«/ translullf de propriété, el^ )> par conséquent, soumis au droit proportionnel établi sur tous » les actes qui sont de nature à opérer une translation de pro- » priété de biens immeubles. » Cet arrêt a été l'objet de vives crili(iiies (Sirey, 4o, 1, 433. Cbampionnicre, Conlrôl , de l' enre^w/r., t. 6, p. ii3, n"57i5). 11 se sert, en effet, de cerlaiues expressions que l'emphyléose temporaire doit être bien étonnée de se Voir appliquer!!! Un autre arrêt du même jour, émané de la même chambre, assimile aussi l'emphytéose à une transtnission d'immcubb's , et la déclare passible des mêmes droits de mutation. Mais les motifs en sont beaucoup plus réservés, lis

CHAP. I. DISPOSIT. GENER. (aRT. 4709.) iS\

Quant à l'cmphytcote porpétuol , si le domaine ulile devait se prendre dans le sens détourné et restreint dont je viens de parler , il est évident que son titre l'en investirait 5 car il peut assurément prétendre aux mêmes droits que Temphytéote à temps. Mais si nous rendons au domaine utile la signilicalion large et compréhensive qui lui appartient, il nous sera impossible de croire que Temphytéose perpétuelle le fasse passer tout entier sur la tête du preneur. Dumoulin a pu soutenir le contraire, alors que l'influence des idées (éodales faisait presque généralement confondre les emphytéoses perpétuelles avec les héritages censuels (1). Mais nous, qui cherchons précisément à dégager l'emphytéose des élémensqui l'absorbaient dans l'ancien régime,

se bornent à dire que, dans l'ancien droit , l'emphytéose transportait une portion de la propriété, appelée domaine utile (Sirej, loc. cit., etChampionnière, t. 6, p. i46,n° 5y^^).

Du reste, de la comparaison de ces deux arrêts, il semble résulter que, dans la pensée de la chambre civile, le bail emphytéotique a pris, sous le Code civil, qui (comme on le verra plus tard) garde le silence le plus complet sur ce conirat et doit tout au moins se combiner avec la législation de la révolution , qui n'admet que des emphytéoses temporaires, un caractère plus absolu et plus indépendant que dans l'ancien droit, qui autorisait des emphytéoses à perpétuité!!! Au reste, quelle que soit la décision des deux tribunaux saisis de la question par suite de la cassation, il faut reconnaître que, si le premier arrêt de la chambre civile laisse beaucoup à désirer sous le rapport de la rédaction, il peut se défendre, sous le rapport de la décision, par des raisons meilleures et plus juridiques. Et néanmoins, il sera trouvé bien sévère par tous ceux qui pensent que la loi fiscale ne doit pas être étendue par de «impies analogies ! ! I

(î) V. ce que nous avons dilgci-des&us de cette) confusion,

i82 DU CONTRAT DE LOUAGE.

nous qui voulons la retrouver dans son état normal, nous ne saurions attribuer à l'emphytéote les droits de propriété dont le bail à cens investissait le vassal. Nous verrons, en effet, que l'emphytéote n'a pas le droit d'user et d'abuser , qu'il ne peut profiter des mines et carrières , que son droit au trésor est fort contestable (1), etc., etc. Ce sont là des restrictions qui ne s'harmonisent pas avec le vrai domaine utile, tel que le définissait Dumoulin; avec ce vrai domaine utile qu'avait le propriétaire de l'héritage censuelet qui ne laissait au seigneur direct que des droits honorifiques (2). Quand certains écrivains modernes ont cru retrouver dans l'emphy téose cette espèce de propriété (3), ils se sont laissé égarer par une fausse application de l'autorité de Dumoulin.

De tout ceci, je conclus que le plus sûr serait de ne pas parler de domaine utile en cette matière et de dire, avec Gujas (4), que l'emphytéote n'a qu'un quasi-doj7iaine , ayant, du reste, la même étendue, soit que l'emphy téose soit perpétuelle, soit qu'elle soit constituée à temps.

33. Continuons à nous occuper des principes qui gouvernent le contrat d'emphy téose.

Il diffère du contrat de superficie dont nous avons parlé ci-dessus (5), en ce que celui-ci ne donne droit qu'à la superficie, tandis que le droit de l'emphytéote s'étend au fond et à la superficie et in universo

(i) Infr., no 38.

(2) Pothier, Sur Orléans, introd. au t . 2, n** 1. Dunod^ p. 345.

(3) M. Duvergier, t. i, n" i45.

(4) Junge Dunod, Prescript., p. SSg.

(5) No 20.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 183

prœdio (1). Si je vous loue un terrain pour soixante ans afin que vous y bâtissiez , je vous concéderai un droit de superficie qui fait que pendant toute la durée du contrat vous serez maître de la maison (2) , mais vous ne serez que superficiaire; car vous n'avez droit qu'à la maison qui forme la superficie du terrain. Mais si je vous donne une terre inculte pour que vous l'amélioriez par tous les assolemens, plantations, constructions, défrichemens que vous voudrez, je vous concéderai plus que le droit de disposer de la superficie; vous aurez un droit sur le sol;vousserezemphytéote. «Superficiarius(jelaisse «parler Cujas) accipit solum ut superœdificet ; em- »phy tenta ut aret, colat, serat, plantet. Superficia- » rius habetjusin superficie, emphyteula in solo(3).» Cette nuance entre l'emphytéose et la superficie n'est pas une vaine abstraction. Elle produit de graves conséquences, que Doneau a très-bien aperçues. En effet, le droit de superficie s'éteint par le changement survenu dans la superficie du sol , tandis qu'un pareil changement ne met pas fin au droit de l'emphyléote. La raison en est que le premier n'a contracté que pour la superficie que la convention a eue en vue; d'où il suit que si cette superficie est changée, le contrat est dissous, interitu rei. Au contraire, l'emphyléote ayant stipulé pour le fond même , le contrat doit subsister tant que le fonds ne périt pas (4).

(1) Cujas, sur la loi ^4) ^- ^^ ^^^ vind.

(2) Dunod, Prcscript., p. 33g.

(3) Loc. cit.

(4) Doneau, lib. 9, c.]i8, n" i.

34. D'après le droit romain , la redevance qui portait indiiïéremment les noms devectigal^ de canon, était, pour le propriétaire, unesourcede revenus. Nous en avons vu la preuve dans les réglemens des empereurs pour fixer les époques de paiement des redevances en denrées et en or (l).Il en fut trèscertainement de même après la dissolution de l'emrire romain. Car les sols et les deniers que l'on trouve dans les anciens contrats d'emphytéose, à titre de canon, avaient, sous les rois de la première race, une valeur considérable (2). Dans les lois des Bourguignons, en effet, le meilleur cheval est estimé dO sols ; le bœuf 2 sols; la vache , le porc , le mouton 1 sol ; et dans celle des Saxons , 1 sol est le prix de 30 mesures de seigle, de 40 mesures d'orge, de 60 mesures d'avoine (3) ! Il est évident dèslors que les canons en sols et deniers qui nous paraissent si minimes aujourd'hui, devaient à celte époque représenter la valeur des fruits des héritages emphytéosés.

Mais peu à peu ces monnaies, qui étaient d'abord d'or et d'argent, subirent des altérations ; les sols et les deniers furent même convertis en cuivre. Les redevances devinrent dès-lors de nulle importance (4) , et n'ayant plus aucun rapport avec la valeur des fruits , on s'accoutuma à les regarder comme de simples aveux de la supériorité du bailleur et non

(i) Patrimoniales fundos... adri speciem et frumenti plitrimus modus, constet persolvere, 1. i, C. Theod., De extraord. millier.

(2) Leblanc, des Monnaies, ch. i.

(3) Dunod , Prescript., \i.3^i.

(4) Argou, t. I, |). 140. D'Olive, 1. 2, ch. X. Dunod . loc. c/V. Monlesfjuicii, Espr, des lois, 1, 3i,ch, 33,

cuAP. I. DisposiT. (jKNKu. (art. 1709.) 485

pour avoir profit qui ait nnelqiie propnrtio^^ aux fruits de l'Iiérilage ( l). C'esl également ce qui arriva aux cens seigneuriaux (2).

Et comme ce qui est d'usage dans les contrats, finit tôt ou tard par se convertir en loi, il arriva que les jurisconsultes, frappés de l'exiguilé des prestations qu'ils rencontraient dans tous les anciens titres et qui par habitude se reproduisaient dans les nouveaux, crurent et firent décider que le canon empliytéoiique devait être de sa nature modique et hors de proportion avec la valeur de la jouissance de l'immeuble. Doneau en fait la remarque : « Sic • vocatur ea pensio quse eo nomine prœstatur do- » mino, non ut aliœ quœ prœstajitur pro usurerum la- » catarum , sed ut soient vectigalia puhlica pro rébus »quœ alioqui nostrœ sunt (3). » Cette observation a été faite par Velascus (4), par Voët (5), par Dumoulin (6) , par Argon (7) ; en un mot, par les jurisconsultes de toutes les écoles. Hilligerus(Osuald) annotateur de Doneau , l'a formulée en ces termes remarquables et énergiques : pensio constituitur non pro mercede, in quo differt a locatione, sed in recognitionemdominii [%). J'insiste sur ce point, parce qu'il est capital et qu'il montre entre le bail et l'em-

(i) Coquille, Inst.au droit français des cens. (a) Argou et Dunod, loc. cit.

(4) Si ager vcctig. , n" i6. « Ad perpetuam dominii me- » moriam, dit-il!!!.. .

(5) Quœst. \, no i5, Dejure emphjt.

(6) Supr., ii'j 32.

(8) Sur Doijcau. loc. cit.

iS6 DU CONTRAT DE LOUAfiE«

phytéose une grave différence inconnue du droit romain et introduite lentement par les mœurs du moyen-âge ; différence qui fait mieux ressortir le caractère de l'emphytéose, sorte d'aliénation, surtout quand elle est perpétuelle, et du bail, qui au contraire n'est qu'un moyen de retirer de la chose la plus grande somme de produits.

C'est donc pour cette raison que les contrats d'emphytéose n'imposèrent dans le moyen-âge et depuis, que des prestations très-peu élevées, et consistant assez, ordinairement en un sou, un chapon, une geline (vieux mot français, que la langue moderne a abandonné pour lui substituer la triviale expression, poule (1) ). Il est si vrai que dans les idées admises depuis des siècles, la redevance est moins un revenu équivalent aux fruits qu'un aveu de la directe , que le Code hollandais contient à ce sujet une disposition tout-à-fait expresse. « L'em- » phytéose, dit-il, est un droit réel qui consiste à » avoir la jouissance d'un immeuble appartenant à » autrui, sous la condition de lui payer une rede- » vance annuelle, soit en argent, soit en nature, » en reconnaissance de son droit de propriété (2). »

Les auteurs nous apprennent cependant que les canons furent quelquefois augmentés par les nupropriétaires , de manière à former un produit net et lucratif, calculé sur l'importance des fruits perçus par le preneur (3) ; dans ce cas, le bail emphy-

(i) Le mot g'e/trte est encore employé clans le patois lorrain. (?,) Art. 767. Voyez la Concordance des Codes, par M. de Saint-Joseph, p. i45'

(3) Yoët , /oc. cit.^ n° 116.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 187

téotique se rapprochait beaucoup du contrat de bail ordinaire fait à longues années. Aussi , de graves auteurs voulaient-ils qu'en cas de perte partielle de la chose, la prestation annuelle fût diminuée proportionnellement, comme le loyer et le fermage (1).

35. Voyons comment s'établissait Temphytéose et pour quelle durée. On pouvait créer une emphyle'ose par contrat, même par acte de dernière volonté (2).'^Ce droit pouvait aussi être acquis par prescription (3) ; ce qui avait lieu , soit que le détenteur eût possédé la chose d'autrui comme emphytéote; soit qu'il eût possédé sa propre chose au même titre en payant à un tiers un canon annuel, et en lui imprimant ainsi la qualité de maître de la directe; soit qu'il eût acquis l'emphytéose^ 770/7 domino, en vertu d'un titre translatif de propriété (4).

Ainsi donc si un individu avait possédé, pendant 30 ans, un immeuble en payant uniformément un canon annuel, on décidait qu'au bout de ce temps, le propriétaire n'avait pas le droit de l'expulser pourvu qu'il fût prêt à continuer la prestation. Cependant les circonstances pouvaient singu-

(1) Voët, loc. cit. Favre, Cod., lib.4> t. 43; def. 36. Facliin était d'opinion contraire (^Cout., lib. l, c. 89). Infr.,n^> ^3.

(2) Voët, Si ager vectig. , n" 4- M* Blondeau , Chrest. , p. 398.

(3) Arg. delà loi Ult. in fin., C. Deprœscript. longi tempnris.M.. Blondeau, Zoc. c(7.. p. 3g8. Despeisses, Des droits seigneuriaux, art. 4, des droits de l'emphyt., t. 3, p. 2i3 , col. 1, n» 10.

(4) Arg. des lois i5, § 26 et 27,0. De JDamno infeclo. Voët, ad Pand., Si ager vectigal.y n» 4*

iSS DU CONTRAT DE LOUAGE.

Jièrement modiiier ce point. Il fallait interroger avec soin les faits de jouissance , la nature de la prestation, afin de voir si celui qui se prétendait enipliytéote n'était pas un simple bailliste. Sansquoi on eût rendu tous les baux à ferme perpétuels.

36. L'empliytéose pouvait s'asseoir sur un héritage rural, ou môme sur un édifice (i) ; les moulins étaient surtout concédés par ce genre de contrat.

37. Tantôt il était créé à perpétuité, c'était le cas le plus ordinaire, comme nous l'avons vu cidessus, dans l'exposé historique du droit d'emphytéose; tantôt il était établi pour 99 ans. C'était la durée habituelle des baux emphytéotiques consentis par les églises. Enfin , il pouvait être concédé pour un moindre temps; mais il était nécessaire qu'il embrassât une longue série d'années (2). Constitué ordinairement pour améliorer un héritage , il fallait que le preneur trouvât, dans sa longue jouissance, l'indemnité de ses avances et de ses travaux.

88. Yoyons les droits de l'emphytéote sur la chose : ils étaient fort étendus. Le quasi-domaine, dont son contrat l'investissait (3) , lui permettait de profiter, indépendamment des fruits, de la chasse, de la pèche, de l'alluvion (4).

(i ) Nov. VII, c. 3, § 2. Nov. CXX, c. I, § 2. M.Vuy, p. 170.

(2) Cujas ,rsur la loi ■^4» ^- De rci vindic, 1. 2}. Pculiad ediet. Vinnius, j?/r les Inst., liv. 5, t. 25, § 3. Godefroy, sur la loi 3, D. Si ager vectig. M. Dnvergier,t. i, n" i49« Supr., 11° Sa.

(3) Supr., Hq 52.

(4) Voët, n» 1 1. M. Duvergier, n» i6l. DespeL«ses , t. 5,

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 18Ô

Mais, plus favorisé que l'usufruitier , pouvaitil réclamer le trésor? Yoét soutient l'affirinative ; mais celte solution est fort douteuse à mes yeux, et de graves jurisconsultes l'ont repoussée en se fondant sur ce que l'emphytéote n'a pas le domaine de propriété , qui est la source du droit au trésor (1).

Au surplus, la question a été résolue dans l'un et l'autre sens par les deux Codes hollandais et napolitains, qui, mieux qu'aucun autre, se sont occupés de formuler, dans ces derniers temps, les principes de l'emphytéose. Le Code hollandais (2), adoptant de préférence la doctrine de Voët, donne à l'emphytéote tous les droits attachés à la propriété du fonds, (art. 768) ; c'est dire implicitement que le trésor lui appartient. Le Code des Deux-Siciles , au contraire, plus rapproché de notre sentiment , se prononce de la manière suivante (art. 1686) : « Cependant, le trésor qui se trouvera dans le * fonds, appartiendra en proportions égales à » l'emphytéote et au propriétaire direct, sauf le » droit de celui qui l'aura découvert , aux termes . de l'art. 636 (3). *

Quant aux mines et aux carrières non ouvertes , l'ancienne jurisprudence même celle qui était la plus favorable à l'emphytéote, ne l'investissait pas du droit de les fouiller (4); et Voët conciliait cette opinion avec celle qu'il avait émise sur le trésor, en

(0 M. Vuy, p. 171, et MM. Thibaut et Varnkœnig, elles par lui.

(a) V. la Concordance de M.Anthoine de St-Joseph, p. i44-

(3) Id. , p. 145. Le Code prussien eu fait un usulruilier (id. p. 94).

(4) Voët, n° u. Dumoulin^ § ^4» g'ose a.

disant que, l'empliytéote ne prenait la chose qu'à Ja condition de l'améliorer ou tout au moins de ne pas la rendre en plus mauvais état , et que c'eût été apauvrir le fonds que d'en extraire les produits dont il s'agit. Ici donc l'emphytéote était assimilé à l'usufruitier. C'est encore ce que fait le Code hollandais, dont l'art. 7C8 est ainsi conçu : « Il lui » est défendu d'en extraire des pierres, de la houille, » de la tourbe, de l'argile et autres matières sem- » blables faisant partie du fonds, à moins que » C exploitation nen ait déjà été commencée à Cépoque » de l'ouverture de son droit. »

Remarquez au surplus, avec soin, la règle de Yoët, que l'emphytéote ne peut détériorer le fonds. Elle répond suffisamment à la question de savoir s'il pouvait changer la superficie. Oui ! il pouvait se permettre les modifications superficiaires, dont le fonds n'était pas altéré, et c'est encore ce que décide l'art. 1686 du Code desDeux- Siciles; mais les changemens aggravans tels que démolition de maisons , abattis de futaie et autres actes qui diminuaient la richesse et la valeur de la chose, tout cela était en dehors de son pouvoir; si la jurisprudence s'est quelquefois écartée de cette règle, c'est dans des cas où l'emphytéose se confondait avec le bail à fief ou à cens. Il me semble que M. Duvergier n'a pas fait assez d'attention à cette nuance (1).

Parmi les droits de l'emphytéote, je crois inutile de rapi)cler, après ce que j'ai dit de l'histoire du bail emphytéotique, qu'il a l'action possessoirc contre

CHAP. I. DisPOSiT. GKNÉR. (art. 4709.) 491

les tiers et même contre le véritable propriétaire (1) ; que l'action réelle lui appartient aussi.

Nous examinerons plus lard (2) si l'ancienne jurisprudence lui permettait de vendre, d'hypothéquer, de constituer des servitudes.

39. L'emphythéote supportait toutes les charges de la propriété, ainsi que les impôts (3), à moins que l'importance du canon ne donnât lieu de croire qu'il avait été dans l'intention des parties d'en partager le poids entre le bailleur et le preneur. Dans ce cas, l'équité empruntait les règles du bail pour alléger la condition de l'emphytéote (A).

Du reste, la loi du 1" décembre 1790 (t. 2, art.6), alla plus loin; l'impôt foncier venant d'être établi sur de nouvelles bases, le législateur voulut faire concourir au paiementdes contributions publiques tous les propriétaires quelconques, même ceux qui ne recevaient des prestations foncières qu'en reconnaissance de leurs droits. Elle autorisa donc les débiteurs de ces prestations à faire sur le paiement annuel une retenue proportionnelle à la contribution , à moins que le bail ne contînt la condition de la non-retenue des impôts par le preneur (5). Cette retenue fut fixée ultérieurement d'abord au quart, ensuite au cinquième (G). L'hélât

(i) Carondas, Repans. I. 7, c. i^S. Cassât., 26 juin 1822 (s. 22, 1,362). înfr., no 5o.

(3) M. Dali., v° Impôt, p. 468, no 8, cl Louage^ p. 9^5.

(4) Voët, n" 12.

(5) Cassât., 2 ventosc an 12 (Dali., Louage, p. ^!\Q.

(6) Lois (les 3 frimaire an 7 , 11 frimaire an 8 , et avis du conseil d'élat du f\ janvier 1809.

aclud des choses est donc ([ue , de droit et à part toute convention, l'emphytéote est tenu des inapôls, sauf le cinquième, qui reste à la charge du propriétaire. Cette dernière restriction n'existe pas dans le Code hollandais, qui oblige l'emphytéote à supporter toutes les impositions établies sur le fonds, soit ordinaires, soit extraordinaires (art- 774) (i); il en est de même dans la législation napolitaine (art. 4687) (2).

40. Le bail emphytéotique périssait par l'expiration du temps pour lequel il avait été concédé , ou par l'extinction de la famille ou du degré appelés à en profiter (3) .

La tacite réconduction n'était pas applicable en matière d'emphytéose.Cecontrat opérait un démembrement trop grave de la propriété pour qu'on étendît jusqu'à lui la rénovation tacite dont le propriétaire n'éprouve dans le simple bail à ferme presque aucune incommodité (4). Le Code hollandais a sanctionné dans son art. 779 cette règle de l'ancien droit.

4i. Lorsque la chose périssait en totalité, l'emphytéose s'éteignait, et le preneur était déchargé du paiement du canon ; on a vu ci-dessus que, depuis Zenon, ce point avait été décidé d'une manière irrévocable. LeCodenapolitainasuividanssonart. 1688 une si sage décision, et la même règle est encore adoptée par le Code hollandais (art. 783 et 765).

(i) Concord. de M. de Sl-Josepli, p. i44'

(2) Id., p. i45.

(3) Voët, ivi 14.

(4) Id., n" i5. Facliln, Contrai'.^ lib. l, c. 84» — Colmar, 6 août 1820. Dali., LoiiUf^Cy p. 944*

CHAP. I. riiSPOSiT. GÉMÎR. (ari . 1709.) 193 Mais si la chose ne périssait qu'en partie, par exemple, si la maison bâtie sur le fonds était incendiée , le canon ne devait pas être proportionnellement diminué; le sol qui restait continuait à servir d'assiette à la redevance ; on pensait néanmoins que le preneur pouvait prétendre à une réduction dans le cas où le canon avait été fixé à tant par arpent ; ou bien si , pour en déterminer l'étendue, on avait eu égard aux produits naturels et industriels de la chose. Comme dans ce dernier cas , le canon était représentatif des revenus de la chose , on recourait aux règles équitables suivies en matière de baux (1).

42. Si la partie restante du fonds concédé ne produisait plus des fruits suffisans pour payer le canon, le preneur avait le droit de délaisser la chose pour le total (2). Il en était autrement toutefois dans les emphytéoses concédées par le fisc, ou bien si la perte avait eu lieu par la faute de l'emphytéote (3). Que si le preneur expulsé par un usurpateur n'avait pas réclamé sa réintégration , et que, privé de la perception des fruits par cette usurpation, il demandât la diminution du canon, il n'y était pas admis. C'était sa faute s'il n'avait pas usé de son droit (4).

(i) Voët, no i6. Favre, C. lib. 4, t. 43, def. 36. — Contra, Fachin, lib. i, c. 8g.

(2) Favre, Cod. lib. 4, t. 43, déf, 1 ï et 36. Tiraq. , De retract, gentil., § 34, glose 1, n«* 3 et 4- Voët, no 17. Loyseau. Bégucrp.y liv. 4, c. IX, n»' 3 et suiv.

(5) Voët, n^ 18. Favre, C. lib. 4, t. 43, def. 37 , n'^ 7, et def. 33.

(4) Voël el Fiivre, Inc. cU.

'l94 Î>U CONTRAT DE LOUAGE.

Sur tout ceci , voici, au reste, ce que nous lisons dans le Code napolitain (1) : • Si le fonds n'est dé- » truit qu'en partie , il ne peut prétendre à aucune

• diminution de la rente, pourvu que le produit de » la portion restante suffise à son entier paiement. «Dans ce cas, toutefois, si une portion considérable »du fonds a péri, il sera loisible à l'empliytéote de

• renoncer à son droit en restituant le fonds au

• propriétaire direct. »

43. La remise du canon ne pouvait être réclamée pour cause de stérilité extraordinaire, ou d'in- •vasion, ou de charges insolites , imposées par l'état (2) , à moins toutefois , disait Voët (3) , que le canon ne fût proportionné aux fruits ; tempérament fort équitable que repoussait Fachin (-4), et que n'adopte pas M. Duvergier (5) , mais qui me semble sortir naturellement des clauses du contrat, qui , au moyen d'une élévation de canon contraire aux habitudes de l'emphyléose moderne, mélangent ce contrat de l'élément d'un bail à ferme.

Si l'invasion ennemie avait eu pour résultat d'expulser tout-à-fait l'emphytéote, celle circonstance de force majeure était assimilée à la perte totale de la chose (6). Voilà pourquoi le Code hollandais porte (art. 776) : " Si la privation totale de la

(i) Art. 1688 (Co«corf/. de M. de Saint-Joseph, p. l45).

(2) Zenon, I. j , C. De Jure emplijt. V. Code hollandais, art. 77G (Cortcorrf., p. i/p)*

(5) N*^ 19. Supr.^ n° 34- Favre, C. lib. 4 , t. 43, def. 36. Vinnius, Inst.^ loc. cond., § 3.

(4) Cort/.,lib. 1, c. 89.

(u) Fiulin, Cont., lib. i, c. 90. Voët, n" ao.

CHAP. I. DisPOSiT. r.ÉNÉR. (art. 1709.) 495

• chose a duré pendant cinq années consécutives, »il lui sera dû une remise. »

44. Nous avons vu ci-dessus que , d'après les lois de Justinien, l'emphytéose périssait par commise, lorsque l'emphytéote aliénait la chose sans en informerle propriétaire (1). J'ai dit ailleurs combien cette disposition législative eut d'influence dans le droit féodal , et quel parti le fisc des seigneurs sut en tirer pour étendre les profits sur les mutations (2). Mais, au témoignage de Voët , elle n'était plus observée dans plusieurs états modernes (3). La France était-elle du nombre ? L'emphytéote pouvait-il aliéner , sans avoir prévenu au préalable le propriétaire , et sans lui avoir présenté le marché pour le même prix qu'ofi'rait l'acquéreur ? M. Blerlin , donnant dans un de ses plaidoyers la définition de l'emphytéose , range parmi les conditions inhérentes à ce contrat la défense d'aliéner , sans avoir offert au propriétaire la préférence sur le futur acquéreur (4). M.Duvergier croit, au contraire, que cette condition n'avait plus d'existence dans notre ancienne jurisprudence (5), et il cite Despeisses (6), Dumoulin, Argou, Carondas, etc. Et en effet , Dumoulin s'exprime en ces termes : » Ut enim feuJa va.'Sillis, ita censualia censuariis • sunt patrimonialia; dominis irrequietis libère aUe-

(i) L. ult. C, De jure eniphyt.

(2) V. raon article sur Torigine des droits de mutatiou, Reçue de légisL , t. 10, p. 280.

(4) Q. de droit, v» Locatairic pcrpct.^ p. 276, § i, toi. 2.

■196 DU COiNTRAT DE LOUAGE.

» nabilia in toto regno ; idem etiam de vera EMPHY-* sTEOSi, ex consuetudine gêner aU{\). » Mais il faut convenir cependant que Dumoulin semble atténuer dans d'autres parties de son savant ouvrage l'autorité de cette assertion. Ainsi, par exemple, je vois qu'après avoir combattu Bariole, qui avait prétendu étendre au contrat superllciaire la constitution de Justinien ; après avoir réfuté Angélus, qui, allant plus loin encore par une extension inadmissible, voulait la faire peser sur le: baux à cens, il ajoute : « Commissura de quo in 1. 2 et ult. G. de jure » emphyt. , non habet locum , nisi in vera em- » PHYTEOSI, et in re quam constat clarè ad onus » et conditionem emphyteoticam concessam (2) » Pour concilier ces deux opinions diamétralement opposées, il n'y a qu'une chose à dire , c'est que, dans ce dernier cas, Dumoulin n'a voulu parler que de la portée delà loi romaine, abstraction faite des modifications par lesquelles l'usage l'avait altérée, tandis que , dans le premier, il combine cette loi avec les habitudes françaises.

Après tout , on ne doit pas s'étonner si , dans la pratique, la constitution de Justinien était tombée en désuétude. L'assimilation de l'emphytéose avec le bail à cens qui ne connaissait pas la commise, avait dû faire insensiblement profiter celle-là du bénéfice de celle-ci.

Je pense donc, avec M. Duvergier, que la commise et le droit de préférence ne pouvaient être exigés

(i; Sur Paris, § '^'à, glose 2, Dd i. (a) ^ 73 , Prœm. , 11"=* 4oj 4'- Jun^c § 82 , glose i? no' 9 cl jo.

CHAP. 1. OISPOSIT. CÉNÉR. (art. 1709.) 197

à la rigueur dans notre ancien droit français. Le Code hollandais (2), d'accord avec ce que Voët nous avait déjà appris des usages de ce pays , en affranchit l'emphytéote ; mais le Code des Deux- Siciles reproduit les dispositions de la loi dernière au Code de jure empliyt., qui, en Italie, n'a pas cessé de conserver son influence (1).

45. Au reste, dans l'ancien droit, l'emphytéote pouvait hypothéquer (2) sans en informer le propriétaire , racme depuis la constitution de Justinien (3). Il pouvait également imposer des servitudes (-4). Mais , d'après la maxime resolato jure dantis , resolvitur jus occipientis , le propriétaire reprenait la chose Tranche et libre de l'hypothèque et delà servitude, lorsque le bien emphytéosé lui faisait retour (5).

46. Une autre cause de fin de l'emphytéose se tirait de la négligence du bailliste à payer le canon aux époques fixées. S'il laissait écouler 3 ans sans acquitter la redevance, la loi 2 au G. de jure empk. le déclarait déchu de plein droit : et statim expellendus.

Mais le droit canonique n'adopta pas cette rigueur: il adoucit la position de l'emphytéote des

(2) Alt. 771.

(i) Art. 1691 et suiv.

(2) Junge Code des Deux-Siciles, art. 1690, Code hollandais, 771. Mais le Code sicilien défend d'imposer des servitudes, ce que ne fait pas le Code hollandais.

(3) L. 16, §. dernier, D. De pignoratitiâ actione. L. 3l, D. De pignor. et hj-p. Voët, u„ 24.

(4) L. 1, § iilt., D. Desuperjicieb.

(5) L^Sï, D. De pignorib. Voët , n^ 24t

498 DU CONTUAl DE LOUAGE.

biens ecclésiastiques, qui, sous un autre point de vue, avait été plus sévèrement traité, puisque le délai de grâce à son égard n'était que de deux ans, au lieu de trois. Il fut autorisé à purger sa demeure, en satisfaisant l'église aussi parfaitement que possible.* Emphyteota quoque, cessando in solutione » canonisper biennium, nisi, céleri satisfactione, post- »modàm sibi considère studuisset, '^usl^ .potuisset • expelli, nonobstante quod ei, ut canonem solveret, «non exstitit nunciatum; Ciim in liac causa dies » statuta interpetlet (1). »

En France, il était universellement reconnu, même dans les pays de droit écrit, que les dispositions de la loi romaine avaient été profondément modifiées et tempérées. On y avait même dépassé la limite du droit canon. Le preneur de biens laïcs ou ecclésiastiques emphytéosés , était toujours reçu à purger la demeure; il le pouvait, quand même les clauses les plus expresses du contrat eussent semblé le lui interdire. Toutes ses renonciations étaient considérées comme de style, et la clause résolutoire était réduite à de purs effets comminatoires (2). Le juge seul .pouvait déclarer la déchéance. Après la citation enpaiement, il fixait un délai pour acquitter les canons arriérés, et à défaut de ce faire, il prononçait la commise. Elle n'était encourue qu'autant que le preneur avait laissé écouler sans paiement le délai imposé par la sentence.

(i) Décret. Loc. cond., cb. 4* Fachin, lib. i, c. 98.

(2) Lojseau", Offices, liv. 1, ch. i3, no4' Serres, liv. 3, t. a5. Calellan, liv. 3, ch 7. Domat, 1. i, t. 4> sect. 10, mio. Carondas, p. 160.

CHAP. 1. DISPOSIT, GÉNÉR. (aRT. 1709.) 199

M, Merlin a cru toutefois qu'il ne fallait pas aller aussi loin. Il convient que la clause résolutoire , quelqu'expresse qu'elle soit , n'est que comminatoire. Mais il soutient qu'aussitôt que le bailleur a donné citation en commise pour défaut de paiement, le juge ne doit plus accorder de délai, et que, d'après ia loi des parties , il ne lui reste plus qu'à ordonner à l'empliytéote de déguerpir (1). Cette opinion de M. Merlin ne saurait prévaloir contre la jurisprudence universelle du royaume, et la doctrine de tous nos anciens écrivains. Aussi, l'arrêt de la cour de cassation du 1 thermidor an 11, qui fut rendu à la suite de ses conclusions, n'a-t-il adopté en aucune manière cette doctrine; s'il a cassé l'arrêt critiqué par son illustre et savant procureur-général , ce n'a pas été parce qu'il y avait eu violation de la loi du contrat, comme il le soutenait, mais bien parce que la cour royale avait maintenu l'emphytéote, quoique celui-ci eût acquiescé à la déchéance et abandonné volontairement le bien emphytéosé!!!

Non seulement le système de la déchéance de plein droit avait été abandonné en France ; il était encore répudié en Hollande (2) , en Belgique (3). Toutefois dans ces pays , on avait égard au pacte commissoire écrit dans le contrat (4). 11 en était de môme au parlement de Chambéry (5). Je rappelle

(i) Q. de droit, Vo Emy.hjtéose, § 3, n» i, p. 63 j , col. 2. (a) Vinnius, Inst., Loc. cond.^ § 3.

(3) Voët, Siagervectig., n» 36.

(4) Voët , Icc. cit.

(5) Favre, Dej'urg emphyl.j def. 27.

ces usages, parce que tous les auteurs qui ont écrit sur celte matière, ont enseigné que l'usage des lieux, est la règle des effets de la clause résolutoire (1).

Du reste, la clause résolutoire pouvait être poursuivie contre les tiers délenteurs eux-mêmes, pour défaut de paiement des canons. C'est ce qui a été consacré de nouveau par des arrêts rendus depuis le Code civil (2)

Maintenant examinons quelle solution l'on devra^it porter sur Va question de déchéance , si elle se présentait sous l'empire du Code civil.

Et d'abord une distinction est nécessaire : ou il s'agirait d'un contrat passé depuis la promulgation du Code, et alors l'on devrait suivre sans hésiter les principes du nouveau droit en matière de résolution stipulée ou sous-entendue. Si le contrat était muet, la résolution devrait être demandée en justice, et le juge pourrait, suivant les circonstances, accorder un délai au défendeur (3). Si au contraire le contrat réservait la déchéance faute du paiement, le juge ne pourrait vérifier les causes du relard et accorder une prorogation. Le contrat serait virtuellement violé (4) ; vainement on argumenterait

(i) Je pourrais donner des dociimens sur la jurisprudence suivie en Italie, et particulièrement à Rome et à Gènes, ayant été à même de l'examiner dans divers procès qui sont passés sous mes yeux ; mais j'ai été effrayé des détails dans lesquels j'aurais été entraîné.

(2) Cassât., 3o août 1837 (Palais, 1828, t. i, p. 5o4). Grenoble, i3 février 1833 (D., 34, 2, 73).

(3) Art. 1 184, 956, i655, G. c. Mon Comm. de la Fente ^ t. 1, n° 61.

(4) Arl. ti83. Mon Comm. delà Venie, loc.cit.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 201

de l'art. 1656. Cet article édicté pour le cas de vente d'immeuble (1), ne saurait être étendu à l'emphytéose qui n'est pas une vente (2), tant qu'elle reste limitée à un certain nombre d'années»

Ou bien il s'agirait d'un contrat emphytéotique antérieur au Code civil, et alors on peut prévoir deux cas ; 1" le contrat ne stipule pas de déchéance, et l'on applique l'art. 1184 avec d'autant plus de confiance qu'il est conforme à Tancienne jurisprudence, sous l'empire de laquelle le contrat aurait été passé. Y eût-il d'ailleurs dissidence entre la jurisprudence en vigueur lors de la passation de l'acte et le Code civil jU'art. 1184 devrait prévaloir. L'exécution des contrats se règle par la loi nouvelle , par la loi vivante quand cette exécution est reclamée (3).

2° Le contrat stipule la commise d'une manière expresse faute de paiement dans deux ou trois ans.

Un arrêt de la cour de cassation, du 27 mai 1817 (4), se fondant sur cette règle incontestable qu'en matière de mise en demeure, c'est la loi en vigueur lors de l'interpellation qui doit être appliquée, a décidé, dans le cas d'une emphytéose perpétuelle considérée par les lois de la révolution comme une cession définitive du fonds (5), que l'art. 1656 du Code civil qui règle l'effet de la

(i) Mon Coram. de la fiente, n» 666.

(2) Contra, M. Duvcrgier, t. i, n„ 1G7. Il pense, d'après l'art. i656, qu'une sommation serait nécessaire.

(5) M. Merlin, Rc'pert., v° Effet rétroactifs t. 16, p. 260.

(4) Id., Q. de droit, VoEmphjt.,% ô, p. 633 et 634-

clause résolutoire expresse dans les ventes d'immeubles, était la règle à suivre.

Mais cette décision est loin d'être irréprochable; elle oublie, en effet, que, d'après la législation en yigqeur à l'époque où les parties avaient exprimé leur intention, la clause résolutoire était de pur style, et n'avait aucune valeur réelle. Elle fausse donc l'intention des contractans : elle ajoute a ce qu'ils ont stipulé; elle attribue un sens à ce qui, d'après elles, n'en avait aucun 5 elle relève de leur inutilité des mots qui se sont échappés machinalement de la plume du rédacteur de l'acte, et ont glissé inaperçus et sans portée pour les parties. On conviendra que c'est là quelque chose de plus que de régler le mode d'exécution d'une convention; c'est l'interpréter d'une manière formelle, et lui imposer rétroactivement une pensée qui lui a été étrangère.

Comment donc devait-on trancher la question! à mon avis, il était du devoir des magistrats de repousser l'art. 4656, qui suppose une clause résolutoire sérieuse, réfléchie, mûrement discutée et consentie; ici il n'y a rien de semblable. Ù fallait tout simplement appliquer l'art. 4i84, qui règle les effets de la résolution quand le contrat est muet, ou, ce qui est la même chose , quand il ne porte que des clauses de style : sine mente spnum.

Et c'est ce qu'a fait la cour de Dijon, par arrêt du 27 juillet 4816, confirmé par arrêt de la cour de cassation du 19 mai 1819 (1). M. Merlin s'est emparé t}^ motifs de ces arrêts^pour les combattre avec une

(1) M. Merlin, Q. de droit, v» Emphytéose^ § 3, p. 634.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 203

apparence de raison (1), et M. Duvergier l'a suivi dans cette voie (2); mais au fond, leurs efforts portent à côté du but. Quels que soient certains considérans qui obscurcissent l'arrêt de Dijon , et plu$ encore celui de la cour de cassation , il reste acquis que la cour royale a voulu rester dans les termes de l'art. 1184 , qui contient le résumé des principes généraux sur la matière, et se placer en dehors de l'art. 1656; certes une telle décision se justifie hautement par cette considération qui a échappé à M. Merlin et à M. Duvergier, savoir : qu'une clause résolutoire, frappée de stérilité ab initlo, ne saurait porter aucun fruit par des événemens ultérieurs, étrangers à la volonté des contractans.

Al. Parmi les autres causes de cessation de l'emphytéose , on peut encore compter les abus énormes, les dégradations considérables , les malversations dommageables dont l'emphytéote était convaincu pendant sa jouissance (3). Ce point de droit est passé dans le Code hollandais, qui porte , art. 780 : « L'emphytéote pourra être déclaré dé- » chu de son droit pour cause de dégradations no- » tables de l'immeuble et d'abus graves de jouis- » sance, sans préjudice de dommages et intérêts.

» Art. 781. L'emphytéote pourra empêcher la » déchéance pour cause de dégradations et d'abus » de jouissance, en rétablissant les choses dans

(i) Loc. cit.

(2) No i68.

(3) Voët, n'^46. Nov., CXX, c. 8. Caïus, Inst. III, i45, 1. 3, C. De toc. Favre, G. lib. 4, t. 43, def. 5a. M. Vuy,

» leur ancien état et en donnant des garanties pour » l'avenir (1). »

Le Code napolitain contient dans son art. 1602 des dispositions semblables (2).

On peut même ajouter que, d'après l'ancienne jurisprudence , le propriétaire n'était pas absolument tenu de demander le retrait lorsque l'emphythéote se rendait coupable de malversation. 11 était libre de l'actionner pour le contraindre à faire les réparations nécessaires à l'effet de maintenir la chose en bon état , ou les améliorations convenues dans le contrat (3).

48. La cessation de l'emphytéose par l'une des causes énumérées ci-dessus , faisait retourner la chose au propriétaire. L'emphytéote devait la lui remettre en bon état (4) , sans cependant être tenu des réédifications de bâti mens détruits par force majeure. Car en droit ona toujours fait une distinction entre les réédifications et les réparations (5).

L'emphytéote était également obligé de livrer au propriétaire, et sans indemnité, les améliorations qu'il s'était engagé à faire lors de la constitution de l'emphytéose (6).

(i) M. de Saint-Joseph, p. i44*

(2) Id., p. 146.

(3) Arrêt du grand eonseil du 12 novembre 174^- Nouveau Denizart, § 3, n^^ 8. M. Duvergier, t. 1 , n» 172.

(4) V. Loiiet, letlreE, somni. XL Ainsi jugé par arrêt du 12 août 1599. Nivernais, art. i5, t. 6.

(5) Loyseau, Z)e^., liv. 5, c, 6, n"* i3, 19, 20. M. Duvergier, t. i,no i'^9. Contra^ M. Proudhon, n" 3733.

(6) Fachiu, lib. I . Cciit.^ c. 92. Vuët , n" 52.

CttAt». i. DlSf'OSlT. r.ÉNÈR. (art. 4709.) 20Ô

Mais si l'emphyléote avait opéré durant sa jouissance des constructions volontaires; si , sans y cire obligé , il avait de son plein gré fait des dépenses pour augmenter les bâtimens, pour améliorer les terres , etc. , etc. , avait-il le droit d'en réclamer la valeur ?

Cette question partageait les esprits dans l'ancienne jurisprudence.

Dumoulin (1) et Loyseau (2) étaient d'avis que, lorsque l'emphythéose se terminait d'elle-même , et par l'effet du terme assigné lors du contrat, l'emphytëotc pouvait retirer ses améliorations ; mais que lorsque l'emphytéose tombait en commise et se résolvait parla faute du preneur, celui-ci perdait toutes ses améliorations indistinctement et ne pouvait ni les répéter ni en demander le remboursement (3) ; Coquille adoptait aussi cette distinction et la donnait comme conforme à l'opinion commune des docteurs (4); il convenait cependant que l'art. 15, t. 6, de la Coutume du Nivernais, semblait repousser, dans tous les cas , la prétention de l'emphytéole, et c'était aussi le sentiment de Fachin (5); les considérations suivantes venaient lui prêter leur appui : par sa nature, le contrat d'emphytéose a pour but l'amélioration de la chose ; c'est donc se conformer à l'esprit de

(i) Sur Paris, § 1, glose 5, 11° 80; § 3, glose 1, n^' 101, et sur le conseil 5 18, n° 2, de Decius.

(2) Déguerpissement, liv. 6, ch. 6, n'' 6.

(3) L. 2, C. Bcjureemphyt.

(4) Snr Nivernais^ t. 6, art. i5.

(5) Coût., lib, ij c.g?,.

ce contrat que de faire retourner celte chose au propriétaire avec les améliorations que le preneur a sciejïiraent opérées. D'ailleurs, si l'on accordait la répétition du preneur, n'arriverail-il pas que le propriétaire, n'ayant pas moyen de le rembourser, serait privé de son bien et serait forcé de laisser l'emphytéose se perpétuer ?

11 paraît que la jurisprudence du parlement de Paris inclinait vers ce dernier parti ; il est vrai que que quelques uns de ses arrêts ont pu être déterminés par celte circonstance , savoir , que le preneur voulant rendre l'emphytéose perpétuelle , a\ait fait frauduleusement de grosses réparations , quelques temps avant la fin du contrat, afin de mettre le bailleurdansTirapossibillité de reprendre sa chose faute de moyens d'en payer la plus-value (1). Mais d'autres arrêts ne peuvent s'expliquer par cette particularité (2).

Quoi qu'il en soit, cette jurisprudence est extrêmement rude y comme disait Argou (3); elle est repoussée par le Code des Deux-Siciles (A) et par le Code hollandais (5). Elle triompherait diflîcilement aujourd'hui (6); môme dans le cas où le preneur aurait mis affeclalion frauduleuse à embarrasser le bailleur par d'énormes indemnités,

(i) Louet interprète ainsi Tarrêt du 3 mai 1597 (lettre E., som. X).

(2) Brodeausur Louet, /oc. cit., 11° 3.

(4) Art. 170?,.

(5) Art. 772.

(6) M. DuvergicTj n" 174.

CHAP. I. Disposrr. gêner, (art. 1709.) 207 on ne ferait pas profiter de plein droit le propriétaire de ces améliorations excessives. Le bailliste pourrait les enlever, à la condition que leur enlèvement ne dégradât pas le fonds (1).

49. La doctrine que nous venons d'exposer sur le contrat emphytéose , a déjà montré a quiconque y a réfléchi, la différence qui sépare le simple bail et ce contrat. On peul appliquer ici ce que nous disions du contrat de superficie; car l'emphytéose est surtout remarquable en ce qu'elle détache et aliène une portion du domaine utile, un quasidomaine, tandis que le bail, pris sans mélange et à son état naturel , laisse toute l'utilité de la chose entre les mains du propriétaire.

Cependant la différence s'atténuait d'une manière remarquable aux yeux de beaucoup de jurisconsultes anciens, lorsque le bail se prolongeait au-delà de 3, 6, 9 années, et que l'emphytéose déposait son caractère habituel de perpétuité ! !

Écoutons Cujas (2). « EmphytoAiticarius plus »quam inquilinus est, quia non in quinquenniwn *tantum. condiixit , sive in singula lustra in quae >'fieri sdlébant locationes et conductiones omnes; »non ultra in longius tempus(3). Et ssepein titulo t locati. Et apud Varronem (5. de Linguâ'latina) : T Emphyteuticarius, inquit, non conduxlt fiindwn in • SINGULA lustra; aliof/uùi nudus esset inquilinus;

(i) Mon Comm. de la Fente, t. 2, n' ';6o.

(2) Lib. 21, Pauliadedict., sur la loi j-4 » D- De rei vindic.

(3) L. 4ï § PenuU. de rch. eor. L, qui per collusion. , D. De ad. enipl, L. 5, § Qiium in quinq., D. De jure fisci.

a08 î>iJ CONÎBAT DE LOUAGE.

> sed ctim conduxit in perpetuum \el (ut Paulus ait ïin leg. 3. D. si ager. vectig.) ad lempus, id est ad alongius tempus quam quinquennii; ad non raondicum tempus, ut recle glossa nolavit, putà ul- » tra quinquennium, ut in superficiaro diximus (1).»

Ainsi dans ce système , l'emphytéose n'est quelque chose de plus que le simple bail , qu'autant qu'elle est perpétuelle ou à long temps 5 et le bail ne demeure dans son état de pureté et de simplicité qu'autant qu'il est fait pour un lustre, ou in singula lustra. Mais s'il est fait pour une période qui embrasse, d'un trait de temps et sans division, dix ans et plus, il se rapproche de l'emphytéose iemporaire , et les deux contrats se donnent pour ainsi dire la main.

Yoilà , certes , deux grandes autorités , Cujas , Varron ! ! !

D'autres se rencontrent encore dans des temps plus rapprochés de nous. J'ouvre, en effet, la Théorie des matières féodales d'Hervé (2), et j'y lis ce qui suit : t On pourrait aller jusqu'à dire que les baux * à vie et les baux emphytéotique à temps, sont de » même nature que les baux à ferme. La véritable > différence consiste uniquement dans la durée. » S'il était reçu qu'on fit un bail à ferme de 5o ans, » on ne verrait aucune différence réelle entre ce bail r>et un bail emphytéotique.

Toutefois, la doctrine de Cujas a été combattue

(l) En effet, il a dit plus haut que le long terme pour un bail, c'est 10, 20, 3o ans. n Non ad modicum tempus l'çyxik lOj >i 20, 3o annos, veî quaradiù advixmt. »

(a) Tt 2, p. 329 f.l suiv,

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 209

par Vinnius (1), et plusieurs arrêts de la Cour de cassation ont refusé de la sanctionner (2). Je serais aussi enclin à la repousser. Ce n'est pas que, si j'examinais la question dans les termes du pur droit romain , et alors que les canons emphytéotiques étaient l'exacte représentation des fruits, j'osasse prétendre que Cujas s'est égaré. Non! sans doute, et Yinnius n'y a pas fait assez d'attention Je ne comprends pas facilement quelle peut être, dans cette hypothèse, la différence qu'il y a entre un bail à ferme prolongé au-delà de 9 ans, et un bail emphytéotique à temps (véritable anomalie dans le droit romain, où, comme je l'ai dit ailleurs, l'emphytéose était habituellement perpétuelle). Personne n'ignore, d'ailleurs, que le bail à ferme qui excédait ce terme était considéré comme une sorte d'aliénation qui attribuait au preneur le jus in re et un droit immobilier (3) ! !

Mais depuis que le bail emphytéotique n'a plus eu pour objet de faij^e percevoir au propriétaire des canons équivalons aux fruits (4), la théorie de Cujas ne me paraît plus aussi exacte. Le contrat de bail, alors même qu'il embrasse une longue période et qu'il investit le preneur du jus in re^ ne transfère pas autant d'élemens du domaine utile que le bail emphytéotique. Le fermier, qui tous les ans est obligé de déduire une portion considérable des fruits

(i) Inst., Loc. cond., § Adeo^Uo 3,

(2) Cassât., i5 janvier 1824 (Dali., ¥„ Louage^ p. 9^3, note 2). 23 nivôse au >] (id., p. 942).

(5) Supr.^ n° 25, etl. 3. Voët, Siager vcctig. (4) Supr.yXiP2,^.

pour la remettre au propriétaire , n'est pas maître, et le domaine reste plein , entier, productif dans les mains de ce dernier, qui touche tous les ans le revenu net de son immeuble. Le droit de jouissance du fermier est tellement mélangé avec celui du propriétaire; il est si fortement surveillé, contenu, restreint par cette nécessité annuelle de faire compte du produit net; il porte une dépendance si immédiate du droit du bailleur, qu'il y aurait un véritable écart à voir en lui un dépositaire d'un quasl-domsiine] c'est pourquoi la Cour de cassation a refusé les caractères d'un bail emphytéotique a un contrat qui laissait plusieurs héritages à bail pour 29 ans, au prix élevé de 960 fr., plus les impôts (1). Mais l'on sent qu'il en est autrement de l'emphytéote, qui perçoit tous les fruits , sauf la légère rétribution qui sert à rappeler le droit du propriétaire direct ; qui est maître de changer la superficie, de cultiver à sa manière, pourvu qu'il ne détériore pas ; de vendre, d'hypothéquer. Aussi, nous pensons , avec Accurse , qu'un bail à ferme , même pour 99 ans , n'est pas nécessairement une emphyléose (2) ; du moins il ne le serait qu'autant que la redevance ne représenterait pas l'indemnité des fruits. Ainsi avons-nous jugé à la chambre des requêtes le 23 juillet 1839, au rapport de M. Bayeux, qu'un contrat qualifié bail par les parties et passé pour 99 ans , moyennant le prix de 250 fr. par an , ne devait pas être confondu

(i) Arrêt du 28 nivôse an 7, précité.

(2) Loc. cond. M. Merlin, v' BaiL p. 553.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 2i 1

avec un bail emphyléotique. Il y avait cette particularité dans l'espèce , que la convention défendait au preneur de sous-louer.

50. Examinons maintenant la question qui doit servir de couronnement à tout ce qu'on vient de lire, et qui ne pouvait être bien résolue sans avoir sous les yeux l'ensemble de la doctrine sur le droit d'emphytéose.

Le bail emphytéotique est-il incompatible avec le Code civil?

La loi du 18-29 août 1790, après avoir soumis au rachat toutes les rentes foncières perpétuelles, soit en nature, soit en argent, et les champarts de toute espèce, avait défendu de créer à l'avenir aucune redevance foncière non remboursable; puis elle ajoutait (1) : « Sans préjudice des baux à rente ou em- »phytéose non perpétuels et qui seront exécutés pour «toute leur durée, et pourront être faits à l'avenir »pour 99 ans et au dessus ^ ainsi que les baux à vie, » même sur plusieurs têtes, à la charge qu'elles n'ex- » cèdent pas le nombre de trois. •

Cette disposition est précieuse ; elle permet pour l'avenir les baux em-phytéotiques temporaires; elle ne se met en hostilité que contre les baux emphytéotiques à perpétuité ; et encore est-il à remarquer que si, depuis sa publication, on avait stipulé une emphytéose perpétuelle, elle ne serait pas nulle; seulement le preneur pourrait contraindre le bailleur à souffrir le rachat de la redevance. C'est ce qu'a très-bien jugé la cour de cassation par une dé-

(0 Art. 1",

cision du 15 décembre 1824 (1), portant cassation d'un arrêt de Colmar, qui avait cru que l'infraction à la défense de créer des emphytéoses perpétuelles devait être réprimée par la peine de nullité. Un bail emphytéotique perpétuel serait désormais une véritable aliénation de la propriété ; le preneur serait maître de la chose comme un acheteur ; le bailleur n'aurait qu'une créance , sujette à remboursement (2).

Mais le Code civil, qui estvenu après la loi de 1790, a-t-il abrogé l'autorisation qu'elle accordait de stipuler des emphytéoses de 99 ans et au dessus?

M. Delvincourt se prononce pour l'affirmative, ou, ce qui est la même chose, il pense qu'un bail emphytéotique ne diffère plus en rien d'un simple bail à ferme, et qu'il ne donne pas le Jus in re (3).

M. Touiller hésite sur la nature de ce genre de contrat, qu'il reconnaît être en usage encore dans plusieurs départemens, et dont il lui paraît difficile de déterminer le caractère spécifique (4).

Au contraire , M. Duranton s'applique à prouver que l'emphyléose subsiste toujours avec les caractères que l'ancien droit lui attribuait (5), et je n'hésite pas à croire que celte opinion est la seule admis-

(i) Dali., 25, I, 96. Sirey, 25^ i, 290. M. Duvergier, t. 1, no 148.

(2) Avis du Conseil d'état approuvé le 7 mars 1808. — Autre, du 2 février 180g. Bull., no 4121. Infr.^ 00^54 et 55.

(3) T. 3, p. i85. Jiinge M. Proudhoa, Usufr.^t. 1, n''97.

(4) T. 3, uo 101.

(5) T, 4, aj 80. JungcM, Duvergief;, l. i, n" j54.

CHAP. I. DisposiT. cÉNÉn. (art. 1700.) 213

sil)le(l). L'article 543 dit, en effet : « On peut avoir »siir les biens, ou un droit de propriété, ou un » simple droit de jouissance, ou seulement des ser- ^»\ices fonciers à prétendre ->•>. Or l'emphytéose n'est-il pas un droit de jouissance plus marqué et plus caractéristique encore que l'usufruit, puisqu'il ne s'éteint pas par la mort du possesseur?

II est vrai que l'article 526 ne classe pas l'emphytéose parmi les immeubles; mais cet article n'est pas limitatif, comme nous l'avons dit ailleurs (2) ; il ne parle ni du droit d'usage, ni du droit de superficie, qui cependant sont très-certainement immeubles par l'objet auquel ils s'appliquent (3).

Après tout , je n'aperçois pas l'avantage qu'il y aurait à retrancher du mouvement des relations civiles un contrat qui est favorable à l'agriculture et qui contribue à mettre en valeur des biens qui ne rapporteraient rien entre les mains du propriétaire. Un établissement public a des friches qu'il veut faire assoler, sans avoir actuellement les moyens de faire des avances. Un bail emphytéotique va lui procurer un colon industrieux, et sa terre deviendra féconde. L'état qui est propriétaire des rivières navigables et flottables , y laisse établir , moyennant des baux emphytéotiques ou à titre de droit de su-

(i) V. mon Comm. des Hypothèques^ t. 2, no 4o5, et t. 3, no 776.

(2) Supr., Ho 16.

(3) Des actes du pouvoir législatif ont du reste sanctionné celle opinion. Séiiatus-c. du 3o janvier i8io, art. i/j.LoiduS novembre i8l4»î>rt. iS.Ord. du 8 août 1821 , art. 2. Loi du 21 juin 1836; iti., ?.8 juin 1829, art. 8; id., 21 avril i832.

perficie, des moulins à eau, fixés sur piliers, qui lui procurent des redevances. En quoi donc ces sortes de contrats seraient-ils incompatibles avec les principes modernes? Pourquoi vouloir entraver par des gênes inutiles la liberté des conventions?

51. Toutefois je ne voudrais pas qu'on se fit illusion sur le degré d'utilité qu'on peut attendre de l'emphytéose dans les temps où nous vivons, et je ne crois pas, comme M. Duvergier (1), qu'elle soit appelée à jouer un grand rôle dans les progrès de notre industrie agricole. L'époque de prédilection du contrat emphytéotique , c'est celle où régnent de vastes domaines, et où la propriété, frappée d'une sorte d'immobilité, se perpétue de générations en générations dans les mêmes mains. Mais quand le sol est soumis au mouvement rapide d'une division indéfinie, quand les détenteurs des domaines fonciers se serrent les uns sur les autres avec tant de presse, qu'il y a place à peine pour les nouveaux venus; quand enfin la propriété est emportée par une circulation incessante , le bail emphytéotique ne peut être que rare , accidentel ; il ne répond pas aux plus impérieux besoins du moment; car il ne fonctionne pas avec assez de promptitude, et demande trop à l'avenir pour une génération qui dévore le présent. En un mot, il n'est bon que dans certains cas exceptionnels et pour certaines natures de propriété ; c'est ce qui fait qu'il tient un rang très-secondaire aujourd'hui dans la vie pratique. Cependant , je le répète , il se rencontre des circon-

(i) T. i,as i43.

CUAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 215

tances où ce débris du passé peut procurer au temps actuel une certaine utilité, et cela suffit pour que nous réclamions une place pour lui dans notre jurisprudence.

Tenons donc pour constant que le bail emphytéotique subsiste aujourd'hui dans toute sa force et avec les caractères distinctil's qu'il avait dans l'ancien droit, sauf la durée. C'est , au surplus, ce que la j urisprudence tend de plus en plus à établir par ses arrêts (1).

52. Le bail à rente foncière , fort usité dans l'ancien droit s'éloignait encore plus que le bail emphytéotique du bail à ferme. Car l'emphytéote n'acquérait qu'un quasi-domaine (2), tandis que le preneur à rente foncière devenait véritable propriétaire de la chose, sous la réserve cependant de la rente que l'on considérait comme un droit de copropriété dans l'héritage (3). Cette nuance entre l'empliytéose et la rente foncière, n'avait pas toujours été aperçue par nos anciens écrivains (4). Elle avait été pour eux la source de plus d'une erreur. Un estimable professeur, M. Delvincourt, n'a pu,

(i) Cass., 26 juin 1822 (Sirey, 22, 1, 362). Cet arrêt décide que l'emphytéote peut exercer l'action possessoire. Junge Carondas, Pvépert., liv. 7, c. iij 3. Cassât., 18 juillet i832(D., 32, 1 , 296). (Palais, i832,t. 3, p. 84). Douai, i5 décembre 1832 (D., 02, 2, ig5),etles autres arrêts rapportés aux numéros précédens.

(2) Supr., no 32.

(3) Pothier, Rente foncière, no 107, III. MM. Fœlix elHenrion, Des rentes foncières ^ p. 3.

(4) Supr., no3i, in fine.

malgré son savoir, s'en garantir complètement (1). La vérité est que le bail à rente foncière transférait et le domaine direct et le domaine utile ; au lieu que l'emphytéose, même perpétuelle, ne communiquait, je le répète, qu'un quasi-domaine (2).

Les lois de la révolution ont changé la nature des rentes foncières. Irrachetables sous l'ancien régime, elles ont été déclarées essentiellement rachelables par les lois des 3 novembre 4789 et 29 décembre 4790; l'article 530 du Code civil a confirmé cette innovation. Le contrat de bail à rente perpétuelle ne serait plus aujourd'hui qu'une vente de la propriété , ayant pour prix le capital nécessaire pour racheter la rente (3).

53. Quelques provinces ont conservé l'usage des baux à locatairie ou à culture, des baux à complant, des droits de champart , qu'il ne faut pas confondre avec le bail à ferme.

« Le bail à locatairie perpétuelle , disait Bouta- » rie (4), diffère du contrat emphytéotique (5) en ce » que, pour donner un fonds à titre d'emphytéose, il » faut en avoir la propriété pleine, c'est-à-dire lepos- » séder allodialement et indépendamment de toute «seigneurie directe ; au lieu que pour bailler à titre

(i) T. 3, p. i85, notes.

(2) Junge M. Duvergier, t. i, n,, i54, note.

(3) MM. Fœlix et Heurion, loc cit.

(4) Droits seigneuriaux, ch. i[^, n» i. M. Merlin, vo Zocaiairie perpétuelle, et Q. de droit, même mot.

(5) Mais notez bien qu'il ne parle ici de l'emphytéose que comme équipoUentc au bail à cens I!! Cette remarque est importante.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 217

• de localairie perpétuelle, il suffit d'avoir la domiï Tiité utile. On ne regarde point ce contrat comme » translatif de "propriété.. . ce n'est proprement qu'un r> cizaillement de la dominicité en deux parties ^ dont » l'une demeure à titre de propriété à celui qui donne » le fonds, et l'autre passe à titre d'usufruit sur la tête »du locataire, n

D'après cette manière de considérer la localairie perpétuelle , le bailleur conservait la propriété et la possession appelée civile par les auteurs, à peu près comme le nu-propriétaire reste maître de la chose , et la possède par l'intermédiaire de l'usufruitier. Le preneur n'avait que la possession pour autrui (1), et dans les limites de l'usufruitier, qui, par exemple, ne peut couper les bois de haute futaie.

Ainsi, tandis que le bailleur se dépouillait par l'emphytéose d'un quasi-domaine, il ne se dépouillait, par la locatairie perpétuelle, quedelapossession utile (2); telle était la jurisprudence suivie au parlement de Toulouse sur ce contrat particulier aux provinces méridionales (3). Elle avait été probablement imaginée pour l'utilité de ceux qui voulaient appliquer aux propriétés non allodiales certains avantages réservés à la propriété privilégiée.

Mais l'esprit peut difficilement se prêter à cette fiction d'une possession précaire qui est destinée

(i) Fonmaur, Lods et ventes, n° 536.

(2) Q, de droit de M. Merlin, vo Locatairie.

(3) Répert. de M. Merlin , vo Locatairie, et Q."de| droit , même mot. D'Olifc, liv. 2, g, i5.

à durer à perpétuité. « Un usufruit perpétuel , di- » sait M. Tronchet, est une idée sauvage (l)et peu » conciliable avec les idées communes. Il en est de » même de l'idée que ce contrat est un cizaillement ï de la propriété en deux parties , lequel réserve à "l'un la propriété et à l'autre une possession per- » pétuelle. Cette idée ne signifie rien , ou ne signifie » autre chose que ce genre de propriété fictive que » l'on suppose également réservée au bailleur dans » le bail à rente ordinaire (2).

C'est probablement pour cela que le parlement de Provence avait adopté, sur la nature du bail à locatairie perpétuelle , d'autres idées que le parlement de Toulouse ; il envisageait le contrat comme un vrai bail à rente (3).

54. La révolution vint; les décrets du 4 août 4789, déclarèrent rachelables toutes les rentes foncières qui avaient été constituées jusqu'alors, soit purement et simplement, soit même avec clause expresse d'irrédimibilité. De là, la question de savoir si l'on devait soumettre à cette mesure si favorable au dégrèvement de la propriété territoriale, les rentes foncières constituées par baux à locatairie perpétuelle.

Mais la loi du 18 décembre 1790, après avoir déclaré, dans son article 1", que la faculté de ra-

(1) Ne pourrait-on pas dire de ce style ce que M. Tronchel disait de l'idée ?

(2) Rapport de M. Tronchet au comité des droits féodaux (M. Merlin, Q. de droit, v» Locatairie, p. 178, col. i).

(3) M. Merlin, loc. cit. Despeisses^ t. i,liv. 4>°97 25. Latouloubre, pari, a, p. 112. Julien^ t. i, p? 26g.

CHAP. 1. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 219

chat n'était pas applicable aux rentes stipulées soit par des baux à rente ou emphytéose non perpétuels , et non excédant 99 ans , soit par des baux à vie qui ne fussent pas sur plus de trois têtes , décida que cette faculté s'étendait aux rentes ouredevances foncières , établies par les contrats connus en certains pays sous le titre de iocatairie perpétuelle.

Par-là , l'Assemblée constituante donnait la préférence à la jurisprudence provençale sur la jurisprudence du parlement de Toulouse. Elle faisait passer la propriété sur la tête du preneur du fonds locaté, sauf le paiement de la rente toujours rachetable à volonté; elle assimilait le bail à Iocatairie perpétuelle au bail à rente (1). Et ce rôle du preneur, devenu propriétaire désormais, fut confirmé par le décret du 2 prairial an 2 (21 mai 1794), qui, de plus, étendit les dispositions qu'on vient de lire aux baux à culture perpétuelle.

Ainsi , les anciens baux à Iocatairie ou à culture perpétuelle qui subsisteraient encore aujourd'hui et que les preneurs n'auraient pas dégagés, par le moyen du rachat, du service de la rente, ne pourraient sous aucun rapport être assimilés à des baux à ferme. C'est pourquoi , consulté sur la question de savoir si le créancier de la rente aurait le droit d'exercer le privilège accordé par l'art. 2102 duCode ci\'\[ pour les loyers et fermages des immeubles^ je n'ai pas hésité à répondre négativement; car les

(i) Supr., n« 5o. MiVt. Fœlix et Henrion, Traité des rentes foncières^ p. 22. M. Duvergier, 1. 1, no igS. Cassât., ^ ventôse an 12, 3o mars 1808. (Q. de droit, v° Locataire^ §§ i et 2); 5 octobre 1808 (S. ,9, i. u8); 29 juin i8i3 (S., i3, i, 882).

privilèges ne peuvent s'étendre d'un cas à un autre. Ils sont de droit étroit.

Quant à une autre question qui consiste à savoir s'il aurait le privilège de vendeur, je ne puis l'examiner ici. Elle se rattache au commentairederarticle 530 du Code civil (1). J'espère la traiter un jour avec tous les développemensdont elle est susceptible.

55. S'il arrivait que, depuis la promulgation des lois de la révolution et de l'art. 530 du Code civil , on passât un contrat sous le nom de bail à locatairie perpétuelle (2), ce ne serait au fond qu'une constitution de rente foncière rachetable (3) et une aliénation de la propriété.

Mais que devrait-on décider si le bail à locatairie passé sous le Code civil était temporaire? je crois qu'il faudrait consulter sa durée et la nature de la redevance, pourdécider s'il faut l'assimiler au simple bail ou bien à l'emphytèose.

Si, par exemple, il était constitué pour un trèslong temps afin d'améliorer un héritage et moyennant un faible canon, je le comparerais à une emphytéose.

Si au contraire , le canon était la représentation des fruits, j'y verrais un bail à ferme. On voit que

(i) MM. Fœlix el Henrion se prononcent pour le privilège, p. i4i, »43 ot suiv.

(a) J'en ai eu des exemples. Par exemple, j'ai eu connaissance d'un bail de cette nature passé en 1 826, dans le ressort de la Cour de Nîmes. Il fut soumis à la Chambre des req. le 3 décembre i838, au rapport de M. Lasagni.

(3) MM. Fœlix et Henrion, p. ?.3. M. Duranton, t. ^, n" 87. Supr.j n" 5o.

CHAP. I. DISPOSIT. GENER. (aRT. 1709.) 221

je m'écarte du sentiment de M. Duranton, qui semble ne voir d''une manière générale dans la locatairie temporaire, qu'un bail ordinaire, tel que celui qui se contracte avec un colon partiaire (1).

56. Il ne faut pas confondre avec le bail à locatairie ou à culture perpétuelle , le bail héréditaire pratiqué dans la province d'Alsace. Le preneur n'acquérait par ce genre du bail que les droits d'un fermier ordinaire, sauf la transmission de ces droits à ses héritiers directs. Quant au bailleur, il conservait la propriété pleine, entière et tout-à-fait utile de la chose (2). Dans un tel état de choses, il n'était pas possible d'aller puiser dans les lois des 3 septemdre 1789 et 29 décembre 1790, le principe d'un inlervertissementqui, dépouillant le propriétaire du droit le plus légitime, eut fait passer le domaine de la chose sur la tête du simple fermier; aussi la cour de cassation a-t-elle décidé, par un arrêt rendu en audience solennelle (3), contre la prétention de la régie de l'enregistrement et des domaines, qu'un bail héréditaire n'opère pas transmission de la propriété, et que, ne se trouvant pas expressément dénommé dans les lois dont il vient d'être parlé, il échappe au droit de rachat.

Il semble que la même décision devrait être portée à l'égard du bail à métairie perpétuelle, usité encore aujourd'hui dans le Limousin et dans la

(i) T. 4, no 85.

(a) Arrêtdéla Cour de cassât. du2i novembre i837, rendu en audience solennelle. (D., 38, i, i35). Supr., n" 4* MM. Championnière et Rigaud, t. 4» "" So^S.

(3) Loc. cit.

Marche ; car le métayer, simple colon partiaire , chargé des travaux d'agriculture et de la récolte, n'avait, môme sous l'ancien droit, qu'un droit annuel à la moitié des fruits. D'après Salviat (1), toutes les actions concernant la propriété ou même la possession du fonds appartenaient exclusivement au maître, qui restait chargé, de droit, de la réparation des bâtimens. Il y avait cependant des exemples de baux qui mettaient certaines réparations, telles que l'entretien des couvertures , à la charge du métayer (2). Le droit du métayer n'était pas cessible(3) sans le consentement du bailleur. Celui-là ne pouvait employer les bestiaux à aucun autre usage qu'à la culture, à moins que le propriétaire n'en eût donné l'autorisation. Le propriétaire devait être consulté aussi pour savoir quels bestiaux devaient être vendus et à quel prix. Il était défendu au métayer de couper des arbres; il n'avait que l'usage du bois mort ou des branchages pour les clôtures et pour son chauffage (4); du reste, le bail se transmettait de génération en génération, en ligne directe (5). La famille ne pouvait former qu'un seul pot et feu ; elle devait vivre en communauté perpétuelle (6), afin de ne pas aggraver la position du propriétaire. Dans le cas de minorité d'un des

(i) Jurispr. du parlement de Bordeaux , v» Bail à métairie perpétuelle, éd. de 1824. Junge M. Duvergier, n° 200.

(2) V. l'espèce rapportée dans Dalloz, 35, 1, 432, et Sirey, 36, 1,394.

(3) Même espèce.

(4) Id. ,

(5) Id.

(6) Id.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 223

descendans , il était loisible au maître de prendre le tiers de ce qui pouvait revenir au métayer pour payer les valets , appelés à faire un travail que son âge l'empêchait de faire lui-même (1).

Malgré ces divers caractèresdecolonagepartiaire, un arrêt de la cour de cassation , du 2 mars 4835 (2), a décidé, en cassant un arrêt de la cour de Limoges, que les baux à métairie perpétuelle tombaient sous l'empire des mesures édictées par les lois de la révolution, dans le but de dégrever la propriété foncière des prestations perpétuelles qui nuisaient à sa richesse et à la liberté des transactions. Un motifparticulier l'a surtout déterminée à se ranger à cet avis, et ce motif, elle l'a puisé dans le décret du 2 prairial an2. Elle a dit : « S'il s'était élevé quelques doutes sur la véritable ententedelaloi de 1790, ils ont été levés par le décret interprétatif du 2 prairial an 2, qui déclare formellement que les baux à culture perpétuelle sont soumis au rachat de la part de celui qui détient et possède réellement le bien grevé delà prestation; le décret n'examine pas si le preneur était ou non originairement propriétaire ou co-propriélaire , mais seulement s'il détient et possède; car il suppose qu'un tel bail constitue par sa perpétuité une véritable aliénation.

» Aucune loi postérieure n'ayant abrogé ce décret, mais seulement celui du môme jour concernant les domaines congéables, il doit être exécuté par les tribunaux. »

(1) ïd.

(2) D., 35 , 1, 432, S. , 35, I, 394- V. aussi Limoges , 22 avril i8Sg. S., 89, a, 4o5, el D.,39. 2, 224.

224 DU CONTUAt DE LOUAGE.

Ainsi toute cette argumentation roule sur celle idée, que les baux à métairie perpétuelle ne sont pas autre chose que les baux à locatairie perpétuelle , ou à culture perpétuelle , dont se sont occupés et la loi des 18-29 décembre 1790 et le décret de 2 prairial] an 2 , et peut - être qu'en s'en tenant à l'écorce des mots, on trouve dans celle assimilation quelque chose qui séduit, à raison de la synonymie apparente qui semble exister entre la locatairie, la culture et la métairie.

Cependant, il ne faut pas se le dissimuler, en pénétrant plus avant dans la nature de ces divers contrats, des différences graves se rencontrent.

Le bail à locatairie perpétuelle transmettait la propriété même , ou tout au moins la possession utile , et cette possession utile était tellement voisine des avantages attribués à la propriété, qu'il ne faut pas s'étonner de voir ces deux choses identifiées par les lois delà révolution.

Mais le bail à métairie perpétuelle est loin de produire des effets aussi graves; il est loin de transmettre au preneur des prérogatives aussi larges et aussi élevées. Ce contrat, très-fréquent encore dans le Limousin, n'a rien de mystérieux. Tous les jurisconsultes de ce pays en connaissent à merveille la portée, et aucun de ceux que j'ai consultés (1) n'a balancé à me dire que le métayer reste à peu près dans les termes d'un colonage partiaire pur et simple , tandis que le domaine utile est retenu dans sa plénitude par le bailleur. Il est vrai que le pre-

(i) Notamment mon honorable collègue, M. Mesladier.

CHAP. I. pisPOSiT. GÉNÉR. (art. 1709.) 225 neur acquiert un droit réel, susceptible de partage et de licitation entre ses héritiers (i); mais nous avons démontré ci-dessus que le droit réel n'est nullement inconciliable avec la position subordonnée du fermier (2j ; il est vrai encore que le métayer transmet son droit de génération en généralion, et qu'il le conserve dans sa famille ; mais l'hérédité d'un bail, dans la ligne directe, ne saurait sulOre pour l'élever au rang et aux prérogatives de la propriété. La cour de cassation l'a décidé positivement dans l'arrêt solennel du 21 novembre 1837 , cité au commencement du numéro, et cette décision grave semble devoir affaiblir beaucoup l'arrêt de la chambre civile du 3 mars 1835. Faisons d'ailleurs une observation ; c'est que les lois de la révolution qui ont fixé les positions respectives du bailleur et du preneur dans les baux à rente, à locatairie ou à culture perpétueliej n'ont pas expressément dénommé les baux à métairie perpétuelle. Or, dans une matière où le législateur s'est montré si rigoureux pour les bailleurs, il ne faut rien faire par analogie ; car on courrait le risque de faire peser sur eux des mesures injustes de dépossession. L'empereur Napoléon appelait ces lois, quelquefois si sévères à force de vouloir être démocratiques, le jubilé de la révolution (3); mot pi-

(i) Limoges, 32 avril 1839. Sirey, 89, 2,4o5. D. , 89, 2,

(2) Supr.f n<»»6, 7 etsuiv.

(3) Ce mot est authentique ; il a été dit paj l'Erapereur luimême à mon savant collègue et anii, M. Lasagni, qui me l'a répété.

quant, qui peint à merveille l'esprit qui les avait dictées. Tâchons donc de ne pas faire d'efforts pour les aggraver par une extension qui toucherait à la spoliation. Lorsque le législateur de 1790 a pesé dans la balance les droits respectifs du preneur et du bailleur à locatairie ou à culture perpétuelle, il a pu trouver que le premier apportait avec lui des fragmens du droit de propriété assez nombreux et assez prépondérans , pour qu'on pût le déclarer véritable propriétaire sans arriver à une interversion repoussée par la loi du contrat ; mais pourrait-on en dire autant du preneur à métairie? Quels sont les démerabremens du droit de propriété dont il aurait à se prévaloir ? ne faudrait-il pas un renversement forcé pour faire descendre jusqu'à lui la propriété restée intacte dans les mains du maître primitif?

J'ose donc croire, en définitive (1) , que l'arrêt de la chambre civile n'est pas destiné à faire jurisprudence ; c'est , du reste , une conviction établie dans le ressort de la cour de Limoges , et l'on m'a assuré que cette cour, voulant faire cesser les inquiétudes jetées dans le pays par cet arrêt , continue à rester fidèle aux idées qui ont fait la base de sa première décision.

57. Le champart [campi pars) était encore Uïie tenure en usage dans plusieurs parties de l'ancienne France (2) . Ce droit, aussi appelé agrier

(i) Junge M. Duvergier, t. i, n„ 200.

(2) Bret., sur Henrys, t. i , 1. t , c. 3. q. 34- Coquille, sur Nivernais, t, des Champarts , XI. Pothier, sur Orléans , t. 4; Des cliamparls et tcrrages. Loyseau, Déguerp.,\. l,ch.5,

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dans le midi (i), eiterrage, était fort ancien (2), et consistait dans une certaine partie aliquote de fruits que le propriétaire qui aliénait un héritage , se réservait de prendre sur la récolte de chaque année (3). Il se gouvernait par les mêmes principes et les mêmes règles que les rentes foncières (4). Nous n'avons donc pas à nous en occuper ici , et nous nous bornerons à dire que les lois de la révolution ontfait subir aux champarts les mêmes effets qu'à la rente foncière (5).

58. Un autre droit, qui avait de l'analogie avec le précédent, était le droit de qaart^ tiers ou demiraisin (6). Il se prélevait par les fruits de la vigne , et était surtout usité dans les provinces du Rhin et de la Moselle (7). Le preneur des vignobles grevés de cette redevance, était considéré comme emphytéote (8).

59. Le bail à coraplant , pratiqué dans le midi de la France (9), dans le Poitou, le Maine et le pays

no 9. Despeisses, t. 3, t. 4> ^rt. 3, sect. 4> p- qS. M. Championnlère, t. 4, "g 3069.

(1) Du mot ao'rarmni.V. Bignon^surMarculfe, t. 2, p. 947- Loi des Bavarois, c. i,t. i3. L. a, C.Theod., Deveteran.

(2) V. Ducange, vo Camppars. Tl cite des chartes des douzième et treizième siècles. Voyez de plus la note 2.

(3) M. Merlin, Répert., vo Champart. M. Duvergier, t. i, no 18a.

(4) Denizart, vo Champart^ § 2, no 2.

(5) V. mon Comni. des Hypothèques^ t. 2, no 409-

(6) Rép. de M. Merlin, à ces mots,

(7) Id.

(8) Id.

(9; D'Olive, liv. 2, ch. 16.

d'Aunis (1), etc. , etc. , se rattache aux plus anciennes coutumes de la France , et avait pour objet de favoriser et d'étendre la culture delà vigne. On en voit de fréquens exemples dans des chartes du Poitou, du Dauphiné, du Limousin, du Nivernais, des neuvième et dixième siècles (2). Les églises, surtout, et les monastères qui voulaient s''assurer leurs provisions de vins , sans être tributaires des lieux vignicoles , multipliaient ces sortes de concessions, et les moines s'imaginaient boire les délicieux vins de Falerne, dont la réputation s'était conservée jusqu'au milieu des rigueurs du cloître. « Postquàm ista terra m agro falernico per quin- » quennium, dit une charte de 898, donnée par un » abbé Poitevin, bene faerit redacia (3). » Une des clauses les plus usuelles , dans ces temps reculés, était de stipuler qu'au bout de 5 ou de 7 ans, la moitié du terrain complanté rentrerait dans les mains du bailleur, et que le preneur conserverait l'autre moitié, tantôt franche, libre et en toute pro- . priété (4), tantôt moyennant certaines redevances déterminées par l'usage des lieux (5).

Ce contrat, fort ancien à l'époque dont nous parlons , car les titres se fondent déjà sur les coutumes

(i) Répert^ v° Comptant.

(2) Ducange, les Rapports, y^ Complantum, et elles se fondent sur l'usage royaume, sicut mos provinciœ docety dit une charte de 898.

(3) Ducange, loc. cit.

(4) V. dans Ducange, loc. cit., une charte de l'église de St- Cjr,de Nevers, de la quinzième année du règne de JjOthairc.

(5) V. loc. cit., la charte de 898 précitée.

ClIAP. I. DlSPOSIT. GEiNKll. (arT. HOU.) 229

des Gaules [secundum Galliarum morem) (1) , introduisit ou développa la culture des vignes dans un grand nombre de provinces 5 il se perpétua jusqu'aux temps les plus modernes avec diverses modifications. On le trouve mentionné dans les coutumes d'Anjou (160), du Maine (177), de Saintonge (18, 21, 127), de La Rochelle (62), du Poitou (59, 82, 101, 75); c'était toujours un contrat par lequel on donnait un terrain à complanter en vigne, et à exploiter moyennant une certaine redevance, appelée complanterie (2). Lorsque la concession était perpétuelle, le bail à comptant n'était autre chose dans son dernier état qu'un bail à rente; car il transférait la propriété (3). Le preneur a donc eu, depuis la révolution , le droit de racheter la redevance et de devenir propriétaire incommutable (4).

60. Quelquefois cependant le bail à comptant, quoique perpétuel , n'était pas translatif de propriété; c'est ce qui avait lieu dans la Bretagne. Là, les preneurs n'étaient que des fermiers dont le titre se transmettait de génération en génération , à peu près comme dans le bail héréditaire d'Alsace. M. Merlin a pensé que le bailleur avait le droit de congédier le preneur quand bon lui semblait , comme dans le bail à domaine congéable dont nous parlerons tout à l'heure; mais c'est une erreur.

(1) Cartulaire de Grenoble.

(2) Poitou, 'jS.

(3) Id., v' ^t'o-nej, p. 577, col. 2,et 579,col. 2.Valin,sur l'art. 6 de la Coût, de La Rochelle.

(4) M. Merlin, loc. cit., v" Vignes. Arrêt de cassation. S.,

19» ïjï'9-

Sans doute, il arrivait quelquefois que la durée de j a concession était limitée; maisen général, elle était perpétuelle et même irrévocable , sauf le cas de mésus de la part du fermier (1). Du reste, cette circonstance n'empêchait pas le bailleur de rester propriétaire; c'est luiqui payait l'impôt (2); c'est lui qui Ijxait le jour de la vendange et permettait d'ouvrir la vigne (3). Le preneur n'aurait pu de son chef commencer à vendanger , tant son droit était précaire et subordonné; c'est encore le bailleur qui était chargé de la confection et de l'entretien des chemins ; c''est lui qui fournissait au roi ou au seigneur l'aveu et dénombrement des vignes données à complant. Jamais les fermiers n'étaient admis à en donner. Cette tenure particulière à la Bretagne était donc bien différente du complant pratiqué dans le Poitou, le Maine et l'Aunis.

Aussi un avis du conseil d'état du 2 thermidor an 7 , approuvé le 4 du même mois par le chef du gouvernement , a-t-il décidé que les preneurs à complant, dans le département de la Loire-Inférieure, sont des fermiers ordinaires, sauf la durée du bail , et que les bailleurs ont conservé la propriété des biens ainsi concédés (4) ; et un second avis du conseil d'état du 21 ventôse an 10, approuvé le 22 fructidor de la même année, étend la même

(i) Rapport de M. Boulay-Paly fait au conseil des Cinq- Cents, au nom d'une commisssion spéciale chargée d'examiner la nature de ces baux (V. M. Duvergicr, t. i, n^ igo).

(2) Avis du Conseil d'état, du 4 thermidor an 8.

(3) Rapport de M. Boulay-Paty.

(4) M. Merlin, Rcpert.,v'' Fignes,

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décision aux départemcns de la Vendée et de Maine-et-Loire, et partout, en un mot, où les clauses des actes caractérisent la réserve de la propriété au bailleur (1). Ces décisions sont fondées sur les vrais principes, et je ne saurais y voir, avec M. Duranton, un acte de faveur et une dérogation aux principes proclamés par la loi de 1790, sur le rachat des rentes ; c'est, au contraire, l'appréciation saine et exacte d'une position toute spéciale, et qu'on ne saurait comparer sans erreur a celle des preneurs à rente , à emphytéose ou à locatairie perpë tuele .

61. Il y avait et il y a encore en Bretagne une tenure fort célèbre sous le nom de domaine congéable. C'est un contrat par lequel le propriétaire sépare le fonds de la superficie, et aliène celle-ci sous la faculté perpétuelle de rachat, au profit du preneur qui s'oblige à lui payer une redevance annuelle (3) . Ce genre de bail , particulier à la Bretagne, peut y avoir été introduit par suite des longs voyages et des émigrations de ses marins. Le propriétaire qui s'absentait pour un lemps indéterminé devait avoir à cœur de s'épargner les embarras de l'administration et de se dispenser des réparations des bâtimens, tout en s'assurant pendant son absence un revenu raisonnable. Or ce but était atteint par le bail à domaine congéable, combinaison

(i) Sirey, 3, 2, loa.

(2) MM, Champ, et Rigaud , t. 4, Do 3o68.

(3) Répert. , v Bail à domaine congéable et congémcnt. M. Toullier,t. 3, n° io3. M. Durauton, t. 4, no bg.M.Championnière, l. 4> "'" 3o63.

ingénieuse et qui atteste l'originalité du peuple qui en est l'inventeur.

Il y a trois choses dans ce contrat : 1° rétention du fonds par le propriétaire; 2° vente et translation de la superficie au preneur, moyennant un canon annuel, appelé re/z^e convenancière j 3° faculté perpétuelle et imprescriptible du propriétaire foncier de congédier le colon, en lui remboursant la valeur de la superficie.

Ces sortes de baux, respectés par la loi des 7 juin et 6 août 4791, puis un moment ébranlés par une loi spoliatrice du 27 août 1792, ont été relevés et consolidés par une loi postérieure du 9 brumaire an 6, et on doit respecter toutes les clauses qu'ils renferment et qui ne sont pas contraires aux dispositions générales du Code sur le louage. Ils sont encore pratiqués fréquemment en Bretagne. Le preneur peut aliéner son droit , il peut aussi l'hypothéquer; mais les hypothèques et aliénations qu'il concède sont subordonnées à la règle resoluto jure dantisy resolvitur jus accipientis (1). *

62. Nous venons de passer en revue les différentes tenures qui présentent de l'analogie avec le bail à ferme, ou qui s'en écartent d'une manière fondamentale. La comparaison de ces relations si variées a fait toucher au doigt l'utilité de ce genre de contrat et le rôle qu'il joue dans la classe des dispositions relatives à la propriété. Nous verrons par

(i) V. pour le surplus un travail de M. Carrésur \Qdomaine congcablc, travail analysé par M. Duvergicr, t. i, u»' 212 et iuiv.j et le Traité du domaine congeaùlc, parAulauier.

CIIAP. I. DISPOSIT. GENKP,. (aRT. 1710.) 233

l'art. 1711 en quelles catégories il se subdivise suivant les objets auxquels il s'applique. Arrivons maintenant à une autre espèce de louage , dont s'occupe l'art. 1710. C'est celui qui a pour but d'utiliser non plus une chose, mais une industrie.

Article 1710.

Le louage d'ouvrages est un contrat par lequel l'une des deux parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre , moyennant un prix convenu entre elles.

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