CHAPITRE XIII

Le jurisconsulte et l'avocat. — Dédain de Quintilien pour les jurisconsultes. — A Rome, l'avocat qui n'avait pas réussi se faisait jurisconsulte. Gicéron demandait trois jours pour le devenir. — Cujas n'a pas été avocat. Dumoulin a bégayé. — Le jurisconsulte d'après le président Henrion de Pansey. — Lutte entre le droit romain et les coutumes. — Lemaislre avocat consultant. An seizième siècle, le droit coutumier commence à se défendre. — Dumoulin. — D'Argcntré, le jurisconsulte romantique. — Une belle dissertation du président Bouhier. — L'idolâtrie du droit romain. — Les lois se font mal dans les assemblées. — La consultation de Lemaistre en faveur du droit romain. — Le style judiciaire. — Le droit romain l'emporte, mais il sera bientôt vaincu. — Arrêt du 5 avril 1673.

Lemaistre n'était pas précisément un jurisconsulte; il avait trop d'ardeur dans l'esprit et trop de passion dans le talent pour s'appliquer assidûment à l'étude du droit. Les qualités qui font le jurisconsulte ne sont pas celles qui font l'avocat. A Rome, où la science du droit et l'éloquence judiciaire se sont élevées si haut en s'entr'aidant, cette distinction était profonde et classique; non-seulement les avocats n'étaient pas jurisconsultes, mais ils dédaignaient de l'être et plaçaient audessous d'eux cette science, qui a cependant, plus que leurs plaidoyers, prolongé dans le monde la domination des lois romaines.

DE L'ELOQUENCE JUDICIAIRE AU XVIIe SIECLE 2'27

Quintilien atteste ce dédain et l'approuve; il conseille bien, il est vrai, à l'avocat qu'il veut former de connaître le droit en même temps que la religion et, les mœurs; mais ce qui le décide à donner ce conseil, ce n'est pas l'estime qu'il. a de la science, c'est la crainte de voir un avocat trop ignorant, pris au dépourvu, surtout dans l'altercation, n'ayant pas sous la main un jurisconsulte pour le tirer d'embarras, ou bien s'adressant à un demi-savant qui lui donnerait de fausses notions. Il rabaisse d'ailleurs les jurisconsultes jusqu'à faire de leur profession un métier subalterne, qui leur donne, dit-il avec mépris, le privilège de soutenir des opinions contradictoires, et qui n'est exercé que par ceux qui, ne pouvant réussir au barreau, sont descendus jusqu'à l'étude du droit, ad discendum jus declinaverunt1.

Cicéron en dit à peu près autant, et se sert des mêmes expressions, également dédaigneuses. La plupart des jurisconsultes, dit-il, ont essayé d'abord d'être des orateurs, ce qu'ils auraient de beaucoup préféré; mais, ne pouvant le devenir, ils se sont rabattus (delapsi sunt.) sur l'étude du droit. Il compare ensuite cette chute à celle des artistes grecs qui, n'ayant pas réussi sur la lyre, se faisaient joueurs de flûte. Enfin, il trouve, comme Quintilien, que rien n'est plus facile que d'apprendre le droit et de l'enseigner, et il s'écrie, dans un accès de colère e.t de vanité oratoire : « Si vous me remuez la bile (si stomachum moveritis), je vous déclare qu'en trois jours (triduo), malgré mes immenses occupations, je serai devenu jurisconsulte'". » Il est vrai que, dans une autre occasion, ne cédant plus aux entraînements de la plaidoirie et tout à fait libre de sa pensée, Cicéron modilia son opinion sur les jurisconsultes.

1 Quintilien, Inst. orat., liv. XII.

- Pro Murena, ch. ou.

Il parla de leur art avec un sentiment contraire et le jugea digue d'occuper les plus hautes facultés de l'esprit; il en fit comme le secret ouïe levier de l'éloquence; c'est par lui, dirat-il alors, « qu'on apprend à choisir son sujet, à bien définir, à bien interpréter, à tout éclaircir, à se faire une règle certaine pour distinguer le vrai et le faux et pour bien raisonner. » Si même on en croit Aulu-Gelle, le grand orateur tout à fait converti aurait écrit un traité sur cet art, de Jure civil) in artem redigendo1 , et deviné la puissance de ces grands jurisconsultes de Rome dont notre Coquille, malgré son amour du droit coutumier, disait que, par don de Dieu, ils avaient la lumière de l'entendement bien nette et le cœur bien franc.

On sait que, sous Auguste, les jurisconsultes devinrent des oracles et des législateurs, et n'eurent plus rien à envier à la plaidoirie ni à l'éloquence. Mais, pas plus qu'auparavant, on ne les trouve, au barreau, réunissant à la science l'art de plaider. Cette séparation s'est toujours maintenue.

Cujas lui-même, leur héritier direct, ce brillant et souverain esprit, qui portait si vivement son accablante érudition, et dont la plume se joue éloquemment des aridités de la science, n'a jamais essayé d'être avocat. En l'essayant, Dumoulin a échoué. En France comme à Rome, au seizième siècle comme plus tard, les grands jurisconsultes n'ont pas été de grands avocats. Je ne dis pas, avec Cicéron et Quintilien, que cela diminue beaucoup leur mérite, et doive les placer au second rang. Ils occupent plutôt le premier. Lemaistre lui-même, avec tout l'éclat de sa parole, est loin d'avoir laissé une trace aussi profonde que Dumoulin, qui bégayait sa science et qui se faisait interrompre à l'audience par le président de Thou, ennuyé de l'entendre.

1 Aulu-Gelle, ÎSoct. atticai, ch. xxn.

Mais, quelle que soit la part des uns et des autres, leur mérite est distinct, et, loin de se confondre, leurs qualités s'excluent habituellement. Cicéron a' défini le jurisconsulte en louant Servius Sulpitius; il n'a pas même dans cet éloge laissé deviner l'avocat. Un des plus grands magistrats de notre époque, un homme dont la ligure était l'image de la loi adoucie et dont les travaux rappellent ceux d'autrefois, M. le président Henrion de Pansey, a signalé les qualités qui distinguent le jurisconsulte et ne permettent pas de le confondre avec l'avocat :

« Qu'est-ce qu'un jurisconsulte'.' dit-il. C'est l'homme rare, l'homme doué d'une raison forte, d'une sagacité peu commune, d'une ardeur infatigable pour la méditation et l'étude, qui, planant sur la sphère des lois, en éclaire tous les points obscurs, et fait briller d'un nouvel éclat les vérités connues; qui non-seulement aplanit les avenues de la science, mais en recule les bornes; qui indique aux législateurs ce qu'ils ont à faire, et laisse à ceux qui voudront marcher sur ses traces un sol qui les conduira sûrement dans cette vaste et pénible carrière. Tel Dumoulin, dans son Traité des fiefs, et dans ses notes sur les coutumes, rédigées au commencement du seizième siccle; plusieurs des dispositions portaient l'empreinte de la barbarie du moyen âge, il les juge, et ses jugements, la plupart renfermés dans un seul mot, ont tous été sanctionnés par les législateurs et par les tribunaux. Tel encore Loijseuu; on venait de rendre les oftices vénaux héréditaires; il fallait, pour ce nouvau genre de propriété, créer des règles nouvelles; il l'a fait : il n'a laissé d'autre gloire à acquérir, dans cette parlit', que celle de bien entendre son ouvrage. Tel aussi DeJuurièré; personne encore n'était remonté aux origines de nos diverses coutumes; dédaignant les riches moissons qu'il pouvait faire dans le champ de la jurisprudence, il recherche,

il découvre, il réunit les anciens monuments; ce qui n'était guère moins difficile, il parvient à les entendre, et, du sein de ce chaos, il fait jaillir la lumière sur toutes les parties du droit français. Voilà les jurisconsultes. »

11 y a peut-être dans cette définition plus de sentiment que d'exactitude, et elle n'évite pas tous les dangers qui s'attachent aux définitions. — Omnis deftnitio penculosa. Mais il est certain que les luttes, l'agitation, la rapidité, L'éclat du barreau ne donnent pas à l'esprit cette patience qui creuse les lois, trouve leur origine, explique leurs motifs, enchaîne leurs conséquences. L'œuvre du jurisconsulte est plutôt celle du géomètre qui resserre la science dans d'exactes formules, et ne connaît d'autre passion que cel\e de la vérité découverte et répandue.

J'en ai dit bien long pour expliquer comment Lemaistre a été un grand avocat sans être un grand jurisconsulte. Cependant on lui a demandé et il a donné son avis sur une des questions les plus importantes de l'ancienne jurisprudence française. Son nom est même à ce sujet cité comme une autorité. Voyons s'il a mérité cet honneur.

Il s'agissait de savoir si, dans les coutumes qui ne réglaient pas l'âge de tester, on devait suivre les coutumes voisines ou celle de Paris, ou le droit romain. C'était un épisode de la grande guerre que se sont livrée le droit romain et les coutumes. Cette guerre est en réalité l'histoire de la civilisation moderne, subissant longtemps et pour son bien le joug du monde ancien, le secouant peu à peu, finissant par le rompre et devenant enfin le modèle de l'avenir. Dans l'origine, ce fut une belle, et, si l'on peut ainsi parler, une légitime usurpation que celle du droit romain sur la France barbare et coutumière. Cette raison, écrite sans le secours de la religion chrétienne, formée et nourrie à celte grande école de la conscience,

dont la philosophie stoïcienne fut l'éclatant excès, a maintenu son autorité sur les peuples vainqueurs de ceux qu'elle avait gouvernés. Tant qu'a duré l'adolescence de ces peuples, et même jusqu'à leur maturité, elle a conservé sur eux un empire à peu près absolu. Elle leur a commandé, et s'est fait obéir par le prestige de ses belles sentences et de ses règles équitables et simples. C'est un grand spectacle, supérieur au bruit des combats, que celui de cet empire prolongé des lois romaines, accepté d'abord comme un bienfait, disputé ensuite par le droit coutumier, par le génie national qui se développe, parles besoins particuliers de la société française, devenant à son tour une grande société, par la science, l'originalité du patriotisme de nos jurisconsultes et de nos magistrats.

Quand on en vint tout à fait aux prises, ce fut une admirableumtroverse. Ceux qui connaissaient à fond le droit romain. ce grand océan de la jurisprudence, en étaient idolâtres, comme le premier président Lizet, au témoignage deCoquille et de Lemaistre, comme le président Bouhier, qui confesse lui-même son idolâtrie avec une véritable ardeur, et sans chercher à déguiser l'excès de sa passion sous une expression équivalente ou affaiblie. Oserai-je le dire, moi qui me sens ému devant l'image de ces incomparables magistrats et qui serais tenté de leur donner toujours raison, tant j'admire leur science, cette idolâtrie les a rendus injustes pour le droit coutumier; elle a étouffe leur patriotisme et ces vues d'avenir qu'ils appellent dans Dumoulin de la singularité; elle a affaibli leur raison, d'ailleurs si vigoureuse et si ferme. Tout pleins de la pompe et de la grandeur achevée du droit romain, ne le voyant que quand il est devenu un océan de jurisprudence, oubliant que, lui aussi, il a commencé par des pas incertains, des démarches chancelantes et des fleuves naissants, ils rabaissent les origines et rétrécissent le berceau du droit coutumier; mais, comme ceux

qui les ont devancés, ils défendent leur passion et leur cause avec un admirable talent, et, pour les vaincre, il ne faudra pas moins que l'irrésistible mouvement des esprits et des intérêts, au sein d'une société nouvelle, grandissant comme Rome et finissant par mériter et par se faire des lois originales, dignes à leur tour d'être partout imitées ou suivies.

Je ne veux pas trop m' éloigner de mon sujet en essayant de reproduire toutes les phases de cette longue et éclatante rivalité. Ce serait l'histoire du droit tout entière. C'est déjà beaucoup que, sur une consultation de Lemaistre, je m'expose au danger d'une esquisse, et place dans mon cadre un point de vue de cet illustre débat.

C'est principalement au douzième siècle que, comprimé ou perdu dans l'époque barbare, le droit romain se retrouve presque tout entier, et se ranime sous la chaleur des investigations, dans l'étude ardente et profonde, à quelques pas de Rome catholique, au milieu d'un enseignement qui attire tant d'auditeurs, que les rues de Bologne ne sont pas assez spacieuses pour les contenir. Delà il se répand, non-seulement comme l'expression d'une philosophie à peu près parfaite, qui commande aux esprits et fournit la matière des lois, mais comme un maître qui régit et qui gouverne.

Une partie de la France le reçoit plus que jamais à ce titre, et accepte son autorité comme un bienfait; une autre a déjà ses coutumes, que commence à défendre l'orgueil patriotique et local. Mais la glose s'applique à faire passer partout le droit romain dans la pratique, et, dans ce but, elle fait les plus grands efforts, elle accomplit des travaux imparfaits, mais immenses. Dès le treizième siècle, la lutte est engagée, et Pierre de Fontaines, le conseiller de saint Louis, met en présence, dans son livre de la Royne Blanche, le droit coutumier français et le droit romain. Cependant la coutume est encore pleine

AU DIX-SEPTIEME SIÈCLE , 2o5

de déférence pour la loi, et les légistes français avouent que, quand elle est contraire au droit escrit, elle gâte et détruit le dtoit et s'appelle droit hayneux. Un peu plus tard, elle sera moins soumise, et cherchera à attirer à elle le droit romain, au lieu d'aller à lui (dans les livres de justice et de plaid I .

Au seizième siècle, dans cette grande époque des Romanistes, sous la dictature de Cujas, François Hotmann osera s'élever contre la prétention des lois romaines à dominer une société qui n'a pas été faite pour elles; de Yadvis du chancelier de l'Hospital, il demande pour la France ce qu'elle doit attendre longtemps encore, une législation uniforme et française. La brèche une fois faite, Dumoulin l'agrandit avec l'autorité de son génie national et pratique, de son érudition immense, soutenue et dirigée par les plus hautes et les plus justes aspirations politiques. Auprès de ce prince des jurisconsultes, si digne de cette couronne et de ce nom, se pressent les maîtres de l'École française, lesLoysel, les Diiplessis, les Coquille, ces hommes savants en droit romain, mais désireux de créer pour leur patrie un droit original, ayant pour ancêtres les Pandectes et les fragments d'Ulpien, mais également formé de l'esprit des coutumes, des lois locales, de la jurisprudence française et du droit canonique. Cujas cependant les domine et les inspire, et ce qu'ils essayent de combattre et de vaincre, ce n'est pas l'influence, mais le despotisme du Digeste et du Code. U'Argentré seul, avec une originalité puissante, une imagination créatrice, d'ardents préjugés pour la féodalité, voudrait faire table rase du droit romain, oublier Papinien et assurer partout, comme dans sa Bretagne exclusive et bien- ;iiinée, la domination du droit coutuniier.

Le président Bouhier. que j'ai déjà opposé à Lemaistre, a pris parti dans cette grande querelle; c'est lui qui indique le rôle que Lemaistre y a joué un moment; c'est lui qui résume ce

long combat. 11 le fait en jurisconsulte, comme Lemaistre le fait en avocat. Quand il prend la plume, cette plume académique tour à tour taillée pour l'archéologie, l'histoire, la poésie et le droit, l'admirable commentateur de la coutume de Bourgogne fait éclater ses préférences et sa passion. Malgré la supériorité de son ensemble et de son origine, le droit romain, dans la pratique, a dû céder tous les jours davantage au droit coutumier, expression incorrecte, peu méditée et peu savante, mais fidèle et progressive des besoins qui sont nés et des intérêts qui ont grandi. Témoin de ce spectacle, qui est au fond celui de la civilisation française, le président Bouhier s'en afflige d'un cœur sincère, mais ultraromanisle. « Plus le torrent, dit-il, devient fort, plus il est important de lui opposer une digue capable de l'arrêter, et d'empêcher l'inondation générale dont nous sommes menacés. »

Entré ainsi dans la lice, il exalte aussitôt le droit romain; son style, habituellement paisible, aussi naturel, quoique moins étudié, que celui de Buffon, son compatriote, prend ici de l'ardeur et se montre légèrement agité, tant l'idolâtrie est sincère. « Je ne répéterai pas, écrit-il, ce qu'a dit le commentateur d'Henryspour relever le génie, la sagesse, la pénétration, la méthode et les méditations profondes qu'ont apportées les anciens jurisconsultes romains pour bâtir ce grand et merveilleux édifice du droit romain, qui subsiste encore aujourd'hui. Cela est connu et avoué presque généralement de tout le monde. 11 me suffit de remarquer que l'illustre président de Thou, quelque prévenu qu'il fût en faveur du droit coutumier, ne laissait pas d'appeler les lois romaines la raison écrite1; en quoi il en donnait sans doute la plus haute idée qu'on en puisse concevoir... 11 est donc assez'surprenant qu'après une préférence si

1 Coquille, qupst. 172.

marquée donnée au droit romain sur toutes les lois du monde, par un consentement universel, on ose aujourd'hui le mettre en balance avec ce qu'on appelle les maximes coutumières.

a C'est un paradoxe qui a déjà été réfuté par tant de savants hommes, qu'il devrait suffire de rapporter leurs témoignages, pour détromper ceux qui sont entêtés de l'opinion contraire. » Après ces vives et dédaigneuses paroles, il invoque l'autorité de W Claude Henrys, qui ne partage pas absolument sa passion, mais qui exprime cependant son admiration pour le droit romain sous une forme attendrie et presque poétique : « Que si, dit Henrys, il faut faire une abstraction générale et considérer les lois sans considérer les humeurs des peuples (c'est la réserve d'un jurisconsulte pratique), s'il en faut peser l'équité en ellemême, sans faire réflexion du naturel des personnes, nous ne ferons pas difficulté de dire que les lois romaines sont préférables... et il faut bien qu'on y ait reconnu quelque lumière plus grande, et des traits divins et charmants, puisque tant de peuples s'y sont soumis, quoiqu'en des climats divers et d'humeurs fort différentes1. »

Ensuite il fait parler les jurisconsultes les plus coutumiers, et il trouve dans presque tous une dose d'encens pour les lois •romaines. Ferrière, par exemple, dans sa préface sur la Coutume de Paris, emploie, pour louer le droit romain, des expressions passionnées : « Quoiqu'il se soit passé plus d'onze siècles depuis la publication des Réponses des jurisconsultes, elles n'ont pas vieilli et n'ont rien perdu de leur force et de leur vigueur. Leur principe, qui est la raison, n'est point sujet au changement ni à la corruption; c'est un rayon de la Divinité que Dieu a communiqué aux hommes. » Avec une ardeur qui s'égare un peu, le président Bouhier veut aussi ranger de son côté Dumoulin lui-même.

■ Henrvs, r. III, p. 812, édft. de 1758.

«quia commencé à mettre en crédit le droit coutumier; » Leibnilz. « aussi excellent jurisconsulte que grand philosophe, » qui ne voit rien qui mérite autant que le Digeste l'éloge des mathématiciens : Quod magis accédât ad mathematiconim laudem.

Après s'être donné ces auxiliaires, il aborde résolument, au jour où il écrit, un siècle après Lemaislre, sa thèse favorite; il attaque les coutumes dans leurs origines, il oppose la méthode savante et parfaite qui a présidé à la création des lois romaines au hasard, à la précipitation, au caprice qui ont fait naître les lois coutumières. « Rien, dit-il, de moins médité, de moins pesé, de plus précipitéque la rédaction de nos coutumes! » 11 ne trouve pas en elles cette raison que Dumoulin compare à la moelle qui remplit nos os, et il les accuse violemment de bizarrerie et d'arbitraire. Elles ne sont pas enfantées par la conscience attentive et appliquée des philosophes et des jurisconsultes, ratione medullari; mais le plus souvent elles sont sorties d'assemblées locales, tumultueuses et intempérantes. (Ce sont des expressions de d'Argentré, tumultuosè et intempérant er.)iec\le, sans l'approuver entièrement, la fin de ce beau passage, dans lequel le président Fouhier défend sa prédilection avec tant de savoir et d'éloquence : « Pour juger combien nos coutumes sont éloignées de la pureté du droit romain, il» suffit d'en considérer l'origine. On convient que, sur la fin de la seconde race de nos rois ou au commencement de la troisième, les ducs et les comtes, ne se contentant pas d'avoir converti en propriété l'usufruit des grands fiefs et de leurs gouvernements, s'érigèrent en des espèces de souverains, à l'hommage près. qu'ils continuèrent de porter à nos rois. La première marque de leur pouvoir fut de donner des lois à leurs sujets, et l'on peut bien croire qu'ils les firent plus souvent conformes à leurs intérêts qu'à la justice; aux anciennes lois, dit un savant moderne, ils en substituaient d'autres, dictées par le caprice, el

dont plusieurs articles, aussi odieux qu'ils sont bizarres, montrent bien qu'elles ne sauraient avoir été reçues que par force. Ils n'osèrent cependant pas s'attirer l'indignation de nos rois en donnant ces lois par écrit; mais ils obligèrent leurs juges à les suivre, et de cette manière elles devinrent coutumes. Mais, comme elles prirent naissance dans des temps d'ignorance^ de barbarie et de violence, on laisse à juger si d'une source aussi corrompue il peut couler des fleuves de justice, comme le dit tort bien Bretonnier. Aussi un de nos auteurs, après avoir comparé fort à propos la loi au roi légitime et la coutume au tyran, ' ajoule-t-il que la coutume n'a souvent pour raison que l'usage. Quelques personnes, à la vérité, ont voulu donner à nos coutumes une origine plus reculée et plus respectable, et les dérivent des lois salique, ripuaire, gombelte et autres pareilles. .Nous examinerons ce point ci-après. Mais, quand il serait vrai que nos coutumes vinssent d'une telle source, nous n'en aurions pas une meilleure opinion de notre droit coutumier; car on peut dir.e que la plupart de ces lois, en ce qu'elles ont de contraire au droit romain, sont très-absurdes, pour ne pas dire (joffes et burlesques, comme le reconnaît l'un de nos modernes partisans du droit coutumier. »

Il y a bien dans tout cela un peu de dix-huitième siècle et d'injustice, et la féodalité y est maltraitée plus que de raison. Il n'est pas vrai, quoi qu'en dise Bouhier, que ce soit une vraie chimère, ce que quelques-uns appelaient l'esprit du droit coutumier; il n'est pas vrai non plus que nos lois coutumières fussent plus propres à former des praticiens que des jurisconsultes, témoin Dumoulin et d'Argentré. Si le droit romain a eu pour interprètes, ce qui n'a pas peu contribué à sa domination et à son éclat parmi nous, les Cujas. les Donneau, les Hotman, les Godefroy, les Favre, le droit coutumier peut montrer avec orgueil ceux qui l'ont fécondé en l'expliquant. Je ne puis pas ac-

corder au président Bouhier que Catherinot ait dû rougir d'avoir dit « que c'était faire un déshonneur à notre France et un tort à la justice que de préférer si hautement le droit romain à notre droit français , et que tout au plus le droit romain ne peut être placé que vis-à-vis du coutumier. » C'est, après tout, de cette alliance, succédant à tant d'inimitié, que sont sortis nos Codes, que partout on admire, que presque partout on imite.

Par ce vaste chemin, que j'ai pourtant et beaucoup rétréci, on arrive à la question sur laquelle Lemaistre fut précisément consulté. Elle soulevait dans son ensemble le grand débat que je viens d'esquisser. Sur cette question, ou du moins sur le principe qui devait la résoudre, le droit romain l'avait emporté jusqu'au dix-septième siècle. Simon Marrion, le bisaïeul de Lemaistre, fut un des premiers qui osèrent lutter contre cette préférence. Il n'était pas encore avocat général, et plaidait pour une partie. 11 soutint qu'on devait plutôt régler à vingt '-cinq ans le droit de tester, selon la plupart des coutumes, qu'à quatorze, selon le droit romain; mais il avoue lui-même que, la première fois qu'il proposa son opinion à l'audience, elle fut regardée comme un paradoxe ; ses adversaires font d'ailleurs remarquer avec une certaine malignité qu'il parait riavoir soutenu ce système que comme avocat des parties. Le Parlement maintint d'abord l'autorité du droit romain. La coutume de Paris, réformée en 1580, avait décidé qu'on ne pourrait plus tester avant vingt ans pour une certaine espèce de biens, avant vingt-cinq pour les autres. Ce changement s'était fait du consentement des trois Etats convoqués et assemblés pour cette réformation. Dussé-je blesser la passion du président Bouhier, il me semble qu'en ce point la coutume était plus sage que la raison écrite. Mais les romanistes ne voulurent pas permettre que tout le royaume profitât de cette

sagesse ; ils prétendaient que la règle établie par une coutume ne devait avoir d'effet que sur le territoire môme de cette coutume. Au mois de janvier 1581, le Parlement le décida ainsi par un arrêt d'autant plus solennel qu'il fut rendu après que toutes les Chambres eurent été consultées. La souveraineté territoriale, inhérente au système féodal, n'avait pas encore eu à compter avec Richelieu; les magistrats la consacraient solennellement contre les prétentions de la coutume de Paris à devenir une loi générale, et ils ne croyaient pas l'entamer en la soumettant au droit romain, qui ne devait son empire ni à la force ni au territoire, mais, comme je l'ai déjà dit, au prestige delà raison et à la savante partialité des jurisconsultes. En 16c29, presque au moment où Lemaistre va opiner, c'est encore cette jurisprudence qui triomphe; les arrêlisles donnent pour maxime que le cas omis en la coutume n'est suppléé par la plus prochaine ou par celle de Paris que quand elles sont conformes au droit civil. C'est aussi l'opinion que Lemaistre soutient.

Le moment est venu de citer sa consultation, non, à coup sur, comme un modèle de discussion savante, précise, logique et péremptoire, mais comme un exemple de son éloquence écrite et refroidie, gênée dans une démonstration silencieuse, recourant plutôt à la rhétorique qu'au raisonnement et à la science ; la voici :

« Messieurs, les coutumes sont souveraines dans leur ressort, ainsi que les princes dans leurs Etats; et, comme les souverains ne relèvent que de Dieu, elles ne relèvent aussi que du roi. Elles sont toutes égales, parce qu'en général elles sont toutes filles du même père , du prince qui les anime ; mais elles ont toutes des mères particulières , différentes, car elles naissent des diverses volontés' des peuples. C'est ce qui fait d'une part qu'elles respectent celle de Paris comme ayant la

mère la plus noble et la plus auguste, et tenant presque le rang de l'ai née entre ses sœurs; et, d'autre part, que cette qualité ne lui donne la prééminence que dans l'ordre et non pas dans sa dignité, et ne leur fait trouver que du respect et non pas de l'obéissance dans les autres, qui sont, tout aussi bien ' qu'elles, reines de leurs concitoyens. Elles ont du rapport à ces villes que le jurisconsulte dit être toutes également libres, quoique les plus petites honorent la majesté de la plus grande. C'est pourquoi il ne semble pas juste qu'elles soient obligées d'avoir recours à celle de Paris lorsqu'elles n'ont point réglé quelque article; qu'elles lui rendent cet hommage comme si elles lui étaient sujettes...

« La jalousie, que l'égalité de la puissance leur donne, leur l'ait trouver cette soumission dure et peu supportable , et les porte à la rendre plutôt au droit romain, qui, par la grandeur et la majesté de l'empire qui l'a établi, se trouve beaucoup audessus de leur émulation et de leur envie.

«Je sais, messieurs, que quelques docteurs français ont dit :

« Qu'ainsi que, n'y ayant point de coutume particulière en « un lieu, il faut suivre le droit et l'usage reçus à Rome, l'on « doit suivre de même la coutume de Paris lorsque les autres « n'ont point de disposition particulière. »

« Mais cette comparaison semble, en quelque sorte, défectueuse, carPiome a été le lion des nations, pour user du terme de l'Ecriture, et la maîtresse de tout le monde; Paris n'est que l'admiration des peuples et l'ornement de la France ! Rome a été comme le soleil dont parle l'Ecclésiastique, let/uel a brûlé les montagnes et a jeté des rayons de feu sur tout l'univers; Paris en est un, qui ne jette que des rayons de chaleur sur la France et de lumière sur toute la terre.

« Rome a conquis le monde à ses empereurs; Paris a été la

conquête de nos rois, aussi Lien que le reste du royaume; Rome a été l'instrument des victoires de ses princes ; Paris n'a été que le lieu du triomphe de ses souverains ; Rome a donné la loi à ceux qu'elle avait vaincus ; Paris n'a été que le siège de l'empire des victorieux.

« Rome est appelée la patrie originaire des lois; Paris n-'a été qu'une retraite glorieuse des lois françaises, mais sans en être la mère ni l'origine. C'est pourquoi dans les états généraux ses députés ont le premier rang, mais sans commander aux autres. Ils reçoivent plus d'honneur, mais ils n'ont pas plus de puissance. »

Cette rhétorique, que tolérait alors le goût du barreau, pouvait trouver sa place et produire un certain effet à l'audience et dans la plaidoirie, mêlée à de saines raisons et à des arguments précis ; mais, dans une consultation , elle ne saurait avoir cet avantage si relatif et si mince ; elle s'éloigne beaucoup trop de ce style simple, ferme, concis, qui convient au' droit.

Lemaistre se relève dans le passage suivant : « Le fondement des lois est la raison, et Aristote appelle la loi la raison. . . Or le fondement des coutumes est la seule volonté des peuples, qui les rend d'ordinaire aussi différentes les unes des autres que le sont les poids et les mesures... c'est ce qui fait que celles de France sont contraires en tant d'articles, et que l'une permet souvent ce que l'autre défend avec rigueur.

« Les hommes ont de la révérence pour leurs usages particuliers, quoique mauvais et corrompus. Us sont plus passionnés pour une erreur ancienne et qui leur est comme naturelle que pour la raison, qui est immortelle et qu'ils regardent comme étrangère. . Il est certes bien ridicule que des praticiens ignorants aient été. en elîèt, les législateurs de la plus grande partie de la France, et que les lois, que Platon dit être le clief-

(l'œuvre de la politique, et le plus grand ouvrage des grands esprits et d'une longue expérience, l'aient été parmi nous de personnes qui manquaient de théorie, et qui n'étaient exercées que dans la pratique des procès, non dans les règles de la justice.

« N'est-il donc pas raisonnable qu'au défaut de nos coutumes on suive le droit romain, ce recueil si merveilleux de la prudence de tant de sages, qui ne se sont pas arrêtés à des usages particuliers, mais à la justice générale; qui ont été les législateurs comme les maîtres de l'univers; qui ont établi les lois qu'ils ont jugées les plus utiles à tous les hommes et ont écrit la raison civile de tous les Etats? 11 est certain que, depuis que César eut conquis la France, les lois romaines y furent observées pendant plus de quatre cents ans, c'est-à-dire celles qui depuis ont été mises dans le Digeste et dans le Code jusqu'à celles de Valentinien.

« Et, lorsque nos pères chassèrent les Romains de ce royaume, ils agirent en conquérants, et non pas en destructeurs. Ils n'abolirent point les lois romaines qui alors étaient en usage, mais y en introduisirent seulement un fort petit nombre des leurs, comme la Salique et les Ripuaires. D'où vient que Sidonius, évêque d'Auvergne, parle des lois romaines, qu'il appelle Théodosiennes, parce qu'elles étaient recueillies en un corps dans le Code de Théodose, comme des lois observées en France et opposées à celles de Théodoric, roi des Goths ; qu'Agathias témoigne qu'au sixième siècle, où il vivait, les Français, déjà chrétiens, se servaient de la police et des lois des Romains, et que nous voyons si souvent dans les formules du moine Marculfe, ces mots solennels : Selon la loi et la coutume romaine.

« Depuis ce temps, jusqu'à 1120, les ravages des barbares en Italie les abolirent entièrement, et tout ce magnilique re-

cueil de Justinien n'eut point d'autorité ni d'éclat dans les provinces occidentales. L'exercice des armes, en ce royaume, imposa silence à ces belles lois. Les guerres étouffèrent les ornements de la paix, et il n'y eut que la Grèce, cette ancienne • mère de tous les arts, qui les retint à Constantinople, avec les autres sciences bannies du reste du monde.

« Mais enfin, sous l'empire de Lothairc II et le pontificat du . pape Innocent II, Irnère, grand personnage, tira de terre ce riche trésor qui fut admiré de toute l'Europe et que la France reçut avec tant d'applaudissements, que les plus grands esprits consacrèrent leur suffisance et leurs veilles à une étude si noble et si excellente.

« Elle lui ouvrit des écoles et des académies publiques; elle en fit la science de ses magistrats et s'en sert encore aujourd'hui dans ses plus illustres jugements comme d'une règle incomparable qu'il semble que la justice et non pas des jurisconsultes nous aient laissée.

« El certes c'est une merveille que l'empire romain ne soit plus qu'une ombre; que le temps ail ruiné ce chef-d'œuvre de la sagesse, de la valeur et de la puissance; que la grandeur de cette formidable monarchie n'étonne plus que ceux qui la lisent dans les histoires; que sa puissance, qui semblait immortelle et invincible, ail été vaincue et ensevelie, et que néanmoins ses lois soient aussi vivantes que jamais; que ces Romains, qui ne régnent plus par leurs forces, régnent encore par leur justice; que ces vaincus soient encore maîtres des biens et de la fortune des victorieux.

« Les Juifs, les Grecs et les autres peuples nous ont laissé des lois excellentes que nous lisons, mais sans leur attribuer aucune autorité publique. Le droit romain n'est pas de même. Il a conservé l'usage de ses fonctions naturelles. Il partage encore aujourd'hui avec les juges le pouvoir de permettre, de

défendre et de punir, et son équité toute nue est presque aussi puissante sur les esprits, par la révérence qu'elle nous imprime, que les autres lois par la crainte qu'elles nous donnent.

« Il commande comme l'entendement l'ait à la volonté au dedans de nous, et non pas comme la volonté fait au corps. Il exerce son autorité sur des souverains, et non pas sur des sujets, sur les hommes comme raisonnables, et non comme citoyens. Les coutumes commandent de cette dernière sorte.

« Mais n'est-il pas juste que, dans leur silence, nous écoutions la voix de ces grands génies de jurisprudence et de politique; que, les exceptions cessant, nous reprenions cette règle générale; que, les ruisseaux étant séchés, nous allions puiser dans cette source ou plutôt dans cet océan (ce sera l'expression de Bouhier); que, notre providence particulière se trouvant défectueuse, nous ayons recours à cette providence universelle qui embrasse toutes les parties de la société civile, et que, nos oracles naturels étant devenus muets, nous allions consulter ce grand oracle étranger qui rend ses réponses dans ce temple saint que toute la sagesse romaine a consacré à la justice, et qui se peut dire le propre temple de cette vertu divine? »

Il y a loin de cette manière à celle du véritable jurisconsulte. La même dissertation, dans les œuvres du président Bouhier, est savante, méthodique, ferme, brillante sans faux éclat, concise sans sécheresse; le style est celui d'un esprit calme, naturel, qui conçoit sans peine, exprime sans effort, et donne à la science du droit ce langage tranquille et clair qu'on remarque dans Domatet dans Pothier. Lemaistre s'agite, au contraire, et veut répandre son souffle oratoire dans la consultation qui lui est demandée et qu'il donne; mais il se trompe et se croit à l'audience, tant il est vrai que l'avocat diffère souvent du jurisconsulte et de l'écrivain.

Cependant M. le président Bouhier lui-même a loué cette

consultation, et il a mis dans son éloge un peu de la passion qui l'animait sur cette grande et belle matière; il parle de tous ceux qui ont pensé comme lui et avaYit lui, et il dit : « A ce témoignage (celui d'un arrêtisle de 1629, M. Bouguier) on doit joindre celui de deux illustres avocats généraux du même Parlement, Jérôme Bignon et Orner Talon, et ceux fie Mes Antoine Lemaistre et Claude Gaultier, avocats de premier ordre. On verra dans Bretonnier que ces savants hommes*", dont la mémoire sera éternellement en vénération au Palais, ji'ont pas pensé différemment sur cette matière, et qu'ils n'ont jamais hésité à reconnaître le droit romain pour le droit commun du royaume. »

Malgré tout, l'opinion de Lemaistre ne fut pas suivie, et, le 5 avril 1(373, la GrandChambre rendait un arrêt qui, étendant sur l'âge requis pour tester la coutume de Paris au préjudice du droit romain, ne faisait que consacrer une jurisprudence déjà établie et constante.