Le bail peut aussi se comparer au droit de superficie

Le contrat de superficie, peu usité aujourd'hui, était jadis très-fréquont. Quo génère contracltis, disait Cujas, hodieutimur fréquenter {Z). Il nous vient des Romains, chez qui il était souvent pratiqué, comme nous l'attestent une foule de lois du Digeste.

Ménochius définit ainsi le contrat de superficie : « Contraclus superficiarus est cnm quis vendit, vei » donat , vel local superficiem fundi vel domum,

• retentà proprietate ; ob cujusrecognitionememptor » vendilori in singulos annos certum quid prsestare

* débet. Utile dominium est super fie iarii , directum

(i) Supr.^ n° 19. J'ai insisté sur ce point.

(2) Supr., n" 22.

(3) Sur la Loi 74, D. De rei vindicat.

il4 DU COMBAT PE LOUAGE.

» domini. Barlholus docet non semper necesse fore, » quod pro superficie annua pensio prsestatur ; » ut quando constituilur empUone, legato, vel do- » natione(l). »

Cujas donne un exemple de ce genre de contrat (2) : c'est lorsqu'un propriétaire donne à louage un terrain pour que le preneur y bâtisse et jouisse de l'édifice , moyennant une certaine redevance pendant un long temps (ad tempus non modicum). Loyseau a posé une hypothèse analogue, c'est-à-dire « le bail d'une place pour bâtir, à cette condition « que le preneur jouirait de la maison par lui bâtie, » tant qu'elle durerait, et étant ruinée et démolie, » retournerait franchement à son maître, qui cepen- » dant en demeurait toujours seigneur direct, à » raison de quoi, pendant le bail, on lui payait » une certaine redevance appelée solarium ; quod » pro solo penderetur (5) . »

On voit par là que le contrat de superficie détache la superficie du fonds , pour l'aliéner tout à fait par vente, échange, donation, ou pour la louer à longues années (4).

Pour constituer le droit de superficie , il faut le concours de trois circonstances : 1° que le sol soit séparé de la superficie, et que, par exemple, ce même sol demeure au propriétaire, tandis que la superficie passe au superficiaire ; 2° qu'il y ait une superficie qui distingue le sol ; car, suivant Cujas, gênera agrorum distinguiiniur superficie, id est, mis rébus quœ ibi nascuntur (5); que le superficiaire possède la superficie comme sienne, et

(1) De retinendâ vel adipiscendâ possessione (Remed., 4, n" 5). Junge Favre, De errorib. Décad. 100, error 5. (2; Sur la Loi 74, D. De rei vindicat. (5) Déguerp., liv. 1, cli. 4 n° 31.

(4) V. ce qu'en dit M. Blondeau, Chrest,, p. 399.

(5) Sur la loi 1, D. De servit.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 11 5

qu'il puisse en disposer comme de sa chose (1). Je ne mets pas au rang des choses nécessaires dans le contrat de superficie la redevance annuelle ou solarium. Car cette rétribution n'est pas toujours stipulée, comme Bartole le disait ci-dessus. Le solarium ne fait partie de la convention qu'autant que le droit de superficie est constitué à titre de conduction ; toutefois Doneau fait fort bien remarquer que les personnes qui veillent à leurs intérêts {qui sibi cavere volunt) ne doivent consentir à un droit de superficie sur leur propre fonds, qu'à titre de bail et moyennant une rente déterminée. Sans quoi, le superficiaire pourrait être presque assimilé au propriétaire du fonds et de la superficie. Voilà pourquoi, ajoute le même jurisconsulte, les lois romaines entendent presque toujours par superficiaire, celui qui tient la superficie à titre de conduction ; « non » quia superficies in aliène conslitui non posset et » emptione et gratis, sed quia nunquam fere aliter » constitui soleat, quam condiictione (2). »

Cependant gardons-nous de confondre le bail d'une superficie avec le simple bail à ferme. Le bail de superficie doit d'abord s'étendre nécessairement à de longues années. S'il était borné à 5, 6, 9 ans, ce ne serait pas autre chose qu'un bail à ferme. Ecoutons Cujas. Item videndum est an condtixerit ad tempus non modicum. Nam qui conduxit ad tempus modicum, is habetur pro nudo conductore,

NON PRO SUPERFICIARIO (5).

Plus énergique que le bail, il démembre la propriété ; il investit le superficiaire de la libre dispo» sition de la superficie ; de telle sorte que celui à qui cette superficie est concédée à litre de conduction, peut la donner à anlichrèse, y établir des servitudes,

(1) Doneau, Comment., lib. 9, c. 10, n^G.

(2) Doneau, Comment., lib. 9, c. 17, n''9.

(3) Sur la loi 74, D. De rei vindicat. Junge Doneau, lib. 9, c. 16, n^lS.

116' DU contp.at dé louagr.

et même l'aliéner sans consulter le propriétaire (4), toutes choses que ne peut faire le preneur à bail (2). Aussi la glose disait-elle que le superficiaire est maître de l'immeuble non jure diredo, sed utiliter(ô)t et Accurse et presque tous les docteurs l'appellent quasi dominus. Il suit de là que le conducteur d'un droit de superficie n'a pas seulement un droit de servitude personnelle dans la chose, comme l'usufruitier; il a un droit dans la propriété même. Il est investi d'un immeuble matériel (4), dont la disposition lui appartient pendant toute la durée du bail. Il a en propre toutes les actions, tant réelles que personnelles, qui sont nécessaires pour faire respecter son droit (5).

Il reste à faire une dernière observation. C'est que le propriétaire, après avoir joui de la redevance pendant toute la durée du contrat, reprend, à l'expiration, la chose avec les améliorations superficiaires qui accèdent au fonds (6). Le bailleur n'a pas un droit pareil à l'égard de son fermier.

51. Le contrat de superficie a plus d'analogie avec Temphytéose, autre espèce de bail, dont nous devons faire ressortir les différences avec le bail à ferme. Mais, pour offrir au lecteur des idées complètes sur ce sujet, il sera nécessaire de remonter assez haut dans les antiquités du droit romain ; c'est là qu'est le berceau de l'emphytéose.

Quelques érudits ont cru pouvoir trouver l'idée

(1) Doneau, lib. 9, c. 17, n" 9. Voët, Ad Pandect. De superficiebus.

(2) C'est ce qu'a prouvé Doneau contre Bariole (sur la loi 1 . § Quid autem, D. Desiiperfic), etcontre Menochius {De retin. poss., remed., 4, n" 55).

(3) Sur la loi 2, au D. De superficieb.

(4) M. Proudhon, Usufruit, t. 8. p. 556, et t. 1, n°117.

(5) L. 73, 74, 75, D. De rei vindicat., 1. 1, § 1, D. fie super ficieb.

■6) Doneau, lib. 9, c. 17, n^ 9, et c. 18, n« 12.

CHAP. I. bifeposiT. gÉlnéh. (art. 1700.) 117 primitive de ce contrat dans les engagements du domaine public de la république romaine (1), mais je ne sais si leur opinion n'a pas quelque chose de contestable. Ce domaine, appelé ager piiblicus, avait eu son noyau primitif dans le, tiers des terres que Roniulus avait réservé pour l'État et pour le pâturage, après que les deux autres tiers du territoire eurent été abandonnés, savoir, un tiers au roi et au culte, l'autre tiers aux citoyens, entre lesquels il fut réparti par assignations limitées {agri limitati) (2). Le domaine public s'était augmenté dans la suite par les conquêtes du peuple, et plus il était considérable, plus il était convoité par l'avarice des patriciens et par la jalousie de la classe plébéienne. Presque toute la portion de Vager puhlicus qui, à la différence des carrières, des salines, des mines, n'était pas affermée (3), était possédée par les patriciens (4), moyennant une redevance [vectigaï) (5) qui était ordinairement du dixième. Pendant longtemps ils profitèrent de leur puissance pour s'en affranchir, et cette injuste prétention agita plus d'une fois la république (6). Quant à la plèbe, elle n'avait droit qu'à la jouissance de quelques pâturages communs.

Ce privilège des patriciens sur Vager 'puhlicus maintenait de leur côté la prépondérance des richesses etla prépondérance politique. Tandis que le plébéien languissait dans son étroit héritage, sous le poids de l'usure et de l'oppression, le patricien s'é-

(1)V. la brochure, si remarquable du reste, de M. Vuy,l^ff originib. et nolurâ juris emphyl., elle compte qu'en a rendu M. Laboulaye, Rtvue de légisL, t. 9, p. 593.

(2) M. Niebuhr, Hist. rom., t. 3, p. 209 et suiv.

(3) Id., p. 175 et suiv.

(4) Id., p. 220-221.

(5) C'était l'aveu du domaine éminentde l'Etat. « Testanài causa publicum agrum esse. » (Tit.-Liv., XXXI, 13.)

(6j M. Niebuhr, Hist. rom., t. Z, p. 221 et 222, et note3Gl. Tile-Live, IV, 56.

tendait dans les immenses domaines.de la république, il en dévorait les produits, et, patron intéressé, il y colloquait ses clients, moyennant de bonnes redevances (1) !

Toutefois, son droit n'allait pas jusqu'à pouvoir se dire propriétaire de Vager publicus. Ce droit était limité et révocable au gré de l'État; aussi est-il constamment appelé possessio (2), par opposition au domaine de propriété qui demeurait dans les mains de la république. Il est vrai qu'à l'égard des tiers, les détenteurs de Vager avaient la libre disposition de la chose; ils pouvaient l'aliéner, la transmettre par succession et par contrat, etc., etc. (o). Mais le droit éminent de la république survivait à ces mutations. Il restait suspendu sur la tête des possesseurs, toujours inattaquable par l'usucapion (4), toujours menaçant de son réveil la confiance du patriciat.

Les tribuns du peuple le savaient bien! Leurs lois agraires, si injustement calomniées, ne furent que le légitime exercice de ce droit perpétuel de retrait. Ramener à leur source primitive les possessions du domaine public, pour les diviser ensuite entre tous les citoyens sans exception, créer par ces partages une classe intermédiaire de petits propriétaires, pour balancer l'influence des grandes fortunes patriciennes; telle fut la pensée profonde desLicinius Stolon et des Gracches. Si Rome périt sous le poids de la grande propriété (5), si la république s'écroula

(1) M. Niebuhr, Bist. rom.,t 3, p. 191, note 297.

(2) Niebuhr, t. 3, p. 199. Paul, 1. 11, D. De evict. Javolenus, 1. 115, D. Deverb. signif.

(3) Des familles les possédaient depuis des siècles par héritage ou acquisition (Cicer., De officiis, iib. 1, n° 21 ; lib. 2, n« 78, 79, 83. Fiorus, UL 13. Paul, De evict., I. II, D. De evict.

(4) INiebuhr, t. 3, p. 194, 195, 196, 198, note. Cicer., in Rullum, II, 21, 31. Tite-Live,3i, 13.

(5) Latifundia UomamperdideruntU! disait Pline, XVIII, 7. D'après Cicéron, on ne comptait dans le siècle qui précéda

CHAP. I. DISPO&IT. GÉINÉIR. (aRT. 1709.) il9

faute d'un point d'appui entre la corruption des grands et la dégradation des classes inférieures, il ne faut pas en accuser la politique de ces grands citoyens.

Jusqu'ici, nous ne trouvons rien qui ressemble à l'emphytéose. La condition précaire des détenteurs du domaine, les orageuses révocations des posses' siones ne peuvent se comparer aux paisibles tenures emphytéotiques, dont le propre a toujours été (1) de ne pouvoir être légalement troublées tant que le conducteur paye exactement son canon.

Les monuments de l'histoire romaine parlent aussi des locations du domaine public (2). Serait-ce là qu'on voudrait aller chercher le berceau de l'emphytéose (5) ? Mais on risquerait encore de s'égarer dans cette voie. M. Niebuhr a prouvé par les raisons les plus pressantes, que ces locations n'étaient pas le bail de la terre elle-même, mais la mise en adjudication, par les censeurs, de la ferme de la dîme que l'Etat avait droit de percevoir sur les détenteurs. Suivant ce savant auteur, on ne louait que le vectigal, on n'accordait à des fermiers que le droit de lever la part que l'État s'était réservée dans les récoltes de Vager puhliciis (4).

N'espérons donc pas de trouver dans l'histoire de Vager piihlicus l'origine du contrat qui nous occupe. Démembré par les guerres civiles, jeté comme une proie à l'avidité des légions et aux espérances des

la destruction complète de la république, que 2,000 citoyens qui possédassent une fortune indépendante {De officiis, II, 75). Gibbon, t. 6, p. 33, 36. Sous les empereurs, Sénèque remarque que les rivières qui jadis avaient séparé des nations ennemies, traversaient maintenant les domaines d'un simple particuHer. Epist., 89. (Gibbon, t. 6, p. 17).

(t) On le verra plus bas. Consultez d'ailleurs la loi 1, D. Si ager vectig.

(2) Cicer., in Verrem, III, 6 (13).

(3) M. Vuy, I, 29, 27 et suiv, (4)T. 3, p. 187 à 191.

factieux (1), Vager pub tiens dis\^àYi\ii presqu'en entier (2) avant de nous offrir aucun vestige d'emphytéose, et ses faibles et derniers restes sont bientôt éclipsés par l'opulente étendue d:i domaine impérial. Cependant, du temps du jurisconsulte Paul, il en existait encore des fragments lointains, par exemple, dans la Germanie Iransrhénane ; et des rescripls du prince venaient les enlever aux possesseurs, tantôt pour en doter les vétérans, tantôt pour en tirer profit par des aliénations définitives (5). Car le droit de révocation semaintenail dans les mains des empereurs, de même qu'il avait existé du temps de la république (4) ; mais une ordonnance de 425, rendue à Ravenne par Honorius et Théodose, abolit cet état de choses, et convertit en toute propriété ce qui, jusque-là, n'avait été que possession (5).

Je n'attache pas non plus une grande importance aux possessions des terres provinciales, qui, soumises au même régime que Vagervectiijalis, me paraissent en dehors de notre sujet (6). Soit que nous nous placions à l'époque où le peuple romain, se proclamant seul propriétaire du sol provincial (7), poussait l'usage de ce droit jusqu'à dépouiller les antiques possesseurs (8); soit qu'avançant vers une

(1) Cic, ad Altimm, II, 16, 20. Offic, II, 28. Ad famil., XIII, 8. et PlUlipp., V, 2. 5. — ïacit., Annal.. XIII, 18. — Plut., Vie de Sylla, 51, o3. — Suétone, in Julio, 20, 38. — Id., Octav., 13. — VelieiuàPaterculus, 11, 74. — Florus,lV, 5. — "Virgile, Eglog. 1.

(2) Niel>ulir, t. 3, p. 197. M. Vuy, p. 90. M. Laboulaye, Hist. du droit de propriélé à Rome, p. 85.

(3) L. 11, D. DeevicL, M. Niebuhr, t. 3, p. 197.

(4) Paul, I. II, § 1, D. De public, etvectig. Il appelle ces terres agri publici qui in perpetuum locanlur.

(5) L. 1, C. Theod., Ih rei vindicat. M. Niebuhr, t. 3, p. 197, note 311, donne cette interprétalion à celte loi, qui s'occupe des fonds occupés par les soldais.

(6) V. cependant ce qu'en dit M. Vuv, p. 49.

(7) Niebuhr, t. 3. p. 207. Gaïus, II, 7. (8, M. Vuy, p. 51.

CHAT. I. DISPOSIT. GFlN'Én. (AliT, 1 709 ) 121

époque plus douce, nous trouvions les provinciaux jouissant, comme propriétaires, des héritages paternels, sous la seule condition de payer le vectigal, signe de la suprématie romaine (1), nous sommes, dans tous les cas, fort éloignés de l'emphytéose. Là la possession est trop précaire pour pouvoir être assimilée à celle de l'emphytéose ; ici, elle ressemhie trop à la pleine propriété (2) pour qu'il soit possible de la rabaisser jusqu'au niveau de l'emphytéose, de ce contrat dans lequel les jurisconsultes classiques ne voient encore qu'un simple bail à ferme plus long que les autres.

Pour arriver à la source véritable du contrat emphytéotique, il faut interroger le régime de Vager vectigalis. C'est là, et pas ailleurs, à mon sens, qu'elle est placée!

Les villes avaient dans l'empire romain, comme aujourd'hui, des terres communes, des domaines appartenant à la cité. Ces domaines, dont l'origine était contemporaine de la fondation des colonies, et que d'amples donations augmentaient fréquemment (3), n'étaient pas tous soumis au même mode d'administration. Les fragments des jurisconsultes de l'époque classique, seules données que nous ayons sur ce sujet, nous apprennent qu'une portion se louait par des baux ordinaires (4) : c'était probablement la partie la mieux cultivée et la plus productive. L'autre portion était concédée à perpétuité, moyennant un canon (vecligal); on l'appelait dans ce cas ager vectigalis (5). Ces assignations étaient un moyen d'arracher à leur abandon les latifundia qui

(l)M.Viiy, p. 51.

(2) En eflet, si ce n'était pas la propriété Quiritaire, c'était du moins Vhibonis. Gaïus,ll, 18, 21.

(3) Pl\ne,Epist.,\\l, 18.

(4) Paul, 1. 1, D. Si ager vectig.

(5) Cicer., ad {amiliar., Xlil, 7, H, VI, 1 ; VIIL 9. Paul, 1. 1. D. Si ager vectig.

i22 DU CONTRAT DE LOUAGE.

accablaient de leur poids stérile les villes comme les riches particuliers. Des familles pauvres étaient appelées à participer aux avantages de la possession du sol. Elles apportaient leur industrie ; elles élevaient des habitations, elles opéraient des défrichements. Nous voyons apparaître ici le but spécifique de l'emphytéose, qui, comme l'indique son nom grec, consiste à planter, à améliorer les terres incultes (1). Aussi Tribonien ne fait-il aucune difficulté d'appeler Vager vectigalis, ager emphyteuticariiis {^)y comme si ce fût une seule et même chose, et tout porte à croire que le^w^ empinjteoseos dont Ulpien a été le premier à parler entre tous les jurisconsultes classiques (3), se réfère à la possession de Vager vectigalù (4); je sais bien que plus d'un auteur a crié à l'interpolation contre Tribonien (5), prétendant que le mot d'emphytéose n'a été glissé dans le texte d'Ulpien que par une altération familière au ministre de Justinien. Mais ces accusations me touchent peu. Je ne vois rien d'étonnant à ce qu'Ulpien se soit servi d'un mot grec fort énergique et fort significatif, quand même ce mot eiit été nouveau dans la langue du droit. Au surplus, ce qui est décisif à mes yeux, ce qui montre la parfaite identité de l'amer vectigalis et de Vager emphyteulicarius , c'est que la définition que donne Paul du premier, concorde tout à fait avec celle que consacre la législation constantinopolitaine à l'égard du second. « Vectigales vocantur, » dit Paul, qui in perpetuum locantur, eâ lege, ut » tandiù pro illis vectigal pendatur, quandiùneque

(1) V. tous les auteurs sur le titre du Code De jure emphyt., et particulièrement Cujas.

(2) Au D. Si ager vectig. vel emphyt.

(3) L. 3, § A, D. De rébus eor.

(4) Cujas remarque que les Grecs donnent toujours le nom d'emphytéose à Vager vectigalis (sur le Code De jure emphyt.).

(5) V. Favre, Ration, ad Pand.

CHAP. I. DISPOSIT. GÊNER, (art. 1709.) i23

» ipsis qui conduxerunt, neque his qui in locum » eorum successerunt, auferri eis liceat (1). » Lisez maintenant aux Institutes, ce que Tribonien a dit de l'emphytéose (2), et voyez si la liaison de Vager vectigalis avec le bail emphyiéotique n'est pas intime, et surtout évidente.

Les concessions dont nous venons de parler étaient habituellement perpéluelles (3) ; condition sage et utile pour fixer les cultivateurs et pour encourager le travail. Lorsque l'étendue des terres est hors de proportion avec le nombre de ceux qui les possèdent, les concessions perpétuelles sont d'un usage constant et général. Le moyen âge offre une nouvelle preuve de cette vérité.

Toutefois, il y avait des exemples de concessions de biens communaux faites à temps. Paul nous apprend cette circonstance (4). Mais il paraît qu'elle sortait des habitudes ordinaires, et que les véritables tenures vectigaliennes et emphytéotiques étaient perpétuelles (5).

Une grande diff'érence se faisait remarquer entre les concessions de Yager vectigalis et les possessions de Vager publicttë, dont nous nous sommes occupés en commençant. J'ai dit que celles-ci étaient perpétuellement révocables ; lorsque la république usait de son droit de retrait, il fallait courber la tête et obéir; au contraire, leconducteur de l'amer vectigalis ne pouvait jamais être dépossédé tant qu'il payait exactement le canon. Troublé par la cité, il avait le droit d'agir contre elle pour se faire maintenir (6). A

(1) L. 1, D. Si ager vectigal.

(2) De loc. conduct. , § 3.

(5) Paul, 1. 1, au D. Si ager vectigal. Gaïus, Inst., III, 145.

(4) Loi dernière, D. Si ager vectigalis.

(5) Paul, 1. 1, D. Si ager vectig. Agri civitatum alii vedig. yocdLïilurdiVnnon.Vecligalesyocaniuvqminperpehmmlocantur,

(6) Paul, 1. 1, § 1, D. Si ager vectigalis. M. Niebuhr, t. o, p. 198, note.

i24 DU CONTRAT Dlî LUUAGL.

ce trait caraclérislique. Ton voit de plus en plus com- Liennous nor.snpprochonsducontrat emphyléotique. Les droits du conducteur àeVagcr vecligalis éiineDi nombreux et étendus. En fflce des tiers, sa position avait des côtés tellement voisins du droit de propriété, que quelques jurisconsultes allaient jusqu'à le croire acheteur de la chose plutôt que conducteur. Mais Gaïus, qui rappelle cette controverse, voulait (et c'était l'opinion la plus générale) qu'on ne le considérât que comme bailliste (1). Aussi, aucun texte ne lui donne le titre de propriétaire ; sans doute on reconnaît en lui un droit qui dépasse le simple rapport particulier du propriétaire et du preneur. Il a le jus inre et l'action réelle (2); il a un jus prœdii (5), un jus servitutis (4) , mais il n'a pas le domaine de propriété. Les jurisconsultes le lui refusent en termes exprès (5). Bien plus , dans ses rapports généraux avec le bailleur, les décisions des jurisconsultes 1g ramènent à la condition du fermier. Papinien veut que, si l'année est stérile, il obtienne une diminution du prix de sa location (G). Enfin, quand il dégrade le fonds qu'il est chargé d'améliorer, il encourt la peine de résiliation (7). Ainsi donc, s'il est plus que le fermier en ce qui concerne \ejus inre, les interdits possessoires, l'action publicienne, et la durée indéfinie de sa possession, qui se transmet de génération en génération, il redevient fermier pur et simple, dans tous les cas où l'on ne

(1) Sed magis placuitlocalionem conductionemque esse. Inst., 3, 145. Jiuige Papinien, I. 15, § 4, Loc. cond. V. aussi Inst. de Just., De loc. cond.

(2) Paul, 1. 1, § 1. D. ^t ager vectig.

(3) Ulp.,1,3, § A,Dereb. cor.

[A] Arg. de la loi 86, § 4, 1). De leg. 1*> (JulianuS). (5] Ulp., 1. 71, § dernier, D. De légat. 1*, Non viderilproprietatem ei legatam. Paul, 1. 1, § 1, D. iSi agerveclig. quam-

Vis INONEFFICIANTUR DOMINl.

(6) Papinien, 1. 15, § 4. 1). Loc cond.

(7) Arg. de la loi 3, C. De loc. cond. M. Vuy, p. 75.

eiIAP. I. DISPOSIT. GÉNKR. (aUT. 1700.) VIT)

trouve pas à son égard une exception donnée par la nature des choses ; il est si peu propriétaire, qu'il n'a pas même la propriété imparfaite des possesseurs de fonds provinciaux ; car ceux-ci ne sont pas soumis à la commise pour défaut de payement du tribut ; ils ont le jus utendi et abutendi sur la chose qu'ils tiennent in bonis (1).

Maintenant que les concessions vectigaliennes nous ont donné l'origine certaine des tenues emphytéotiques, nous allons voir l'emphytéose se développer et grandir sous les empereurs romains, jusqu'à ce qu'elle forme sous ce nom un contrat à part et distinct du contrat de louage.

J'ai dit que les faibles débris de Vager publicus avaient été se confondre dans le domaine des empereurs ('2). Ceux-ci, indépendamment de leur fortune personnelle, avaient hérité des biens de l'Etat de même qu'ils en avaient absorbé les pouvoirs. Soigneux d'enrichir leur fisc pir tous les moyens, ils avaient trouvé de tristes ressources dans les guerres, dans les lois caducaires (5), dans les réunions de biens vacants (4), mais surtout dans un système incessant d'odieuses confiscations (5). Celte source impure, déjà trop bien alimentée par le crime de lèse-majesté (6), s'était encore accrue lors de la conversion des empereurs à la religion chrétienne ; et le masque religieux avait servi à colorer les turpitudes de l'avarice. On voit, par exemple, l'empereur

(1) M. Vny le reconnaît, p. 80.

(2) V. Gibbon, t. 5, p. 373.

(3) \]\p.,Fragm. XVII.

(4) L. 2, C. Theod., De incorpor. (X, 9). L. 5, C. Theod., De bonis vacant. (X. 8).

(5) M. Naudet «i compté vinf^t-neuf chefs criminels qui emportaient la confiscation. [Des changements opérés dans l'administration de l'empire romain sous les règnes de Diodetien, etc., 1. 1, p. 195.)

(6) Pline, Panégyr., c. XLII.

s'attribuer l'opulente dotation du temple de Comana, dont les terres étaient habitées par 6,000 colons ou esclaves de la divinité ou de ses ministres (1). Enfin, dit Gibbon, les domaines de Tempereur étaient répandus dans toutes les provinces, depuis la Mauritanie jusqu'à la Grande-Bretagne (2).

Une partie de ces domaines était souvent employée à subvenir aux nécessités de l'empire ; on les appelait fimdi rei privaiœ^ rei domhncœ, œternahilis domus patrimojiium nostriim, fundos fiscales (3) ; l'autre partie était consacrée aux dépenses personnelles de l'empereur et de sa maison : on l'appelait patrimoniales fundi {A) . Mais il est très-probable qu'un despotisme sans contrôle devait fréquemment fouler aux pieds ces distinctions, pour faire tourner au profit de son avarice la part assignée à l'État.

Trop de richesses eussent afflué dans le trésor impérial si toutes les terres eussent été fertiles, si partout elles eussent été exploitées par des bras libres et laborieux ; mais depuis longtemps une afTreuse dépopulation désolait l'empire. César avait vu le mal ; de vaines tentatives avaient été faites pour l'arrêter (5) ; Auguste n'avait pas été plus heureux à combler les vides des guerres civiles (6) ; la plaie n'avait fait que grandir pendant cette série de tyrans sanguinaires et stupides qui déshonorèrent la pourpre. Sous le règne de Gallien, la ville d'Alsxandrieavaitperdu plus delà moitié de ses habitants (7). Soixante ans après la mort de Constantin, on fut obligé d'exempter de tout tribut 300 mille acres de terres incultes et désertes, composant un huitième

(1) Gibbon, t. 3, p. 573.

(2) Loc. cit.

5) V. M. Vuy. p. 92-93.

(4) Id.

(5) Suétone, in Julium, 20, 43.

(6) Par ses lois pour encourager le mariage,

(7) Gibbon, t. 2, p. 180.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉINÉR. (aRT. 1709.) i27

de lâ Campanie (1) ; celte province si délicieuse et si fertile en d'autres temps! ! Enfin, pour juger de la grandeur du mal, il suffit de lire les Constitutions des empereurs sur les biens abandonnés. La terre ne pouvait pas trouver de maîtres (*2)!! ! ; tandis que Rome affichait les derniers restes d'un luxe insolent, tandis qu'on voyait dans ses murs des citoyens qui possédaient à eux seuls des villes entières (5), les provinces périssaient dans le marasme, et les campagnes se couvraient de jachères par l'extinction progressive, incurable des classes agricoles.

Les empereurs cherchèrent à combattre cette lèpre en multipliant les concessions de leur domaine. Au temps de Dioclétien et de Maximien, le domaine personnel paraît avoir été occupé en grande partie par des emphytéotes, et le mot d'emphytéose , qui du temps d'Ulpien n'avait pas encore acquis droit de bourgeoisie, se montre dès lors comme adopté tout à fait par la langue latine. On l'applique plus habituellement aux tenures des domaines impériaux, tandis que les expressions plus anciennes di'agervectigalis conservent pendant longtemps encore leur spécialité primitive, et sont plus particulièrement réservées aux locations perpétuelles de biens communaux (4) . Après Dioclétien et Maximien, les constitutions se multiplient, et l'on voit l'emphy-

(1) Cod. Theod., iib. XI, t. 28, 1. 2, publiés le 24 mars 375. Gibbon, t. 5, p. 387.

(2) Prohis fundis qm invenire dominos non potuerunt. Constant., 1. 1, C. De omni agro deserto.

(3) Nicopolis, fondée par Auguste, appartenait à une dame romaine nommée Paula. Saint Jérôme, hi prœf. comment, ad epist. ad Tit., t. 9, p. 243. Gibbon, t. 6, p. 17. Lenain de Tillemont, Mémor. ecclésiast., t. 12, p. 85.

(4) V. la loi 13 au C. De prœdiis et aliis rébus minor., » eliam vectigale, vel patrimoniale sive emphyteuticum, prœ- » dium sine decreto praesidis distrahi non licet. » Il est vrai que plus tard le nom d'emphyt. leur fut appliqué, 1. 7, C. J. De fundis patrim.

téose s'étemlre (1) non-seulement sur le domaine personnel (2), mais encore sur toutes les parties du domaine {fundi rei j^rivalœ) (5) ; soit en Italie, en Afrique, en Sartlaigne, en Sicile, etc. (4), les princes cherchent à encourager les constructions dans les villes (5) et les défrichements dans les campagnes, en abandonnant aux preneurs des terrains considérables ; on s'efforce surtout de les garantir des caprices du despotisme, en leur assurant le bienfait de la perpétuité de leur jouissance, et en leur accordant les prérogatives les plus voisines du droit de propriété lui-même. Voilà pourquoi ils sont souvent appelés perpeluarii possessores (6), comme le prouve Godefroy (7), et même domini (8).

(1) Anno 517, 1. 5, C. Theoà., Ad S. C. Claud.

319, 1. 1, C. Tlieod., De ilinere muniendo. 323, I. 2, C. Theotl., De extraordin.

553, 1. 3, C. Theod., De adm. elpericuli tutor. 357, 1. 4, C. Theod., De annona.

559, 1. 9, C. Theod., De extraord.

564, 1. 5, C. Theod., De conlalione fundor. 585, 1. 17, C. Theod,, Deexlraord.

598, 1. 4, C. Theod., De conlalione fundor. 396, 1. 5, C. Theod., Decensitor.

414, 1. 54, C. Theod., De hœrencis.

Id.. 1.19, G. Theod.,liv. XI, 7.

425, 1. 14, C. Theod., Deindulg. dehilor.

(2) Junge 1. 1 et 5, s. 8, 10. De fund. patrim. ; 1. 7, 9, C. De omni agro deserto.

(5) L. 1, C. Theod., De collât, fundor.; 1. 5, c. 7, De fundis reiprivatœ ; 1. 5, c. 7, De locat. prœdio civ. ; I, 9, c. 7. De fundis patrimon.

(4) L. 1, C. Theod., Comm. divid., 1. 1, 9; C. Th. De extraord., Godefroy, Paratit. sur le T. du Code Theod., De local, fundor.

(5) A Constantinople, p. ex., 1. 56, C. Theod., lib. V, t. XllI ; 1. 1, C. Z)e officio comilis S. Palatii.

(6) L. 1, C. De collai, fundor. ; 1. 5, D. De fund. patrim. ; 1. 4, C. Theod., De collai, fundor.

(7) 11 prouve que les perpeluarii sont la même chose que les emphyt. ^Surle lit. du Cod. Theod. De local, fundor.)

(8) L. 2, C. De fund. rei privatœ.

CHAP. 1. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 4709.) 129

M. Vuy pense que les Go.nslilulions des empereurs qui prémunissent les ilétenleurs contre les dungers des dépossessions violentes, attestent qu'avont elles le droit accordé sur Vager pnblicufi conservait ses racines, et que les premières emphyléoses du domaine impérial étaient précaires et révocables comme les concessions de ïager publicus (i). J'aurais de la peine à parl;tg<!r celle opinion, qu'aucune preuve ne me paraît léj^Mtimer. Elle me semble surtout démonlie par cette vérité démontrée à mes yeux, savoir, que Temphytéose est sorlie de Vager vecligalis et n'a été qu'une applicaiii»,! du contrat vecti^alien aux fonils du domaine de l'empereur. Je sais que, par d'intolérables abns de pouvoir le despotisme augmentait souvent les ciuions et expu'sail les emjdiyléoles qui refusaient de les payer. Je sais que les intrigues des débiteurs, cetle pesle de la cour impériale (2), s'agit.iiciit |>our troubler la S3curii.é des provincuiiix et des possesseurs, et que, lorsque 1 avarice du prince trouvait un soliciteur ou un prétendant qui oITrait une redevance plus forle que celle du possesseur, on lui aiîjigeail la concession au mépris des droits acquis. Mais ces inii|uilés étaient relVet de la violence ; e'ies allcslent les écarts d'uae tyrannie odieuse, et non pas l'exercice d'un droit; car elles s'exerçaientsur ce qu'il y avait de plus légitime, de pins irrévoc.tb'e, de plus sacré. Ne voyonsnous piis les villes dépouillées de leurs biens par des empereurs qni craignaient de les voir servir à favoriser le culte (les Gentils (5j? Les propriétés des temples païens nefurent-elles pus plus d'une fois confisquées ? Enlin, les exactions et les surimpositions ne s'étendaient elli'S pas aux simples fermiers eux-mêmes des biens peisormels du prince ? Ne fullail-il pas

f2) V. le Code Tliéod., De petit, (lib. X, t. X.) (3) L. 1, C. Tlieod., De local, fundor. juris emphyt. Par celle lui, Julien l' Apostat en ordonne la restitution.

iSO DU coNtbat de Louage.

aussi que les empereurs vinssent à leur secours pour proléger leurs contrais et leurossurer le bon éfi ce du droit commun (1)? Aussi, M. Niebuhrn'hésitet-il pas à dire que les rares vestiges des anciennes possessions de Vager ptibiicus (\ue['on rencontre encore sous les empereurs (2), n'ont rien de commun avec la législation relative au domaine des empereurs (5). Cequime confirme dans celle opinion, c'est que le texte des Conslilulions qui défenilent de troubler les possesseurs (lu doma-ne ne prouve pas suflisamment qu'on ait voulu introduire un droit nouveau (4). Au surplus, quand même la conjecture de M. Vuy serait vraie, elle ne prouverait r^en autre chose, sinon que les emphytéoses du domaine s'éiaient écartées pendant (juelque temps de l'état normal fixé pour les locations d<i Vager vecligalis, et que les misères de l'agriculture dans ces temps désastreux forcèrent à rentrer bientôt dans l'élément pritniiif et régulier. Mais cet élément préexistait ; en lui-même il n'a souffert aucune modification de ce voisinage. Loin de là, il est resté le lype auquel les locations domaniale* sont venues se rallier.

Voynns maintenant quels étaient les droits et les obligations rèsul ant de l'emphyléose, df-puis que ce contrat s'était uni par des liens si intimes aux lenures domaniales.

(I) L. 20, C. Thoorl., De eœlraord, Evidenter atqne absolulc jultcmiis, ne luiidi ad palrim<»niiim nosliinn peiliiieriles, SEU cn.NoucTio.MS TiTUio, siiii pcrpetiio jiiie leiicaiiliir, ali(|iiid prœt r oïdiiu-m, siiperindicii, vel jiretii pelili iioinine, vel de sordidis <piil)iisc'iiiuiue mmifiiUiis agiioscaiii; nam Imc et à divis pniuipibiis impctraluin est, et à nosliâ sercnitatie rcp:iraumi 5'.'5).

(2 V, ce «jue j'ai dit ci-dessus des possessiones situées en Germanie.

(r.) T. 3, p. 197, note 311.

(4) V. les lois 1 et 2, C. Tlièod. De pasmis (Valentin., 3^.5); I.Ô,C. Tlieod., De local, fundor. (1 licoilos., ^SOj; I. 5, id., (Il.inoriiis. 40',»); I. ult., C. Theodos., Deeollat. fuhàor. (Arcad. ei Honoiius, 398.)

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. i709.) i 31

L'emphytéote profitait des esclaves ailachés au fonds du do.'iiaine (1). Comparé au propriétaire, il pouvait même les affranchir fi) ; l'émolument de la chose lui appartenait ; il iruismettait son droit à ses descendants à perpéluité (3) ; mais pouvait-il le vendre, le donner, l'aliéner sans l'autorisation du magis(r;<t?

Une Constitution de Constantin permettait à l'emphyléote de céder son droit par donation sans être tenu de se munir d'une permission du juo:e, sauf toutefois à répon Ire du payement du canon (4) ; mais Cujas (5) pensait qu'il n'en était pas de même dans le cas de vente, et que le consentement du raiionalis ou pi»ocureur de l'empereur (0) était indispensable. Celle opinion, adoptée par de savants auteurs de l'école moderne allemande (7), ne me semble admissible qu'avec quelques restrictions : aucun texte ne parle de la nécessité de celle autorisation ; plusieurs s'occupent même du commerce des choses cmphytéosées et ganlenl le silence sur la loi d'une permission préalable (8). Tout ce qu'on exig3 du cédant,

(1) Godefroy, Paratit., G. Thcod. De locat. fundor. juris empinjt.

[2) La loi 12, G. Pe fmd. patrim., est formelle (Theod. et Valent.) « Licenlia ei «oncedeiida eliani lilKTlales inancipiis ■ ex l'niiilis patiimmiialibus ati|n(' einpliyteiilicariis, mm fun- ■» doriun siiU doiniui, pi'aeslare. (V. Cujas sur celle loi.)

M. Viiy pense (piécette conslilulioii a été altérée par Tribonieti, el qu'elle n'a de valeur que jjour h) léyne de Justinien, et non pour les temps antérieurs, p. 127; mais ce reprorlie n'est pas prouve à mes yeux.

(5) t.. 3. G Ve locat pvœdiur. civil.

(4j I.. 1. G. Defaiulis pnlriiuonia' .

(5} Sur la loi l,(^. De fun(lisp(t[rim.

\{i Brisson, Dcveihor. signifia , \'' Ralionales.

(7) iN'oihomb, Speiinien jutis empltyl,, p. 17, 36. M. Vuy. p. 122 123.

(8) 1>. 13. au G. De prœdiis el aliis reb. mlnor. Ulp., 1. 3, §4, U. De reb. eor. Theod ei Valent., 1. 5, n. 7. D^ toc. prtpdior., Giai. el Val ni., l. 3. c. 7, l'o fitndis rei privai. V. surtout les Inst. deJust., Loc. cond., § Adto.

c'est que, si son cessionnaire est insolvable, il réponde en son nom personnel du payement des prestations (1).

A mou avis, ce qu'il y a de plus vraisemblable làdessus, c'est que les agents du fisc élevaient souvent des difficullés sur les transmis-ions de biens cmphytéo^^Gs. et que leurs prétcnlions, queiqierois appuyées ou encouragées par les empereurs avares, qui trouvaient dans ces exigences une occasion de rançonner les parties, n'étaient cependant pas toujours j^igé s r.ivorablement par le prince ; témoin la consli u'ion de Gunstaniin relative aux donations. Du temps de Juhlinien, il n'y avait encore rien de positif et de légiil sur celte prétention du propriétaire direct; plusieurs lexerçaient avec apreté ; niais cet empereur en pa le comme d'une chose douteuse, et d'une source d'aluis sur laquelle il fallait porter le remède d'une lcgi>liilion fixe et équitable (2).

L'rmpiiytéole était assujéli au payement d'un canon qui cou^istait, partie en dentées, partie en or. Le (layeirieiit ilcs denrées s'effecLuait tous les quatre mois, celui de l'or en un seul payement (3). Pour que le fisc n'éprouvai ni retard ni non-valeur, on avait soin, avant de concéder un bien domanial à emphyléose, de discuter les facultés de celui qui se présent.iii (4). Le preneur était obligé de réunir aux terres l'eriilos de sa tenure les fonds stériles voisins, ei de supporter pour celte adjonction une augmentation de canon (5); pensée qui avait son bon

(1) L. précitée, Defiind. m/^'iva/œ, et l'interpr. deCiijns.

['2) \j. dernière, au C. De jure einphyl. Elle dit: Cum dubitabalur, ne.

(5) V;ili.ns et Vident, C. Theod., 1. 3 (lib. XI, t. 19;, et Godi'froy, >nr c< Ut; loi.

(4) l>. 5. <1. TImmxI. ,De ccns'U., et Godi'froy, Paralit. sur !e litre du G Tlieod., De local, fundor. juris emptiyl., I. 3, c. 7, De Oiunl nyru ileseï io.

[l-] L. 1), C. 7. De (imni agro deserlo. Godefroy, sur la loi 4, C. Theod., De local, fund. jur, emphyt.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 133

côté, puisqu'elle voulait étendre la zone des défrichemenis, et obtenir de l'accroissement de la richesse agricole raccroissemont des tributs 1! Mais mesure inefficace dans un temps de lan<2;ueur morale et de décadence, où manquaient à la fois et les capitaux, et l'amour (lu travail, et la confiance d;ins l'avenir!! Du resie, depuis Constantin, les empereurs avaient sou\ent adouci pour les em[)liytéotes des domaines les rigueurs de l'impôt. Ce prince les avait affranchis des charges exlraordinaires appelées mimera extraordinaria (1) qui fatiguaient les sujets d'exigences accablantes et intaiissables. Ces exemptions, répétées sous ses successeu?s (2), avaient bien souffert quelques atteintes temporaires (3); mais, à de rares intervalles près, elles s'étaient maintenues pendant le quatrième siècle (4) ; et, à part les réparations des chemins, auxquelles les emphyléotes restèrent constamment soumis (5), l'jntolérable fardeau des impôts extraordinaires, des superindictions, etc., etc., ne s'appesanliî^sait pas habituellement sur eux ; ils ne supportaient que l'impôt ordinaire foncier comme tous les citoyens (G). Cet état de choses continua jusque sous Jusiinien, qui, dans son Code, rappela les constitutions impériales favorables aux emphytéoles domaniaux (7).

(11 \j. 1 et ^, C De collai, fiindor patrim.

(2) CnnslJins, l. 5, C. Ttieotl., Du exiraord. mwier., 1. 1, e. 7, Du privilcg. domûs AuQusIœ, Constanlius et Constans, I, 9. C. Theod., De exiraord. munerib.

(3) L. 1, C. 7. Deiiiduclionib., et le Conim. de Ciijas.

(4) l.. "2,0. Theoil., De aucloiih. jiracur., I. 4. C. Theud., Décollai, jundor. palriin., I. 15, C. Theod. De exiraord. muner.,1, 15, c. 7, De excusai, muner.

(5) L. I, c. 7, De rollal. fundor.

(0) L, et 3, c. 9, De collai, fundor. M. Vuy, p. 137. Perezius, sur ce titre du Code, n" 1.

(7) M. Vuy pense que depuis Ilonorius et Théodosius, les seuls euiphyléoles du dorDaiue rei privalœ lurenl ullVaiicliis des charges extraordinaires, et qu'il en fut de même par le

Jusqu'à présent l'histoire du droit romain ne nous a montré l'empliytéose que comme exclusivement usitée pour les terres des municipcs et les (onds du domaine irn|)érial. On trouve cependant les propriétés des temples louées par de longs baux de cent ans (i), et même par des baux emphytéotiques (2) ; mais aucun monument ne nous apprend que de lelle^j conventions aient été pratiquées entre particuliers. Tout semble indiquer que ceux-ci n'y avaient pns recours. Ce n'est qu'en approchant du règne de Zenon, c'est-à-dire de la secon le moitié du cinquième siècle, que l'on commence a voir le contrat d'cmphytéose en usage dans les relations civiles des citoyens (3). A cette époque, les moyens ordinaires d'uliliser les ptopiélés rurales étaient devenus de plus en plus difiicilrs, et les latifundia, concentrés plus que jamais dans un petit nombre de mains, fussent restés improtluciifs, si l'emphyléose ne fut venue au secours des parliculie;s embarrassés

Code de Justinien (page 141 et note 315 ; mais la conslitution d'Honorius et de Tliéodosiiis. qui sert de base à celte opinion de M. Vny (I. 1, c. l)e iniUcL), n'est, au j*]gement de Cujas, qu'une me^^u; e S|»éciale, et ne porte que sur un impôt ten)poraire et exceptionnel. D'où il t^uit que en jurisconsulie eslim;; qu'il ne faut pas l'étendre aux autres impôts extraordinaires, et le regarder comme une ré^le générale. Cette constitution ne cliauge donc rien à la législation autéiicure. Quant à la loi 5, c. 7, l)e privilegiis domûs Auguslœ, elle ne fait que [U'ononcer pour les «lomaines rei privulœ l'exemplion portée pour les fundi palrimoniales dans le titre De collât, fvndor. patrim. «Iltec excusari ab extraordinaiiis, à sordidis, à ■ supenniliclitiis (possessores rei privatie> » Idemque de patrimnnialibiis, tj-adiliun est suprà. (Cujas, sur la loi l, C. De privU''giis domûs Augusfœ.) Si on n'adoptait pas ces inlorprétalions de Cujas. il faudrait dire que le Code de Justinien offrirait les plus monstrueuses antinomies.

(1) N)el.uhr, p. 188-189, et la note 289.

(2 L. 2, c 7, De rei dominicœ. L. 5. C. Theod., fte loc. fundor. juris emplnjt. JutigeM. Vuy, p. lOJ et 103.

iZf C'esice qui résulte clairement des trois lois que l'on trouve au C. de Just De jure ctnpityt.

CHAP. I, pisPQSjiT. (fi^ii^, (ajbt. 1709.) i55

4e leurs richesses ; mais, en tombant dans le domaine privé, le bail emphyléolique vit renaître des questions à peu près assoupies depuis G lïus. Tant que les emphyléotes s'étaient trouvés en fjce du fisc, qu'ils avaient besoin de ménager, ils avaient gardé le silence; mais lorsque la liberté des conventions les eut liés d'intérêt avec de simples particuliers, ils furent plus hardis à élever la voix et à étendre leurs préleniions. De leur côté d'ailleurs, les propriétaires directs, opposant exigences à exigences, multipliaient les petites vexations et les tracasseries (1), afin d'accnîlre les revenus de leurs terres. Ces conflits ranimèrent de sérieuses diriicullés. L'emphyléose est-elle un bail ou une vente? La perte partielle de la chose décharge-t-elle l'emphyléole d'une portion proportionnelle du canon ? Parquet retard dans le payement du canon, l'emphyléote encourt-il la déchéance? Peul-il aliéner la chose emphyléosée sans la volonté du propriétaire direct? ou bien, au contraire, ne doit-il pas se soumettre aux redevances que lui impose celui-ci pour lui accorder son consentement?

Zenon trancha les deux premièies questions par une constitution devenue fameuse ; car c'est elle qui a fait de l'emphytéose un contrat mitoyen entre la vente et le louage ('2j ; d'après cet empereur, remphyléose n'est pas une locat on comme l'avaient voulu Caïus et Papinien (3) ; car la location ordinaire ne se fait pas à perpéluiié, et l'emphyléose est habituellement perpétuelle, D'un autre côté, elle n'est pas non plus une vente ; car la vente est une aliénation absplue, et l'acquéreur libéré par le paye-

(1) Et neavaritiadomini...,quod usquead praesens tempus perpelrari cognovimus... 1. iill. C. De jure enipinjt.

(2) Ïj. 1, C. UejureemphyL . Jus em|>liyleiUicaiium, neque conduclionis, neque alieuaiionis ess6 tUuljs atJjic^ËU.(|ui;njSe(l hçc jus lerlium essç ço.nsMlMiflaup.

(3) V. ci -dessus.

ment devient tout n fait étranger au vendeur. An contraire, l'emphyléo^e laisse subsister une portion du domaine de propriété dans la personne du concédant, et lemi h)^téole reconnaît celle supériorité par le payement d'un canon annuel.

El puisqu'il n'est pas un simple fermier, il s'ensuit que la perle occasionnée par cas fortuit ne doit pas se régler par les principes en vigueur pour le contrat de louage. Ainsi la perte totale sera pour le compte du propriétaire principal. I\lais la perte partielle sera aux risques du preneur, qui ne pourra, de ce chef, demander une diminulion de canon.

Telle est la nouvelle physionomie que Zenon doi^naà l'cmphyléose. L'ennphytéote y gagnait peu; car la question des cas fortuits était résolue contre lui, et sa condition devenait plus dure qu'elle ne l'avait été dans les siècles précé lents.

Juslinion arrive, et par une constilulion (1) non moins célèbre que celle de Zenon, et qui joua un bien plus grand lôle dans le moyen âge (2), puisqu'elle fut l". point d'appui du fisc des seigneurs pour accréditer et maintenir les lods et ventes, l'empereur décide aussi en faveur du propriétaire direct la question relative à l'aliénalion du domnine empliytéosé; ce point, comme je l'ai déjà dit, était l'objet de prétentions diverses. Aucune règle positive ne fixait l'étendue des droits du b-nlleur elles obligations du preneur. Juslinien voulut que, dans le silence de la convention primitive, le preneur ne pût vendre son droit sans le consentement du bailleur. Mais à celle prescription il app('r(e sur-lechîimp une sagem.odificalion ; afin que l'cmpbytéote ne soit pas à la merci du propriétaire, il af corde à celui-ci deux mois seulement pour manifester sa

(1 ) L. C. De jure emphyK

(2) V, mon arlicle sur l'origine «les droits de mutation {B§vve de législation, t. 10, p. 280, 284).

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 137

volonté, et ces deux mois partent du jour où la dénonciation du contrat lui a été faite. Si ce temps s'écoule sans que le propriéiaire se soit prononcé, le preneur peut passer outre à l'iiliénation.

Du resie, dans le cas de vente, le bailleur est investi d'un droit de préférence sur tous les autres acquéreurs, et il lui est permis de prendre, dans les deux mois, la vente peur son compte, en offrant le prix porlé an contrat.

Fiiule par Temphyléote de dénoncer l'aliénation au propriétaire direct, il encourt la déchéance de son droit.

Enfirt, pour récompense de l'approbalion que le propriétaire donne à l'aliénation, remphytéole doit payer la cinquantième partie du prix ou de l'eslimalion de la chose, lorsqu'un autre taux n'a pas été fixé par le contrat primitif de concession. Il paraît qu'avant Jnslinien, certains propriétaires, poussant à l'extrême leurs prétentions à cet égard, pressuraient les emphytéotcs par des tributs exagérés. L'empereur régie uniformément le prix de la redevance pour mutation, et met un frein à des abus criants.

J'ai cru devoir présenter un résumé complet de cette crnstilution, qui a une grande valeur historique. On la retrouve à tout moment dans le régime des fiefs, et elle a été lechairq) de bataille de disputes infinies entre certaines prétentions de la féodalité et les légistes hostiles aux droits des seigneurs.

Enfin il restait un dernier point à décider. Dans quel temps l'cmphyté; te encourt-il la déchéance lorsqu'il cesse de payer le canon ?

Lorsque remphytéose était assimilée à un simple bail, il est trés-probable qu'un retard de deux ans suffisait pour faire décboir le preneur de son droit (1); mais dés l'instant que Zenon eut enlevé

(I) L. 54, § 1, et 1. 56, D. Loc. cond. Cujai, siir la Notelle Vil.

138 DU CONTRAT D£ LOliAGR.

à l'cmphytéose le caroclère d'une location, il fallut une auire règle. Juslinien la donna (1). Il étendit les délais en faveur de l'emphytéole et lui accorda trois ans pour |»révenir la commise.

Nous avons suivi l'emphyléose dans son berceau, dans ses progrès et ses phases diverses. Son histoire nous a conduits un peu au delà de la chute de l'empire romain dans les provinces de l'Occident. Voyons maintenant quel rôle ce contrat a joué pendant le moyen âge, en présence des immenses propriétés des seigneurs, des églises et du fisc royal. On le trouve pratiqué de bonne heure dans les Gaules, surtout por.r les biens appartenant aux établissements religieux (2), et les Capilulaires classent rem[diyléose perpéluelle parmi les tilres d'aliénation (">) ; tlle continua donc à être employée avec le bail à ferme (4) pour féconder des territoires qui seraient demeures stériles sous l'inerte administration de la mainmorte, ou des grands écrasés de l'immensité de leurs domaines (5).

Mais lorsque la féodalité se fut définiiivement constituée sur les ruines dii monde romain, lorsqu'elle eut engendré les institutions qui lui furent propres, et qui témoii,'ncnt de sa puissance, elle absorba le contrat empliytcoli<|ue dans les contrats particuliers, dont on lui doit l'invention et la première origine; et, par exemple, les traits derem-

(i) L. 2, C, De jure cmphyt.

(2) Loi des Ltiiubards, lib. 3, t. 3, c. 4. Capitulaire du 9 lévrier 877 (Baluze, t. 2, p. 241, n» 10, et p. 541, n" 45). Concile de Tours. 111, c. 55, dans la troisième addition des Capit, t. 1, p. 1174, n'90.

(,5) Lib. 2, c. 29, et troisième addition, n° 56, 1. 1, p. HG6.

(4) Non liceal clirijiianis judœorutn nt-que paganomin vel hsereliconiin res, einfhyleoieus vel condmUonis tilii'.o, habere. Concile de Tours precilé.

(5) Aussi Voët disait-il : a Utiqiie, agricullurae promov^ailîB causa, poiissimum enjpbj'leu&iaj a(ïiaveiU;tai Qoustaf. (Ad Pand . Si ager vcclig. )

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 139

phytéose se confondirent avec ceux des héritages censiers, de telle sorte qu'au jugement de Dumoulin, on ne connais.^ait presque plus en France de véritables emphytéoses. « De que ex solo verbo emphy-

• teoseos non conlinuo liquet, propter naluram ejus

• exolelam (1). » Aussi, la doctrine constante de ce célèbre jurisconsulte est-elle que le mot emphytéose, employé dans un contrat, ne suffil pas pour lui faire attribuer les cataclères et les effets que l'emphytéose véritable avait dans le droit romain ; que, dans ie doute, on ne doit jamais présumer une empbytéose pure (2) et temporaire ('), et qu'à moins des stipulations l^es plas expresses et les plus claires, il faut interpréter ce contrat avec les modilicalions que les mœurs féodales avaient introduites, et qui le rapprochaient s ngulièrement du bail à cens. Plu^ tard, un autre feudiste, Fonmaur, disait encore : « Quoique nous ayons adopté. le mol d'emphyléose,

• le vrai est pourtant qu'il n'y a pas de véritable » emphytéose chez nous, mais seulement des baux » à cens (4). »

Expliquons brièvement les motifs de celle altération.

D'après le droit romain , Temphytéose se distinguait des autres contrats en ce qu'elle avait pour but, soit d'améliorer un héritage stérile, soit de l'augmetuer par des constructions et des plantalions (5). Nous avons vu que tel avait été le but que les empereurs avaient poursuivi sans relâche.

De plus, elle se signalait dans son exécution par deux circonstances remarquables. La première, que

(ii Sur Paris. § 82, ^lose 1, n" 1«.

(4) iN» 120. Duparc-Poullaindillamêmechosje, t.S,.p,262, et Despcissps parle de l'empiiyléose comme d'uHe;clios«e;i'tentique au bail à ci'us seigneurial.

(5) Cujas, sur la Iji 1 , au Code De jure empIi^t.

i40 DU CONTRAT DE LOUAGE.

le défaut (!e payement de la redevance emphytéotique pendant trois ans faisait cesser le droit du preneur (1); la seconde, que l'empliytéose tombait en commise si le preneur aliénait la chose sans dénoncer le contrat au propriétaire direct, afin que ce dernier pût, dans les deux nuis et pour le même prix, demander la prcféience sur l'amélioralion , s'il le jugeait convenable (2).

Mais quand le droit Irodal eut pris posse-sion de la société, et qu'il se fut trouvé en face de cette plaie de la grande propriété qui avait perdu Rome et l'Empire, son génie original multiplia les moyens, soit de sous-diviser les terres, ^oit d'associer les classes indigentes aux bier^fa ts de la possession du sol. On vil naître tour à tour les baux à Ciï, les baux à renie peipétueile foncière, les droits d'usage et de pacage, les ba'jx à cens!! Les baux à cens surtout furent un des contrats les plus fréquenis parmi ceux auxquels il donna naissance, et qui soutinrent sa longue domination ; c'était une convention par laquelle le mâtre d'un héritage noble en transportait le domaine ut le au preneur, qui le tenait désormais à litre de propriétaire roturier, mais sous la réserve du domaine direct et féodal, et d'une modique rente annuelle appi Ice cen?, et destinée à témoigner de la supériorité du seigneur (5). Ce contrat n'était pas sorti d'une imitation du droit romain; les mœurs féodiU's l'avaient produit spontanément (4), et, quoiqu'il eût beaucoup de rapports avec rcm[)liyléose, il en différait cependant par des points essentiels. L'emphytéose avait pour fin spécifique (5) d'améliorer des terres incultes et d'augmenter la richesse agricide du sol. Le bail à cens étail

[i] Iiifr., n° 46, et supr.

m Infr.. W U.

(5) Coquille, Inslit. au droit français des cens.

(4j Dumoulin, sur l*aris, § 75, n' 2->.

(5) ld..ib.,§73, n'SO,

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 144

plutôt destiné à p!'0(Mirer au seigneur des hommes et des sujets. L'emjdiytéose ne Iransmeltnit au preneur qu'un qiiasi-(iom line, et le bailleur retenait non-seu'emeiit la dirocle, mais encore une partie du domaine utile (1). Au coniraire, le bail à cens faisait passer sur l.i tète du preneur tout le domaine utile; il ne restait au concciiant que les droits honorifi(|ucs de la propriété et la directe seigneuriale, portion (le la puissance publirpie (2). L'emphyléose tombait en commise par dél'aui de payement du cens; les cen^ives étaient exemptes de cette peine (5). Enlin l'emphyiéote ne pouvait aliéner irrefjviclo domino. An conlrairc, le vassal avait droit de dis|)0ser libremi-nt de la chose accensée, sauf le payement des lods et ventes (4).

Mais ces deux contrais avaient des rapports de ressemblance capitale. C'est que l'un et l'autre laissaient subsisler entre le bailleur et 1 1 chose huitlée un lien de déj)enilance qui réduisait le droit du bailliste à un domaine imparfait. C'est que, dans le bail emphyléoii(piC comnie «l.ms le bail à cens, une presliilion annuelle venait témoigner de l'infériorité de pDsiiion du preneur. C'e.-t enfin que l'un et l'auire c^mlrat faisaient |)orler la perle totale par le propriétaire direct, et la perle parliollii par le délenteur (5).

Ce voisiiiage de deux contrats si analogues no tar.la pas à amenci- de plus intimes rap[»rochements. D'une part, les seigmurs emiirunlérent au régime des enipbyléoses l'idée de la redevance dont Justinien avait frappé l'aliénation du domaine emphy-

(2i M. Merlin, Répert., v» Fief, p. 245, col. 1, infr., n" 3'2.

(3) Dumoiilin. sur Paris, § 73, n» 22. h] M. , loc. cil.

(5); Id., /oc. cil.

J42 dc conthat de louage.

léosé (i), et ils transportèrent cette taxe dans les consives, exigeant poiir l'npprobation du nouvel homme une prestation devenue célèbre sous le nom de Ventes, et Tua d s principaux produits du fisc des si'igneurs (2). D'i. litre piTt, les prétentions des suzerains et l'ignorance des vassaux firent confondre avec le cens proprement dit, sigîie de vassel -ge, les re'evances que payaient !es propriétés allodiaks elles-mêmes, et l'on fiiit par regarder comme aveu clo la directe sei,2neuriale toutes les prestations assise- sur un fonds quelconque. Aussi Beaiimanoir rtnftrma\l-il le franc-alleu dans Crlle définition res- Irointe: « L'on appelle alluex ce que l'on lient sans « faire nulle redevance à nullui (5). » H arriva dés lors un résidlat infaillible ; c'est que rtmphyléose alla se perdre dans le censive (4). La langue du moyen âge, d'accord avec les f»its, le prouve évi* demment. Celte langue barbare, qui mutilait les HiOts (5) et pliait leur sens légitime à des déviations irréguliéres, appelait du nom d'emphytéose toutes les concessions quelconques dans lesquelles elle apercevait la réserve do la directe moyeiinant des redevances annuelles. J'en trouve une preuve entre mille, dans ce Ir.igment d'un vieil écrivain cité par Ducanpfe (G). « Cunlracliis isle (r<'mphvléose) secun- » diim divevsasleriarum consueliidincs, diversis nomini- » bus nuncupatur. Dicitur enim emphijteusis , preca-

(1) Mon art. snr l'origine des droits de mutation {Bévue dt %«./., l. 10, p. 280).

('i) Même article.

(3; Coût, de Beauvoisis, cb. 24, p. 123.

(4) M. Garran de Coulon. Rcpert. de M. Merlin, v Fondalilé.

(5) C'est ainsi qu'on voit dans une charte de 1356, Emphioiœ |)0tir eiuphyleo œ (Diicanue.à ce mol).

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aHT. 1709.) 14"î

» ria, libellus (i), census, ficlum (^), » et cependant tous ces ténements éîaient lV«rt dllFérents les uns des autres (3) !! On conçoit ficilemenl quelle confusion dut résulter de ces assimilations inexactes. L'expression enij-ihyléose devint donc équivoque et tronipeuse : « vcrbum emphi/lensis, » dsait Dumoulin, est œquivocuni (4) ; dans l'usage courant, elle signifiait bien plus un bail à cens qu'un bail emphytéotique proprement dit !!

Comme le premier était beaucoup moins sévère dans ses effets (jue le second, comme il ne connaissait ni la commise pour défaut de payement dsi canon , ni la confiscation pour venle et aliénation de la chose sans l'assentiment du seigneur, on décida que, dans le douie, on ne devait jamais présumer une vraie emphyléose; nisi expresse el clarè probctiir, disait encore Dumoulin (5). Il suit de là que l'cmphytéose, telle que les codes de l'empire romain l'avaient réglée, dégénéra rapidement de sa pureté primitive. On ne s'attacha plus à la condition de convertir des terres stériles en terres fertiles.

(1) Dans une chnrte d'Htiîiies et Lolliaire, rois d'Italie, de 034, on trouve déjà per liheUiiin el mipliyieuwn.

Ducango donne celle dérniitimi <lu Libi-llm : « Charla quâ > piîeilnimin empliyleiisim c nceditur. lluj <s conliaclus ac » piclionis ppecies olim luit fre(|U('ns iii praïdiis- occlesias- » licis, » 5»^ viil(j(iri ac rcceptà nomenclalurâ prcecariœ el prœslariœ (v° I-,idellus).

Voyiz du reste, sur ce contrat, Cujas, mr les fiefs, lib. 1, t. 2, el sur la lui I, C. De jure eniphyl. Il uimitre les différences qui le séparnii de l'euipliyteose. Junge I-oyseau, Dég., liv. I, (h. 4, n° 29. Le mut libellus veuaii de libella, petite pièce d'argcnl.

(2) Fiitiim ou afficium, censn?, locatio, pensio, redilus, vecligal Jixuui ac c<iluui. iNaui fic[um\^\o ^a^wmdixlsse vetefes (d)sprv.ii Sal'i>asius (DiicaiigL', v° Ficius).

(3) Cujas, sur h loi 1, C. De'jure emptujt. Dunod, Prescript., p. 345.

(4) Sur Paris, § 75,11° 43.

(5) id., ibid.

condition si rigoureusement poursuivie par Ips empereurs, et les fonds les mieux cultivés firent l'objet de contrats appelés Itaiix empliyiéoliques. Enfin la rommise tomba en désuétude, et le mot d'empbyléose ne fut plus suffisant par lui-même pour faire appliquer les principes du droit romain; il fallut, pour que la commise fût ap|)liquée à la rigueur, que les parties eussent manifesté par les témoignages les pliis cclatanis leur vo'onlé de rester dans les purs termps du droit et de faire une vraie empbyléose romaine (1).

Au surplus, quoique l'usage du plus grand nombre des provitjces idcnlifiàt l'empbyléose et la censive, il faut remarquer cependjinl que lorsque les études eurent débrouillé les incobérences de l'époque féodale, de bons esprits cherchèrent à rendre aux mots leur signification propre, et dans les localités où les coutumes ne s'y oj)i)osaient pas, le mot censive s'employait plus à propos quand le fonds objet de la concession était noble, tandis que le mot cmphylcose convenait mieux à la concession des fonds roturiers (2).

Mais alors arrivait une autre sorte d'équivoque; car plusieurs jurisconsultes de mérite crurent pouvoir soutenir que l'empbylénse à perpétuité des biens roturiers n'éiail pas autre chose qu'un bail à rente perjiétufclle. Telle était ro[)iuion d'Hervé (ô) et d'Argou (4). Mais nous verrons plus lard que ce point de vue manquait d'exactitude (5).

52. Maintenant, plaçons-nous moins en dehors de ces diverses méprises, et recherchons les véri-

(1) Dumoulin sur Paris, § 73, n" 42. Infr.. n" 44, § 82, glose i . n" 10.

(2) Dmand de Mnillane, DIct. de droit canon, y'* Emphyt., Hervé Mal féod., t. 2, p 529.

(5) Mal. féod.. t. 2, p. 32U. (4J T. 2, p. 297.

{b)Infr., n»52.

CHAP. I. DISPOSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 145

tables caractères de Temphytéose dégagée de tout élément féodal et ramenée à son lype propre.

En tenant compte des modifications que les usages français lui ont fait subir, nous trouvons qu'on peut en donner deux définitions :

La première, plus étroite, est plus conforme à l'élymologie, d'après laquelle ce contrat doit s'entendre de la concession temporaire ou perpétuelle d'un terrain aliodial nu et stérile pour l'améliorer par des constructions et des plantations, sous la réserve d'une modique redevance établie en reconnaissance du domaine direct réservé par le bailleur.

J'ai dit temporaire ou perpétuelle!! en quoi je n'ai pas suivi la doctrine de Dumoulin, qui voulait que l'emphyléose proprement dite fût temporaire (1). Les textes du droit romain, loin d'autoriser cette assertion, la repoussent formellement; ils nous montrent l'emphytéose habituellement perpétuelle (2), et ce n'est que très-rarement qu'ils parlent d'emphyléose temporaire (3). Mais Dumoulin , faute de bien connaître l'histoire de l'emphytéose, s'était imaginé que, dans Torigine, cette sorte de concession avait été à temps, et que c'est seulement dans la suite et par Teffet d'une sorte de dégénérescence, qu'elle avait été pratiquée à perpétuité (4). Mais cette opinion, quoique souvent répétée (5) , n'a pas le moindre fondement historique et légal. Du reste, nous verrons plus tard (6) que,

(1) Sur Paris, § 74, n-SO.

(2) Insl., Loc. conil, § Adeb. Gaïus, Inst., III, 145. Paul, 1. 1 , D. Si ager vectig. , et § 1 de celte loi.

(3) Paul, l. ult., M. Si ager vectig., Nov. VII, c. 3 Nov. CXX,c. 1, 6.

(4) Sur Paris, § 73, n" 29 ; § 78, glose 4, n» 14.

(5) Par Loyseau, par ex.; des Rentes, liv. 1, ch, 4, n' 27, M. Duvergier a suivi, de confiance, ces auteurs (Lmage,

.^6) Infr.,n' 50.

i46 bU COWrftiA^T DtB LOUAGE.

SOUS le Code civil , il ne peut plus y avoir d'emphyléoses perpétuelles.

J'ai dit : sous la réserve d'une modique redevance; en effet, les altérations dans les monnaies ayant abaissé la valeur des redevances emphyléoliques (1), l'exiguïté du canon devint un des caractères habituels de ce contrat ; certa modica anima pensione in recognilîonem dominii dh-ecti ^ disait Dumoulin (2); et celle observalion du plus grand de nos feudistes a été constamment répétée par les commentateurs eux-mêmes du droit romain (5), tant ce fait était devenu fréquent et caraciérislique!!

La seconde définilion qu'on peut donner de Pemphytéose est plus large et plus en harmonie avec les altérations subies par le droit romain. L'emphyléose n'est pas seulement un contrat qui a pour but l'amélioration des terres stériles, c'est encore une convention par laquelle un propriétaire concède à perpétuité ou pour un long temps, un terrain^ *lnême productif, à l'effet, par le preneur, d'en jouir moyennant une modique redevance annuelle et de ne pouvoir en être privé par le concédant, qu'en cas de non-payement du canon (4).

Entrons maintenant dans la doctrine du contrat emphytéotique.

El d'abord quelle est la nature du droit que ce contrat transfère au preneur ?

Les auteurs n'étaient pas tous d'accord sur ce point.

D'après quelques-uns, l'emphytéose perpétuelle transférait tout le domaine utile , et retenait pour le propriétaire le domaine direct seulement, tandis que l'emphytéose temporaire n'attribuait au preneur

(1) Infr., ïï" 34, j'établis ce paint.

(3) //(/>., n» 3G, ce que dit Doneau.

(4) Doneau, Comm., lib. 9, c. 13, n* 3. Cujas> sur le C. ùe jure emphyL, loi 1. Dumoulin, § 73, n' 33,

CHAP. I. W9P0SIT. GéNÉR. (art. 4709.) 147

qu'un fm in re, un jus in fnndo, et ne faisait nullemeai passer sur sa lête ce domaine inférieur en honneur, que les feudisles ont appelé domaine utile. Dumoulin, chaud partisan de cette idée (!), ne se contentait pas de la soutenir avec l'appui des rai^ sons tirées du droit français; il voulait encore fortifier sa distinction par l'autorité des lois romaines qu'il croyait avoir en sa faveur. Mais on trouve ici l'inexpérience indocile qui signale trop souvent les excursions de Dumoulin dans le domaine du droit romain, et qui faisait dire au président Favre : a quem si Cujancio conféras, nuUus homo est. » Voici en effet quel était le système de Dumoulin. Dans Torigine, l'emphyléose était temporaire, et c'est à cet ordre de choses qu'il faut reporter les textes qui ne donnent au preneur qu'un jus in re, un jus servittitis sur le fonds concédé (2). Mais plus tard, l'emphyléose commença à être perpétuelle, et c'est pour cela qu'on voit alors les lois romaines appeler les emphytéoles fundorum domini (3)!!! Maintenant, si on lui oppose la loi 1 , § i , D. Si ager vectig., qui, s'occupant d'une concession vecligalienne perpétuelle, prononce cependant d'une manière positive que le concédant n'a pas de droit de propriété, mais un simple jus in re, il répond que c'est probablement qu'avant Constantin les jurisconsultes étaient restés fidèles aux anciennes idées et n'avaient pas encore modifié le langage de leurs prédécesseurs. On le voit, il n'est pas permis de faire plier d'une manière plus audacieuse les lois et les textes à Tesprit de système. En effet, il est tout à fait contraire à rhisloire de prétendre que l'emphyléose a été temporaire dans l'origine. Son état habituel en droit

(1) Sur Paris, § 98, glose 4, n- 14 et 15, ■ (2) Paul, 1. 1, § 1, D, Si ager veclig., Ulpien, I. 3, § 4, I>. De reb. cor., Jiilianus, 1. 86, § 4, D. De Icg., 1'.

(3) Valens, Gral, et Valent.,]. 4, C. De fimdisiatrim. Valent., I. 5, C. De dmrsisprœdiis.

romain a. toujours élé la perpétuité, ainsi que je l'ai montré ci-dessus (1) ; et c'est d'emphyléoses bien et dûment perpétuelles, que les jurisconsultes ont parlé lorsqu'ils ont dit que le preneur n'avait qu'un jus prœdiiy un jus serviiuiis. Caïus, d'ailleurs, ne laisse à cet égard aucun doute (2), quand, examinant le caraclère de la tenure vecligalienne à perpétuité {in f,erpeliium locata), il la classe parmi les simples locations!!! Du reste, les oppositions de texte que Dumoulin cherchait à concilier par de si pénibles tortures, s'expliquent facilement pour quiconque a suivi l'histoire de l'emphyléose telle que nous l'avons exposée. Qu'y a t-il d'extraordinaire à trouver des idées diverses sur l'étendue du droit de l'emphytéote, lorsqu'on sait que Ton n'était pas d'accord , avant Zenon , sur la nature de l'emphyléose, et que plusieurs voyaient en elle une sorte de vente ! !

Les auteurs qui ont pénétré plus avant que Dumoulin dans les profondeurs du droit romain n'ont attribué à l'emphytéote que le jus in re, le ^"ms prœdii; ieî est Cujas (3). Ce jurisconsulte lui refuse le domaine utile. Car en droit romain, le domaine utile est inconnu. Aucun texte n'en parle. « Quodjus ' doctores 'iioslri appellant utile dominium , sed per- » peram; xlllum est dominium utile; omne domi- * nium est dirccium , et est proprietas rei, vel jus » ejus, quo quis fretus rem suam propriam esse » asserii; » l'emphytéote n'a que le quasi-domaine, et ce qua?i domaine lui appartient, soit que Templiyléose soit perpétuelle, soit qu'elle soit temporaire (4). H est vrai qu'il a l'action utile pour obtenir

(1) iN» 32.

(2) Inst., Comm., 111, 145.

(3! Sur la loi lA, D. De rci vindic. Pauli, Ad edict.,\\\i. 21. Jmge Donran, IX, 15, §§ 1,2, 3, et M. Vuy, 1,208,209.

(4) Emp!iyieiisisgw«sirfomiHmmtribuit ?en sil perpeluaria, SOI! temporaria. Ad lit, Cod. De jure emphyt^

CHAP. I. DISPOSIT. CÉNÉR, (aRT. 1709.) 149

certains avanlages que donne le droit de propriété; mais, à moins de changer le langage juridique [ne mutemtis verba juris auctorum) , on ne saurait dire que, parce qu'il a l'aclion utile, il a le domaine uiile. C'est comme si l'on prétendait que celui qui a l'action utile hypothécaire, a l'hypothèque utile (1)!!! Telle est la doctrine de Cujas, et pour la confirmer, on peut ajouter que les conslilulions du Code de Justinien qui ont donné à l'emphytéote son caractère définitif, sont si éloignées de considérer l'emphytéote comme ayant le dominhim, qu'elles l'opposent perpétuellement au propriétaire, rei domino (2).

Mais maintenant, si du point de vue du droit romain, nous passons au droit français, en sera-t-il autrement? Je sais que la distinction du domaine direct et du domaine utile, inconnue sous l'empire des lois romaines (3), était passée dans notre droit à la suite des ftudistes et des canonistes (4), qu'elle y était devenue usuelle, fondamentale, et qu'on la trouve partout. Mais est-il vrai que l'emphytéote eût tous les avantages attribués au propriétaire du domaine utile? Pour résoudre cette difficulté, il faut s'entendre sur ce que l'on appelle le domaine utile.

Dans le sens propre et exact, le domaine utile, c'est la propriété même de l'héritage, de telle sorte que le seigneur utile est le vrai propriétaire de cet héritage (5). Quant au domaine direct, c'est le domaine ancien, originaire, qui, par le démembrement du domaine utile, n'est autre chose qu'un domaine de supériorité, qu'un droit particulier d'exiger certains devoirs récognitifs (0). Telle est la doctrine de Dumoulin, qui, dans les matières dudroit

(1) Sur la loi 74 précitée.

(2) L. 1, 2, 3, C. 7, De jure emphyt.

(3) Dumoulin en convenaif. Sur Paris, § 78, glose 4, n»5.

(4) Ici.

(ô) Pothier, Propriété, n° 3, in fitu.

(6) Id.

iî50l DU COlNTBi*» DE LMIAOE.

fraetais, reprend une revanche si éclatante. Caet«ram • in idiotismo nostro, d^minus directus etiam quem » propriè et stricte très'foncier \x>c»mus n«?» éicilnr p proprielanus ; sed vox proprielarai, apod nos, pro » ullimo domino duntaxat, sivepro possidente jure do- » minii etiam ulilis^ ianimn usurpatur (1). » Les n>éme8 idées ont été plus ta/d enseignées par Polhier(2).

Cependant il faut convenir que, dans l'usage, le domaine utile s'entend quelquefois du simple dToit de percevoir les fruits de la chose, tandis que les autres attributs de la propriété restent attachés au domaine direct. On trouve un exemple entre milte de cette signification resireinte et impropre dans les écrits de quelques feudi&tes et notamment dans un passage d'Hervé que je citerai dans un infant.

Maintenant arrivons à noire question. L'emphytéole a-t-il le domaine ulile, c'est-à-dire la propriété de la chose, comme le veulent Dumoulin et Poihier, sauf la reconnaissance d'un domaine direct?

A l'égard de l'emphytéole à temps, le doute n'est pas permis : Dumoulin lui-même convenait que l'enophytéole n'avait pas ce dominium ulile; et si certains jurisconsultes sont allés quelquefois jusqu'à le lui donner, c'est que, dans leur pensée, le domaine ulile n'élait pas autre chose que le droit de percevoir les fruits. C'est en ce sens que s'explique Hervé (5). « Le bail emphytéotique temporaire ne » transfère pas la propriété pour le temps de sa du- » rée. Car il ne translere que la propriété ulile. Or » on a beau subtiliser, on a bea»i dislinguer entre » la propriété directe etla propriété utile^ celle der- » nière propriété n'est que le droit de percevoir le« » fruits, et nest pas une véritable propriété ; il n'y a » de vraie propriété que celte d» fonds. » C'est

(1) Sur Paris, § C8, glose 4, n» 4.

Lqc. cit.

T. 2, p. 329 et suit.

CHAP. I. DlSTO»MT. «ÉNBR. (aRT. 1709.) 15i

aussi en se plaçant à ce p^int de vue qu'il faut entendre ce que j'ai dit dans mon Commentaire des Hypothèques (1) , que l'emphyféose renferme une aliénation temporaire du domaine utile. Je ne me suis peul-êlre pas servi des expressions les plus exactes ; mais enfin je trouve mon excuse dans un usage qui n'est pas sans autorité (2).

(2) Un arrêt de la cour de cassalion, du 1" avril 1840 (chamlire civile), a décidé, par vuie de cassalion, « que l'ema pliytéose à temps (99 ans), est, som le Co.le civil, une aUé- » nation temporaire de la propriété; que le preneur possède, » comme pr'priétalre, l'immeuble qui lui est transmis; que « le bail emphjléolique est réellement translatif de propriété, • et, par conséquent, soumis au droit proportionnel établi » sur tous les actes qui sont de nature à opérer une transla- » tien de propriété de biens immeubles. » Cet arrêt a été l'objet de vives criiiques(J. Palais^ t. 1, 1840, p. 645. Sirey, 40, 1, 4o3. Champioiinière, Gonlrbl. del'enregislr.A. (J. p. 113, n" 5715'. 11 se sert, en effet, de certaines expnssions que i'em pliytéose temporaire doit être bien étonnée de se voir appliquer!!! Un autre arrêt du même jour, émané de la même chanjjjre, assimile aussi l'empliytéose à une transmission d'inimeuldes, et la déclare passible des mêmes droits de mutation. Mais les molil's en sont beaucoup plus réservés. Ils se bornent à dire que, dans l'ancien droit, l'emphyléose transportait une portion de la propriété, appelée domaine utile (J. Palais et Sirey, ioc. c//. ;Cbampi<'niiière, t. 6,p 14G, n''5744).

Du reste, de la comparaison de ces deux arrêts, il semble résulter que, dans la pensée de la chambre civile, le bail empliyléotique a pris, sous le Code civil, qui (comme on le verra plus lard) garde le silence le plus complet sur ce contrat et doit tout au moins se combiner avec la législation de la révolution, qui n'admet que desempbyléoses temporaires, un caractère plus absolu et plus indépendant que dans l'ancien droit, qui autorisait des en)phyiéoses à perpétuité!!! Au reste, (juelle que soit la décision des deux tribunaux saisis de la question par suite de la cassalion, il faut reconnaître que, si le premier arrêt de la chambre civile laisse beaucoup à désirer sous le rapport de la rédaction, il peutse défwndie^ sous le rapport de la décision, par des raisons meilleures et plus juridiques. Et néaninoins, Usera trouvé bien sévère par tous ceux qui pensentque la loi fiscale ne doilpasêtreélendiKfc par de simples analogies!!!

Quant à Temphytéote perpétuel, si le domaine utile devait se prendre dans le sens détourné et restreint dont je viens de parler, il est évident que son titre l'en investirait ; car il peut assurément prétendre aux mêmes droits que l'emphytéote à temps. Mais si nous rendons au domaine utile la signification large et compréhensive qui lui appartient, il nous sera impossible de croire que l'emphytéose perpétuelle le fasse passer tout entier sur la tète du preneur. Dumoulin a pu soutenir le contraire, alors que l'influence des idées féodales faisait presque généralement confondre les eraphyléoses perpétuelles avec les héritages censuels (1) . Mais nous qui cherchons précisément à dégager l'emphytéose des éléments qui l'absorbaient dans l'ancien régime, nous qui voulons la retrouver dans son état normal, nous ne saurions atlribuerà l'emphytéote les droits de propriété dont le bail à cens investissait le vassal. Nous verrons, en effet, que l'emphytéote n'a pas le droit d'user et d'abuser, qu'il ne peut profiler des mines et carrières, que son droit au trésor est fort contestable (2), etc. etc. Ce sont là des restrictions qui nes'harmonisentpas avec levrai domaine utiletelque le définissait Dumoulin; avec ce vrai domaine utile qu'avait le propriétaire de l'héritage censuel et qui ne laissait au seigneur direct que des droits honorifiques (3). Quand certains écrivains modernes ont cru retrouver dans l'emphytéose cette espèce de propriété (4), ils Fe sont laissés égarer par une fausse application de l'autoritéde Dumoulin.

De tout ceci, je conclus que le plus sûr serait de ne pas parler de domaine utile en celte matière et de dire, avec Cujas (5), que l'emphytéote n'a qu'un

(1) V. ce que nous avons dit ci-dessus de cette confusion.

(2) Infr., no 38.

(3) Polluer, Sur Orléans, introd. au t. 2, n" 1 . Dunod, p. 145.

(4) M. Uuvergier, t. 1, u° 145.

5)/ufi^eDunod, Prescript., p. 339.

CHAP. I. DISPOSIT. ÛÉM5R. (aKT. 1709.) 153

quasi-domaine j ayant, du reste, la même étendue, soit que l'emphyléose soit perpétuelle, soit qu'elle soit constituée à temps.

33. Continuons à nous occuper des principes qui gouvernent !e contrat d'etuphytéose.

Il diffère du contrat de superficie dont nous avons parlé ci-dessus (1), en ce que celui-ci ne donne droit qu'à la superficie, tandis que le droit de l'emphytéote s'étend ou fond et à la superficie et in universo prœdio (2j. Si je vous loue un terrain pour soixante ans afin que vous y bâtissiez, je vous concéderai un droit de superficie qui fait que pendant toute la durée du contrat vous serez maître de la maison (3), mais vous ne serez que superficiaire ; car vous n'avez droit qu'à la maison qui forme la superficie du terrain. Mais si je vous donne une terre inculte pour que vous l'amélioriez par tous les assolements, plantations, constructions, (iéfrithements que vous voudrez, je vous concéderai plus que le droit de disposer de la superficie; vous aurez un droit sur le sol; vous serez emphytéote. « Superficiarius (je laisse » parler Gujas) accipitsoliîm ulsiiperœdlficet ; em])\\Y- » teuta ut aret, colat, serat, planlet. Superficiarius • habet jus in superficie, emphytcuta in .'olo (4). •

Cette nuance enlre l'emphytcose, et la superficie n'est pas une vaine abstraction. Elle produit de graves conséquences, que Doneau a très-bien aperçues. En effet, le droit de superficie s'éteint par le changement survenu dans la superficie du sol, tandis qu'un pareil chnngement ne met pas fin au droit de l'empbytéole. La raison en est que le premier n'a contracté que pour la superficie que la convention a eue en vue; d'où il suit que si cette superficie est changée, le contrat est dissous interitu rei. Au con-

(2) Cujas, sur la loi 74, D. De rei vind. [Z) Dunod, Prescript., p. 339.

'i) Loc. cit.

\hi DU CONTRAT DtE ftilMUGfi.

traire , reraiihytéote ayant stipulé pour le fmvh môrfte, le contrat doit subsister tant que le funds ne périt pas (1).

34. D'après le droit romain, la redevance qui portait indifféremment les noms de vecdgal, de canan, élait, pour le propriétaire, une source de revenus, ^ous en avons vu la preuve dans les règlements des empereurs pour fixer les époques de payement des redevances en denrées et en or (2). Il enfui très-certainement de même après la dissolution de l'empire romain. Car les sois et les deniers que l'on trouve dans les anciens contrats d'emphytéos<?, à litre de canon, avaient, sous les rois de la première race, uîie valeur considérable (3). Dans les lois des Bourguignons, en tfftt, le meilleur cheval est estimé 10 sols ; le bœuf '2 sols ; la vache, le porc, le mouton 1 sol ; et dans celle des Saxons, 1 sol est !e prix de 50 mesures de seig'e, de 40 mesures d'orge, de 60 mesures d'avoine (4] ! Il est évident dès lors que les canons en sols et deniers qui nous par.nssent si minimes aujourd'hui, devaient à cette époqwo représenter la valeur des fruits des héritages emphyléosés.

Miiis peu à peu ces monnaies, qui étaient d'abofd d'or et d'argent, subirent de^ altérations ; les sols et les deniers furent même convertis en cuivre. Les redevances devinrent dès lors de nulle impOTlance(5), et n'ayant plus aucun rapport avec la valeur des fruits on s'accoutuma à les regarder comme de simples aveux de la supériorité du bailleur et non

(I) Doneau, lib. 9, c. 18, n» 1.

(^) Palrmioiiiales funilos... Avni speciem et frumenti plurimus modus^ coostet persolvere, 1. 1, 0. Theod., De extrMrxk muner.

(3) Leblanc, des Monnaies, cli. 1.

(4) Dunod, Prewript., p. 54L

(5) Argou, t. 1, p. 146. D'Olive, 1. 2, cb. X. Dtinod, iûc. cit. Monlisquieu, Espr. des lois, I. 31, cb. 33.

CHAP. I. DISPÛSIT. GÉNÉR. (aRT. 1709.) 155

pmtr avoir profit qui ail quelque proportion aux fruits de l'héritage (i). C'est également ce qui arriva aux c«ns seigneuriaux (2).

Et comme ce qui est d'usage dans les conirais, finit lot ou tard par se convertir en lo', il arriva que les jurisconsultes, frappés de l'exigrité des prestations qu'ils rencontraient dans tous les anciens litres et qui par habitude se reproduisaient dans les nouveaux, crurent et firent décider que le canon emphytéotique devait être de sa nature modique et hors de proportion avec la valeur de la jouissance de l'immeuble. Doneau en fait la remarque: « Sic » vocalur ea pensio quse eo nomine prsestatur do- » mino, noniit alice quœ prœslanlur pro usu rerum lo- » catarum, sed ul soient vectigalia publica pro rébus * quœ alioqui nosirœ sunt (3). » Celte observolioa a été faite Velascus (4). par Voët(5), porDumoulin (6), par Argou (7) ; en un mot par les jurisconsultes de toutes les écoles. Hilligerus (Osnald) annotateur de Doneau, l'a formulée en ces termes remarquables et énergiques : pensio conslituitur non pro mercede, \^ Quo DiFFERT A LOCATiONE, sed hi rccognitioncm dominii (8). J'insiste sur ce point, parce qu'il est c ipital et qu'il montre entre le bail < t l'emphylco e une grave différence inconnue du droit romain et introduite lentement par les mœurs du moyen âge ; différence qui fait mitux ressortir le caractère de l'emphytéose, sorte d'aliénation, surtout quand elle est perpétuelle, et du bai!, qui au contraire n'est

(1) Coquill»!, Inst. au droil français des Gens.

(2) Arjfou et tUiiiod, loe. cit.

(3)L. 9.C. iÂ,i.»51.

(4)Qiiae.st. 1, n" 15, De jure emphyt.

(5) Si ager mctkj.^w" 16. • M perpetuara doininii nveoM)- » riam,dil-il !!!... »

(6) Supr., 11° 52.

i^7} L 2vp.255.

(8) Sur L)«ABficiu>./ac!. fiiè:

qu'un moyen de retirer de li chose la plus grande somme de produits.

C'est donc pour cette raison que les contrats d'emphytéose n'imposèrent dans le moyen âge et depuis, que des prestations très-peu élevées, etconsistant assez ordinairement en un sou, un chapon, une geline (vieux mot français, que la langue moierne a abandonné pour lui substituer la triviale expression poule) (1). Il est si vrai que dans les idées admises depuis des siècles, la redevance est moins un revenu équivalent aux fruits qu'un aveu de la directe, que le GoJe hollandais contient à ce sujet une disposition tout à fait expresse. « L'emphyléose, dit-il, est un « droit réel qui consiste à avoir la jouissance d'un « immeuble appartenant à autrui, sous la condition • de lui payer une redevance annuelle, soit en ar- « gent, soit en nature, en reconnaissance de son droit « de propriété (2). »

Les auteurs nous apprennent cependant que les canons furent quelquefois augmentés par les nupropriétaires, de manière à former un produit net et lucratif, calcnlé sur l'importance des fruits perçus par le preneur (5) ; dans ce cas , le bail emphytéotique se rapprochait beaucoup du contrat de bail ordinaire fait à longues années. Aussi de graves auteurs voulcdent-ils qu'en cas de perte partielle de la chose, la prestaiion annuelle fût diminuée proportionnellement, comme le loyer et le fermage (4).

35. Voyons comment s'établissait l'emphyléose et pour quelle duréa. On pouvait créer une emphytéose par contrat, même par acte de dernière vo-

(1) Le mot gie/tne est encore employa dans le patois lorrain.

(2) Art. 767. Voyez la Concordance des Codes, par M. de Saint-Joseph, p. 143.

(3)Voët, /oc. c/7.,n° H6.

(4) Voët, lac. cil. Favre. Cod , lib. 4, t. 43 ; def. 36. Fachin était d'opinion contraire {Coût., lib. 1, c. 89). Infr., n* 43.

lonlé (1). Ce droit pouvait aussi êlre acquis par prescription (2) ; ce qui avait lieu, soit que le détenteur eût possédé la chose d'autrui comme emphytéote, soit qu'il eût possédé sa propre chose au même titre en payant à un tiers un canon annuel, et en lui imprimant ainsi la qualité de maître de la directe; soit qu'il eût acquis l'emphyléose à non domino, en vertu d'un litre translatif de propriété (3).

Ainsi donc, si un individu avait possédé, pendjnt trente ans, un immeuble en payant uniformément un canon annuel, on décidait qu'au bout de ce temps le propriétaire n'avait pas le droit de l'expulser pourvu qu'il fût prêt à continuer la prestation. Cependant les circonstances pouvaient singulièrement modifier ce point. Il fallait interroger avec soin les faits de jouissance, la nature de la prestation, afin de voir si celui qui se prétendait emphytéote n'était pas un simple bailliste. Sans quoi on eût rendu tous les baux à ferme perpétuels.

36. L'emphyléose pouvait s'asseoir sur un héritage rural, ou même sur un édifice (4) ; les moulins étaient surtout concédés par ce genre de contrat.

37. Tantôt il était créé à perpétuité, c'était le cas le plus ordinaire, comine nous l'avons vu ci-dessus, dans l'exposé historique du droit d'emphytéose ; tantôt il était établi pour 99 ans. C'était la durée habituelle des baux emphytéotiques consentis par les églises. Enfin, il pouvait êlre concédé pour un moindre temps; mais il était nécessaire qu'il embrassât

(<) Voët, Si ager vectig.^ n» 4. M. Blondeaii, Clirest., p. 398.

(2) Arg. de la loi Ult. in fin.. C. De })rœscript. longi lemporis. M. Blondeau, loc. cit., p. 398. Despeisses, Des droits seigneuriaux, art. 4, des droits de l'emphyl., t. 3, p. 213, col. 4,n°10.

(3) Arg. des lois 15, §§ 26 et 27, D De Damnoinfecto. y oèt, ad Pand., Si ager vecligal., n**4.

(4)Nov.VlI,c. 3, §2. Nov.CXX.c. 1,§2. M. Vuy,p.170.

^58 om GoxmAT i>£ LoehGEt

une longue série d'aniaées (1). Cbnslitué ardinairement pour améliorer un héritage, i-l fallait qoe le preneur tifouvât, dans sa longue jouissance, Pindemnité de ses avances et de ses travaux.

58. Voyons les droits de l'emphytéote sur la chose : ils étaient fort étendus. Le quasi-domaine, dont son contrat l'investissait (2), lui permettait de profiter, indépendamment des fruits, de la chasse, de la pêehe, de l'alluvion (3).

Mais, plus favorisé que l'usufruitier, pouvait-il réclamer le trésor? Voët soutient l'alfirmative; mais eetle solution est fort douteuse à mes yeux, et de graves jurisconsultes l'ont repoussée en se fondant sur ce que l'emphytéote n'a pas le domaine de propriété, qui est la source du droit au trésor (4).

Au surplus, la question a été résolue dans l'un et l'autre sens par les deux Codes hollandais et napo*" litains, qui, mieux qu'aucun autre, se sont occupés de formuler, dans ces derniers temps, les principes de l'emphytéose. Le Code hollandais (5), adoptant de préférence la doctrine de Voët, donne à l'emphytéose Ions les droits attachés à la propriété du fothù (art. 768); c'est dire implicitement que le trésor lui appartient. Le Code des Deux-Siciles, au contraire, plus rapproché de notre sentiment, se prononce de la manière suivante (art. 168G): « Cependant, le « trésor qui se trouvera dans le fonds, appartiendra « en proportions égales à l'emphytéote et au proprié-

(1) Cujas, sur la loi 74, D, De rei vindic, 1. 21. Pauli ad edict. Vinnius, sur les Inst.. liv, 3, t. 25, § 3, Godefroy, sur la loi 5, D, Si ager veclig. M. Duvergier, t. 1, n« 149. Supr., n°52.

i2) Supr.,n'm.

(3) Vuët, n" 11. M. Duvergier, n» 161. Despeisses, t. 5, p. 111, n" 4.

(4) M. Vuy, p. 171, et MM. Thibaut et Varnk€enig, cit»8 par lui.

(5) V. la Concordance de M. Aiitbwrte de Saint-^sepU', p. 144.

CHAP. I. ÛIS(Ï(DSIT. GÉ^ÉK. i;ABT. 1709.) ||9

• Uire direct, sauf l« drait de celui qui [l'aura dé- « couvert, aux termes de l'art. 65G (1). •

Quant aux mines et aux carrières non ouvertes, rancienne jurisprudence, même celle qui était la plus favorable à l'emphytéole, ne l'investissait pas du droit de les fouiller (2); et Voët conciliait celte opinion avec celle qu*il avait émise sur le trésor, en disant que l'emphyléote ne prenait la chose qu'à la condition de l'améliorer ou tout au moins de ne pas la rendre en plus mauvais étal, et que c'eût été appauvrir le fonds que d'en extraire les produits dont il s'agit. Ici donc l'emphytéole était assimilé à l'usufruitier. C'est encore ce que fait le Gode hollandais, dont l'article 768 est ainsi conçu : Il lui est défendu « d'en extraire des pierres, de la houille, de la *' tourbe, de l'argile et autres matières semblables

• faisant partie du fonds, à moins que l'exploitation « n'en ait déjà été commencée à l'époque de Vouverture « de son droit. »

Remarquez au surplus, avec soin, la règle de Voét, que l'emphytéole ne peut détériorer le fonds. Elle répond sufflsammentà la question desavoir s'il pouvait changer la superficie. Oui ! il pouvait se permettre les modifications superficiaires, dont le fonds n'était pas altéré, et c'est encore ce que décide l'article 1086 du Gode des Deux-Siciles; mais les changements aggravants tels que démolition de maisons, abatis de futaie et autres actes qui diminuaient la richesse et la valeur de la chose, tout cela était en deht)rs de son pouvoir ; si la jurisprudence s'est quelquefois écartée de cette règle, c'est dans des cas où reniphyléose se confondait avec le bail à fief ou à cens. Il me semble que M. Duvergier n'a pas fait assez d'attention à cette nuance (5).

(1) V. fo Concordance, p. 145. Le Gode prassien en fait un usuirui' er (id., p. 94).

(21 Vtèt, n* W. Dumoulin, § 74, glose 2. (3) N 180.

Parmi les droits de l'emphytéote, je crois inutile de rappeler, après ce que j'ai dit de l'histoire du bail emphytéolique, qu'il a l'action possessoireconire les tiers et même contre le véritable propriétaire (i); que l'aclion réelle lui appartient aussi.

Nous examinerons plus tard (2) si l'ancienne jurisprudence lui permettait de vendre, d'hypothéquer, de constituer des servitudes.

39. L'emphytéote supportait toutes les charges de la propriété, ainsi que les impôts (3), à moins que l'importance du canon ne donnât lieu de croire qu'il avait été dans l'intention des parties d'en partager le poids entre le bailleur et le preneur. Dans ce cas, l'équité empruntait les régies du bail pour alléger la condition de l'emphytéote (4).

Du reste, la loi du 1*' décembre 1790 (t. 2, art. 6), alla plus loin; l'impôt foncier^ venant d'être établi sur de nouvelles bases, le législateur voulut faire concourir au payement des contributions publiques tous les propriétaires quelconques, même ceux qui ne recevaient des prestations loncières qu'en reconnaissance de leurs droits. Elle autorisa donc les débiteurs de ces prestations à faire sur le payement annuel une retenue proportionnelle à la contribution, à moins que le bail ne contînt la condition de la non-retenue des impôts par le preneur (5). Celte retenue fut fixée ultérieurement d'abord au quart, ensuite au cinquième (6). L'état actuel des choses est donc que, de droit et à part toute convention , l'emphytéote est tenu des impôts, sauf le

(1) Carondas, Répons., \. 7. c. 173. Cassât., 26 juin 1822 (J. Palais, t. 17, p. 449. S., 22, t, 5G2). Infr., n» 50.

(2) Infr.,A4'4^.

(3) M. Dali., V Impôt, p. 468, n°8, et Louage, p. 945. (4 Voët, n" 12.

(5) Cassât., 2 ventôse an 11 (J. Palais, t. 3, p. 163. Dalt., Louage, p. 946).

(6) Lois (les 3 frimaire an 7, 11 frimaire an 8, et ;i\is du conseil d'Etat du 4 janvier 1809,

CirAP. 1. DISPOSIT. GÉNÉR. (art. 1709.) 161

cinquième, qui reste à la charge du propriétaire. Celte dernière restriction n'existe pas dans le Gode hollandais, qui oblige l'emphyléote à supporter toutes les impositions établies sur le fonds, soit ordinaires, soit extraordinaires (art. 774) (1); il en est de même dans la législation napolitaine (art. 1687) p).

40. Le bail emphytéotique périssait par l'expiration du temps pour lequel il avait été concédé, ou par l'extinction de la famille ou du degré appelés à en profiler (5).

La tacite reconduction n'était pas applicable en matière d'emphytéose. Ce contrat opérait un démembrement trop grave de la propriété pour qu'on étendît jusqu'à lui la rénovation tacite dont le propriétaire n'éprouve dans le simple bail à ferme presque aucune incommodité (4). Le Code hollandais a sanctionné dans son art. 779 cette règle de l'ancien droit.

41. Lorsque la chose périssait en totalité^ l'emphytéôse s'éteignait, et le preneur était déchargé du payement du canon; on a vu ci-dessus que, depuis Zenon, ce point avait été décidé d'une manière irrévocable. Le Code napolitain a suivi dans son article 1688 une si sage décision, et la même règle est encore adoptée par le Code hollandais (art. 785 et 705).

Mais si la chose ne périssait qu'en partie, par exemple, si la maison bâtie sur le fonds était incendiée, le canon ne devait pas être proportionnellement diminué ; le sol qui restait continuait à servir d'assiette à la redevance ; on pensait néanmoins que le preneur pouvait prétendre aune ré-

(1) Concord. de M. de Saint- Joseph, p, 144.

(2) Id., p. 145.

(3) Voët, n" 14.

(4) Id., n° 15. Fachin, Conlrov., lib. 1, c. 84. — Colmar, 16 août 1820. J. Palais, t. 16, p. 124. Dali., Louage, p. 944.

duclion dans le cas où le canon avait été fixé à tant par arpent; ou bien si, pour en déterminer l'étendue, on avait eu égard aux produits naturels et industriels de la chore. Comme (^ans ce dernier cas, le canon était représentatif des revenus de la chose, on recourait aux règles équitables suivies en matière de baux (1).

42. Si la partie restante du fonds concédé ne produisait plus des fruits suffisants pour payer le canon, le preneur avait le droit ue délaisser la chose pour le total (2). Il en était autrement toutefois dans les emphytéoses concédées par le fisc , ou bien si la perte avait eu lieu par la faute de l'emphyléote (3). Que si le preneur expulsé par un usurpateur n'avait pas réclamé sa réintégration, et que, privé de la perception des fruits par celte usurpation, il demandât la diminution du canon, il n'y était pas admis. C'était sa faute s'il n'avait pas usé de son droit (4).

Sur toî't ceci, voici, au reste, ce que nous lisons dans le Code napolitain (5) : « Si le fonds n'est dé- » truit qu'en partie, il ne peut prétendre à aucune » diminution de la rente, pourvu que le produit de » la portion restante suffise à son entier payement. » Dans ce cas, toutefois, si une portion considérable ■ du fonds a péri, il sera loisible à l'emphytéote de » renoncer à son droit en restituant le fonds au pro- » priétaire direct.»